船舶融资法律与操作实务研讨会课件

中国交通运输协会《船舶融资法律与操作实务研讨会》上海·

2008.09.20～21中国交通运输协会1船舶融资租赁的法律研究郑田卫合伙人、律师上海市汇盛律师事务所2008.09.20上海船舶融资租赁的法律研究郑田卫合伙人、律师2TheStudyonApplicationofLawofShippingFinanceLeaseContract

ZHENGTianwei

Rolmax.&Co.Shanghai

LLM.,lawyer,partnerofROLMAX&CO,No818DongfangRoad,Shanghai200122,P.R.China.Email:zhengtianwei@.[上海市汇盛律师所事务合伙人、律师，前资深海事法官，海商法硕士，联系地址：上海市东方路818号众城大厦12楼，邮政编码：200122，电话65498358，传真65498358，移动电话。

TheStudyonApplicationofL3研讨内容一、研讨背景二、《中华人民共和国融资租赁法（草案）》之立法综述三、专题研究----船舶融资租赁的法律研究研讨内容一、研讨背景4一、研讨背景（2008.09.20）船舶融资法律与操作实务研讨会课件5本次研讨背景1、《中华人民共和国融资租赁法》（草案第三次征求意见稿）出台时间延滞，难产，立法必要性存疑；2007年是上届全国人大常委会最后一年，必须履行“基本建立社会主义市场经济法律框架体系的目标”，2008的本届未列入本年度法律审议计划。2、2008年3月28日中华人民共和国交通运输部《关于规范国内船舶融资租赁管理的通知》，针对中小企业的国内船舶融资租赁进行许可登记和管理；3、中国银监会出台《金融租赁公司管理办法》，商业银行获准筹建金融租赁公司，但租赁业外资发展迅猛；

本次研讨背景1、《中华人民共和国融资租赁法》（草案第三次征求6在我国，银行曾可以从事融资租赁业务。1996年以前，我国工、农、中、建四大银行以及中信实业银行、交通银行、中国投资银行等都在融资租赁业投资入股，成立了十几家金融租赁公司。但由于当时的市场环境等原因，这些金融租赁公司经营管理不规范，违规经营现象较为普遍，在1997年清理整顿中监管部门要求银行资金一律撤出融资租赁业，该状况一直持续到2008年3月。资金来源渠道是融资租赁业赖以生存和发展的生命线，银行资金不能进入融资租赁业，是我国融资租赁业发展缓慢、难以做大做强的一个重要原因。与此同时，目前银行存贷差已达十多万亿元，大量银行资金闲置而缺乏投资渠道，导致我国间接融资比例过大，融资结构失调，银行业风险过于集中。可以说，允许我国银行从事融资租赁业务，无论对于融资租赁业，还是对于商业银行，都不失为一项“双赢”的选择。船舶融资法律与操作实务研讨会课件72008年年3月，中国银监会已参考融资租赁法草案的有关规定修改、完善并实施了《金融租赁公司管理办法》，允许商业银行作为主要出资人发起设立融资租赁公司。这是中国自1997年银行退出融资租赁之后，首次明确商业银行可以进入融资租赁业，标志着融资租赁业对银行的正式开放，对中国融资租赁业的未来发展有着深远的意义。目前，根据这一《办法》，银监会已批准若干商业银行筹建金融租赁公司。目前，已经有建设银行、工商银行、交通银行、民生银行以及招商银行等国务院确定的首批5家试点商业银行获准筹建金融租赁公司。2008年年3月，中国银监会已参考融资租赁法草案的有关规定修8但外商投资租赁公司发展势头极为迅猛，自2005年商务部颁布正式的《外商投资租赁业管理办法》以来，合资及独资的外商投资租赁公司已经接近100家，以上海为例，目前各类融资租赁公司共有24家，其中2/3的融资租赁公司是近两年才成立的，基本都有外资背景。与此同时，商务部批准的内资融资租赁试点也进入第四年。而相比之下，内资租赁公司发展缓慢，而且一直是处于试点阶段。从2004年末到2007年8月份，试点企业共有4批26家。而且，在试点企业开展的业务中，90%以上的项目资金为银行贷款，这足以反映出内资租赁公司相比于金融租赁和外商投资租赁公司，存在着资本金不足或者融资能力不足的问题。发展的形势很严峻。外资租赁公司的市场份额越来越大，中资租赁公司如不迅速发展壮大，融资租赁市场将是外资的天下。但外商投资租赁公司发展势头极为迅猛，自2005年商务部颁布正9业务比较内资（2000）：融资租赁+租赁+其他信贷业务（如同业拆借、贷款等），银监会主管外资（2005）：融资租赁+租赁，无《经营金融业务许可证》，商务部主管中国加入WTO协议中就融资租赁承诺开放内容：

1、承诺内外资在相同时间提供服务；

2、向银行业开放融资租赁业务，时间表是2006年底。业务比较内资（2000）：融资租赁+租赁+其他信贷业务104、金融创新是否过多与次贷危机

当铺、民间借贷合法化、金融合作社、村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助组织等金融创新。当然，随着银行资金介入融资租赁，在促进该行业大发展的同时，也自然面临着一个监管的问题。当银行处于控股地位时，金融风险可能加大。4、金融创新是否过多与次贷危机115、金融租赁业务发展迅猛。央行上海总部2008年9月10日公布的上海市货币信贷显示，2008年8月份，上海市金融租赁公司新增贷款29.3亿元，主要是融资租赁增加较多。5、金融租赁业务发展迅猛。12二、2004年3月-2008年9月《中华人民共和国融资租赁法》（草案）之立法综述船舶融资法律与操作实务研讨会课件131、《中华人民共和国融资租赁法》的立

法必要性2008年6月5日至6日,全国人大财经委召开了融资租赁法立法国际研讨会,研讨《中华人民共和国融资租赁法(草案)》(下称《融资租赁法》)第三次征求意见稿。此次会议是《融资租赁法》进入立法程序后,阵容最强大的一次研讨会。参会人员包括全国人大、相关部委、学术界、融资租赁界的代表以及国外专家。但开完会议,融资租赁界人士对《融资租赁法》的出台前景反而更不乐观了。这次研讨会的焦点并不是第三稿的具体内容,也没有提出什么需要修改的意见,而是重新开始争论立法的必要性。1、《中华人民共和国融资租赁法》的立

法必要性20141.1专门立法无必要性的观点

研讨会上有人大法工委专家提出，《合同法》第十四章融资租赁合同已对融资租赁做出了规范,已经没有必要再另外专门针对融资租赁进行立法。对于上述意见,全国人大法工委专家提出,这些在《合同法》中没有规定的具体问题可以通过行政规章进行调整。船舶融资法律与操作实务研讨会课件151.2专门立法的必要性1.2.1在法律层面只有一部《合同法》，规定仅有合同范畴，无法涵盖融资租赁的所有法律特征。《合同法》囿于其调整范围的限制,对融资租赁所涉及的很多具体问题并没有进行规范。最高人民法院民二厅审判员钱晓晨在会上指出,《合同法》融资租赁合同一章仅针对承租人破产的情况规定了租赁物不作为破产财产,以及租赁合同到期后租赁物归属没有约定时的确权原则,不可能涉及到融资租赁交易中有关物权归属的其他问题。《物权法》也没有就动产所有权登记的问题做出规定,难以满足融资租赁交易的实际需要。中国人民大学法学院副教授高圣平也称,《合同法》对融资租赁交易中的物权关系未作规定,如租赁登记和违约取回问题。此外,一些至关重要的制度因存在争议而被搁置,如租赁物毁损灭失的风险负担、转租和回租中的权利义务关系等。1.2.2、法律不健全，红头文件管理融资租赁局面没有根本改变，而规范性文件法律层次低，部门规章依法缺乏足够的法律效力。

1.2专门立法的必要性16

1.2.3、规范性文件不协调，甚至存在相互矛盾，实际操作中存在争议。

由于我国从上世纪80年代初即开展融资租赁业务,很多部门都对此出台了部门规章,但这些部门规章规定相互之间的衔接并不好。如《合同法》关于融资租赁的界定与《企业会计准则――租赁》、《金融租赁公司管理办法》、《国家税务总局关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》、《营业税税目注释》等文件中关于融资租赁的界定就不一致,直接导致了相关交易在会计处理和税收征缴费的差异。船舶融资法律与操作实务研讨会课件171.2.4分业监管、双轨监管（银监会+商务部）和14部门“齐抓共管”局面，影响行业发展，管理混乱。

监管融资租赁业的主要规范性文件包括银监会的《金融租赁公司管理办法》和商务部的《外商投资租赁业管理办法》,两者调整范围不同,规制手段各异,与金融服务贸易的国民待遇原则直接相悖。在监管上,金融租赁公司归口银监会管理,而租赁公司则归口商务部管理。同时,两部门设定的市场准入门槛过高,亟待修正。由于不同的规定存在于各个部门之间,业界在做业务的时候常常很难去兼顾。而综合各个方面的意见,统一出台《融资租赁法》是最好的解决办法。《融资租赁法》立法涉及到14个部委,可见该问题涉及面之广。由于不同的规定存在于各个部门之间,业界在做业务的时候常常很难去兼顾。而综合各个方面的意见,统一出台《融资租赁法》是最好的解决办法。《融资租赁法》立法涉及到14个部委,可见该问题涉及面之广。1.2.4分业监管、双轨监管（银监会+商务部）和14部门“181.2.5登记制度缺失，市场化困境（包括市场业务和许可证等）明显，取回权行使困难，观念、市场发育、信用、人才（外贸、金融、经济、管理和法律）和行业促进，均需要通过法律层面才能解决。1.2.5登记制度缺失，市场化困境（包括市场业务和许可证等19由于分歧较大,最终在此次研讨会上,相关部门最终并未就《融资租赁法》的立法必要性达成一致,对于该法何时上全国人大常委会审议也并未形成时间表。由于分歧较大,最终在此次研讨会上,相关部门最终并未就《融资租202、融资租赁立法进程回顾

2003年，“融资租赁法”被列入十届全国人大立法规划，全国人大财经委负责组织起草2004年10月底，起草组起草了《融资租赁法纲要（第一次征求意见稿）》，分总则、融资租赁合同、融资租赁企业、融资租赁的经营规则、融资租赁的扶持、融资租赁的监督管理、法律责任、附则八章2、融资租赁立法进程回顾2003年，“融资租赁法”被列入十212005年4月下旬，起草组制订了《融资租赁法（草案）》（第二次征求意见稿）向全国30个省区市人大财经委以及国务院各有关部门广泛征求意见，召开国际研讨会，赴德国、西班牙考察，业内协会组织及企业人士参与立法调研2006年11月起草组形成了《融资租赁法（草案）》（第三次征求意见稿）2005年4月下旬，起草组制订了《融资租赁法（草案）》（第二223、融资租赁法律草案介绍

3.1关于《草案》的结构与“总则”条款结构

《草案》分总则、融资租赁交易、融资租赁业的监督管理、融资租赁业的促进、法律责任与附则六章3、融资租赁法律草案介绍3.1关于《草案》的结构与“总则”233.2融资租赁定义第2条第2款“本法所称融资租赁，……适用于融资租赁交易的租赁物为机器设备等非消耗性动产，为个人、家庭消费目的使用租赁物的不适用于本法。3.2融资租赁定义243.3管理部门3.4租赁物登记

第十一条租赁物应当在登记机关办理所有权登记，未办理登记的，出租人对租赁物的所有权不得对抗善意第三人。强制的登记要求增加了交易成本，部分企业难于接受3.5关于取回权问题承租人收回租赁物时，是否应该清算存在争议。缺少高效及低成本取回占有权利的规定3.6出租人平静占有担保责任3.7融资租赁合同不可解约性3.8加速到期

第三十条承租人未按约定支付租金达到租金总额的五分之一的，或者未付租金期次超过约定应付租金总期次的五分之一的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租赁物，并要求承租人赔偿损失，当事人另有约定的除外。“五分之一”的加速到期量化标准，缺乏合理性3.3管理部门253.9关于“融资租赁业的监督管理”条款设立审批“国务院融资租赁综合管理部门及其授权的省、自治区、直辖市人民政府融资租赁管理部门”的明确设立条件资产负债比例

第三十五条融资租赁企业经营应当遵循下列规则：（一）包括或有负债在内的风险资产不得超过净资产的十倍；（二）对融资租赁以外的行业投资总额不得高于净资产的百分之三十；（三）融资租赁和其他租赁资产比重不得低于总资产的百分之六十。主营业务比重的规定限制企业发展3.9关于“融资租赁业的监督管理”条款设立审批263.10跨境融资租赁

第四十四条跨境融资租赁交易应纳入国家统一的对外贸易管理体系管理。在跨境融资租赁中，租赁物所有权不转移的，按暂时进出口货物的规定进行监管，并以租金总额作为税基缴纳关税3.11行业协会规定的必要性需要置疑3.10跨境融资租赁273.12关于“融资租赁业的促进”条款加速折旧呆帐准备资金来源流转税税基回租赁性质第五十条回租赁业务中由出租人按融资租赁交易缴纳流转税；在出租人收回租赁物时应按租赁物销售价格补缴流转税。与其他部门法的协调3.12关于“融资租赁业的促进”条款加速折旧28关税减免待遇第五十一条承租人享有关税减免待遇的，该项减免待遇不因租赁物由出租人进口而受到影响；在出租人取回租赁物或者转租、转让给不享受监管物关税优惠的第三人时，应经海关批准，并补足相应关税。与海关法律规定的协调鼓励方向信息服务关税减免待遇29三、专题研究----船舶融资租赁的法律研究船舶融资法律与操作实务研讨会课件30《船舶融资租赁的法律研究》提纲

一、船舶融资与船舶融资租赁二、船舶融资租赁合同的法律分析三、船舶融资租赁交易的买卖合同——造船合同四、船舶融资租赁交易的风险控制五、海事司法实践六、结语《船舶融资租赁的法律研究》提纲一、船舶融资与船舶融资租赁31AbstractofTheStudyonApplicationofLawofShippingFinanceLeaseContract

ZHENGTianwei

(Rolmax&Co.)

AbstractofTheStudyonAppl32摘要 融资租赁结合了商业信用+银行信用，结合了融资+融物，以资金为纽带、以物为载体，将金融+贸易+生产+消费结合，将银行信用+商业信用+消费信用有效叠加，是实现社会资源优化配置的重要方式。摘要 融资租赁结合了商业信用+银行信用，结合了融资+融物，33船舶融资租赁的业务演化

航运→租船运输→光租→租购→优先购买权→信贷→抵押→定向租购→船舶买卖+造船+租赁→融资租赁所有权→占有权：占有胜于所有的经营理念变化船舶融资租赁的业务演化34船舶融资租赁合同纠纷案件因涉及金融创新和租船业务而具一定的专业性，该类案件的审判和实体法律适用存在误区。我国《海商法》未就该类合同作出明确的立法规定，我国《合同法》确立了适用法律的框架，但其与我国《海商法》、《金融租赁公司管理办法》等金融法律法规的衔接以及该类合同在实践中的变异性等问题，在海事审判中把握不易，殊值研究。船舶融资租赁合同纠纷案件因涉及金融创新和租船业务而35Shippingfinanceleasecontractcasesareveryspecializedforinvolvingfinancialcreativenessandship-charteringbusiness.Therefore,thiskindofcasescannotavoidcertainmisinterpretationsintheprocessoftrialandapplicationoflaw.AlthoughshippingfinanceleasecontractisnotspecifiedinMaritimeCodeofPRC,theframeworkofitsapplicationoflawisformulatedbyContractLawofPRC.Shippingfinanceleasecontrac36Nevertheless,it’sdifficulttoharmonizeitsrelationshipwithotherlawsandregulationsincludingMaritimeCodeofPRCandRegulationsontheManagementofFinanceLeaseCompanyandmanipulateitsvarianceinlegalpractice,whichisasubjectworthaconscientiousstudy.Nevertheless,it’sdifficu37一、船舶融资与船舶融资租赁

船舶是资金、技术、劳动密集型的产品。船舶制造业是资金密集、技术密集和劳动密集的综合型产业。

一、船舶融资与船舶融资租赁38船舶融资的形式依照资本性质可划分为：1、负债性融资:贷款融资(包括商业银行独资直接贷款、私人举债、造船厂借贷、船舶抵押贷款等)、租赁融资(包括经营化租赁如船舶期租和船舶融资租赁)2、权益性融资:私人或公众集资、债券或基金融资、股票3、权益交换性融资:认股证、债转股融资4、联营经营、商业信用、留存收益等其他融资方式

船舶融资法律与操作实务研讨会课件39船舶融资租赁合同属融金融、贸易和租赁为一体的新型信贷方式，在我国航运市场经济中发挥着积极作用，并且也已经成为我国利用和引进外资的一条重要途径。船舶融资租赁作为负债性融资方式，属微观金融范畴，它必须考虑投融资、投融资成本和投融资风险问题。我国船舶融资存在着诸多问题。我国船舶融资租赁业也存在一些不足。船舶融资租赁合同属融金融、贸易和租赁为一体的新型信贷方式，在40船舶融资租赁法律特点：（1）船舶所有权和使用权分离（2）满足了降低交易成本、合理避税、简便融资途径等要求（3）突破了合同相对性原则和物权法定原则 （4）不适宜于成为船舶资产交易商的船东和依靠短期资产增值来实现船舶投资收益最大化的船东。

船舶融资租赁法律特点：41----但近年来随着航运经营人风险意识改变，考虑到税收、船舶所有权以及债权保障等因素，船舶融资租赁渐成船舶融资的主要方式之一。

----但近年来随着航运经营人风险意识改变，考虑到税收、船舶42----船舶融资租赁交易所涉及的法律问题：

贷款合同、抵押合同、造船合同、租船合同、保险合同、买卖合同、拖航运输合同、船舶登记、船级社、船舶法定检验和证书、证券和基金发行管理、国债发行和财政税收法律等诸方面。

----船舶融资租赁交易所涉及的法律问题：贷款合同、抵押合43船舶融资租赁的优势船舶融资租赁是取得船舶所有权方式之一，也是航运业分散风险的做法，更是世界各国对航运业扶植的普遍手段，已成为当代船舶融资的主要途径。1、推进市场化进程，船舶融资租赁是一种崭新的信用形式，它优化了投资环境、结构和规模；2、拓宽融资渠道，满足企业技术改造的需要，提高企业技术水平，促进中小企业发展；2、减轻还款压力，并获得国家税收等的政策优惠；3、有利于盘活大企业的存量固定资产，优化资源配置；4、一种经济有效的方法将船舶的经营成本与经营资产相分离，提高企业资金利用率，降低了航运经营风险，有利于提高航运企业的核心竞争力；5、扩大外资利用途径；6、引导消费，增加就业等社会经济作用。船舶融资租赁的优势船舶融资租赁是取得船舶所有权方式之一，也是44二、船舶融资租赁合同的法律分析

（一）、船舶融资租赁的法规环境

船舶融资租赁的立法体例有两种模式:---一种是统一立法模式即通过一部专门融资租赁法律来规定，如法国1966年7月2日的《融资租赁业法》---另一种是分散立法即通过民法、商法、合同法等相关立法来加以规定，并制定条例等来补充如美国统一商法典在1987年新增第二编租赁及《1972年船舶融资法》二、船舶融资租赁合同的法律分析（一）、船舶融资租赁的法规环45在国际公约层面上，1988年5月在加拿大渥太华召开的国际统一私法协会上通过了《国际融资租赁公约》

在国际公约层面上，1988年5月在加拿大渥太华召开的国际统一46我国融资租赁法律环境：

一、规范交易当事人权利义务的法规

（1）1995年《民用航空法》第三章第四节“民用航空器租赁”；（2）1992年《海商法》第六章“船舶租用合同”；（3）1999年《合同法》第十四章“融资租赁合同”；（4）1986年《民法通则》；（5）1996年最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》；（6）2008年3月28日中华人民共和国交通运输部《关于规范国内船舶融资租赁管理的通知》，针对中小企业的国内船舶融资租赁进行许可登记和管理。船舶融资法律与操作实务研讨会课件47二、规范融资租赁会计处理的规范性文件

1、2006年财政部财会[2006]3号文《企业会计准则——租赁》；三、规范融资租赁税收的规范性文件

1、2000年07月07日《关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》和2000年11月15日的补充通知；2、2003年财政部、国家税务总局[2003]16号文《关于营业税若干政策问题的通知》。

二、规范融资租赁会计处理的规范性文件48四、规范租赁公司机构管理、租赁业促进方面的法规

1、中国银行业监督管理委员会令2007年第1号于2007年01月23日修订发布并于2007年03月01日生效实施的《金融租赁公司管理办法》(原为2000年)，商业银行获准筹建金融租赁公司；2、2005年3月5日《外商投资租赁业管理办法》；3、2004年11月23日中华人民共和国商务部《关于外商投资举办投资性公司的规定》；4、2001年9月1日起施行对外贸易经济合作部《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》。五、其他

1、《企业集团财务公司管理办法》；2、《信托投资公司管理办法》；3、“外汇管理法规”、”海关法规”相关内容。四、规范租赁公司机构管理、租赁业促进方面的法规49《合同法》表明我国在融资租赁立法上的成熟与进步。但这也并不表明，《合同法》的规定非常完善了。船舶融资租赁法律问题远不止《合同法》所规定的问题，还有诸多问题是《合同法》无法解决的问题：1、适用法律。2、法律适用问题《合同法》表明我国在融资租赁立法上的成熟与进步。但这也并不表50（二）船舶融资租赁合同的概念界定

船舶融资租赁合同分为广义和狭义两种。广义上的船舶融资租赁合同 它涉及三方当事人出租人、承租人、出卖人和两个合同。我国《合同法》第237条规定从广义上使用融资租赁合同一词。（二）船舶融资租赁合同的概念界定船舶融资租赁合同分为广义51狭义上的船舶融资租赁合同船舶融资租赁合同是一种贸易即船舶买卖与信贷相结合，融资与融物为一体的综合性交易合同，其内容为融资，形式是融物。它是将两个合同——船舶买卖合同和租船合同、三方当事人——出卖人、出租人（买受人）、租船人结合在一起的以出租人和租船人为主体的独立有名合同。狭义上的船舶融资租赁合同52船舶融资租赁合同构成部分的船舶买卖合同和租船合同效力上的相互交错是涉他合同/第三人利益合同对合同相对性原理的突破和扩张。

----两种合同方式，包括粘贴和追认原告（反诉被告）舟山市船舶工业总公司诉被告（反诉原告）舟山市普陀航运总公司名为船舶转让实为船舶租购中途退船纠纷案

船舶融资租赁合同构成部分的船舶买卖合同和租船合同效力上的相互53船舶融资租赁合同的法律性质，其法律性质确定涉及条款的解释、强制性法律是否违反和适用、风险负担条款是否违反立法规定，以及税收法律层面的问题。学理上，主要有买卖合同、附条款买卖合同、租赁合同、消费贷款合同或信用合同、融物和融资目的的非典型性合同说等。船舶融资租赁合同的法律性质，其法律性质确定涉及条款的解释、强54船舶融资租赁的功能有买卖、融资使用、担保等诸功能。船舶融资租赁的本质特征在于以融资为目的的船舶所有权与使用权分离。

船舶融资租赁的功能有买卖、融资使用、担保等诸功能。55（三）船舶融资租赁合同的操作形式

依据《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》、《金融租赁公司管理办法》以及财政部颁布实施的《租赁会计准则》规定，船舶融资租赁的形式主要有直接租赁、回租、转租、委托租赁和杠杆租赁（衡平租赁）。在具体开展这些业务的时候，又会受到其他法律法规的限制。比如《海关法》第37条规定。

（三）船舶融资租赁合同的操作形式依据《外商投资租赁56关于船舶融资租赁的转租 承租人擅自转租租赁船舶，对出租人的权益保护问题。关于船舶融资租赁的转租57关于船舶融资租赁的回租 最能体现承租人通过船舶融资租赁手段来获得船舶使用权的，便是回租合同，是船舶融资租赁合同的一种特殊形式。简单说来就是，船公司首先将船舶卖于融资租赁公司，然后再租回使用，整个交易过程，只需一个融资租赁合同即可，交易过程中的卖方与承租人合二为一，出租人不必再与另外的第三方签订船舶买卖合同。A、融资中介的功能突出B、船舶所有权的地位被弱化

船舶融资法律与操作实务研讨会课件58船舶融资租赁的杠杆租赁（衡平租赁） (1)船舶的非杠杆租赁。见图1。船舶融资租赁的杠杆租赁（衡平租赁）59船舶融资法律与操作实务研讨会课件60（2）船舶杠杆租赁。船舶杠杆租赁是船舶融资租赁的主要形式。船舶杠杆租赁与船舶非杠杆租赁的主要区别在于杠杆租赁的出租人一般只出船舶价款的一部分（20%-40%）即可取得船舶所有权，剩余船舶价款由其他贷款人提供。见图2。

（2）船舶杠杆租赁。船舶杠杆租赁是船舶融资租赁的主要形式。船61船舶融资法律与操作实务研讨会课件62舶融资租赁业务的常规操作程序：

1．租赁公司和船舶实际使用人签订《租赁合同》，根据船舶实际使用人的选择确定拟建造船舶作为租赁物件、融资金额、利率、租期、支付方式、偿还条件等。

2．租赁公司根据《租赁合同》并按照船舶实际使用人的意愿，包括对船厂的选择和对拟建船舶的选择，包括船舶的技术条件、设备制造厂家、产地、交货时间、价格、技术服务等。由租赁公司与指定的船厂签订《船舶购买合同》，船舶实际使用人在《购买合同》上进行附签，以示对租赁物件和合同条款内容的确认。

3．租赁公司从国家开发银行，或资金、资本市场上筹措资金。

4．租赁公司把从国内船厂订购的船舶，以“光船租赁”的方式租给国内航运企业，预先签订租约，以基本固定的金额收取租金来逐期偿还其贷款本息。租赁期限与承贷银行的贷款期限一致，租金总额与贷款本息总额相当，或略有增加以满足租赁公司日常运营开支。

5．租赁公司与船厂签订造船合同后，由船舶实际使用人，以租金预付的名义支付相当于船价10％的金额给租赁公司，经由租赁公司支付给船厂，作为第一期造船预付款。此时签订相关的船舶保险合同。

6．造船开工时，船舶实际使用人支付相当于船价10%的前期款，支付方式同上。上述两期预付款的比例一般为船价的20%，这也是承贷银行将要求船舶实际使用人支付一定比例的预付款，以减少其贷款风险。

舶融资租赁业务的常规操作程序：

1．租赁公司和船舶实63

7．船舶下水时，由租赁公司通过银行贷款向船厂提供相当于船价一定比例的进度款，此时，船舶保险合同的收益人转为承贷银行。

8．船舶正式交付时，由租赁公司再通过银行贷款向船厂提供尚未支付的全部船价余款。船舶实际使用人分期偿还租赁公司所有贷款自船舶正式交付后3个月开始。

9．船舶交付完成后，立即进行船舶抵押登记，承贷银行与租赁公司签署船舶抵押权益转让协议，并正式启动本金偿还的期限计算。

10．或依承贷银行的要求，由承贷银行和船舶实际使用人共同协商一个办法，来解决贷款存续期内与银行贷款余额相当的等值还贷、抵押问题。

11．当租期满时，租赁公司和船舶实际使用人可以根据协议，以及船舶实际使用人的不同目的，决定是否续租、留购或退租。

12．对于船舶实际使用人不再续租的船舶，租赁公司可以开拓船舶的二手船市场，逐步壮大船舶租赁市场。

13．同时，可以与航运企业逐步探讨船舶的售后回租，改善航运企业的资产负债情况，缓解航运企业的资金压力，保证航运企业的市场竞争力。

7．船舶下水时，由租赁公司通过银行贷款向船厂提供相当64（四）船舶融资租赁合同的标的物—船舶

船舶航线、船舶经营权、依附于船舶上的技术、知识产权等无形资产（四）船舶融资租赁合同的标的物—船舶船舶65

船舶融资租赁的船舶扣押

在船舶融资租赁交易中，所有权在行使过程中总是处于不完整状态，也就是说，船舶所有权的四项权能并不是同时集中于一个主体，它存在着分离。1、“可以扣押论”；2、“不可扣押论”，不应法外扣船。3、笔者持“有条件的可扣押船舶论”。

船舶融资租赁的船舶扣押66（五）船舶金融租赁业务的主体资格的法律分析

国内船舶融资租赁公司分为三类：第一类为中国人民银行按照《金融租赁公司管理办法》批准成立和进行管理的船舶金融租赁公司第二类船舶融资租赁公司是由原对外贸易合作部（现商务部）按照《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》批准和成立的中外合资租赁公司（五）船舶金融租赁业务的主体资格的法律分析国内船舶融资租赁67第三类是由原国内贸易部管理的内资船舶融资租赁公司，国内贸易局曾经专门发文，挑选了15家企业作为全国试点租赁公司业界、行政管理部门和司法界的错误认识，认为只有金融租赁公司、中外合资租赁公司才具备开展船舶融资租赁业务的资格。但是，依照法律规定，这种认识是片面的。

第三类是由原国内贸易部管理的内资船舶融资租赁公司，国内贸易局68（六）出租人应否承担租赁物船舶瑕疵担保责任-船舶瑕疵担保请求权-债权让渡说

我国《合同法》第240条规定租船人可向出卖人（船舶卖方）直接索赔，该权利的法律性质有两契约收缩构成说、委任说、为第三人契约说、债权让渡说等多种学说，我国《合同法》很明显原则上采纳了“债权让渡说”。

（六）出租人应否承担租赁物船舶瑕疵担保责任-船舶瑕疵担保请求69《合同法》第240条规定，我国《合同法》对“债权让渡说”的采纳是有条件的。我国《合同法》第80条第1款规定，债权转让一般无需债务人同意，“（应当）通知债务人”即可。从这个角度而言，我国《合同法》关于承租人直接行使索赔权利的条件的规定不尽妥当。

《合同法》第240条规定，我国《合同法》对“债权让渡说”的采70但也有人认为，我国《合同法》第240条应优先和特别于第80条第1款的规定，特别优先于一般，该规定仅起强调作用。并不是在任何情况下，船舶出租人都免除其质量瑕疵担保责任。

但也有人认为，我国《合同法》第240条应优先和特别于第80条71（七）船舶融资租赁合同的效力关于船舶所有权对船舶融资租赁合同的影响——在判定合同性质时，不能将期末船舶的归属看作是判定船舶融资租赁合同的一个要素，而只能将其作为一个选择性的要件来看待。对无效合同的处理不应采取简单的返还原则，考虑到租赁物（船舶）多数为特定的，为承租人选定的设备，应区别不同情况予以处理。

（七）船舶融资租赁合同的效力关于船舶所有权对船舶融资租赁合同72（八）船舶融资租赁合同与关联合同的差异

船舶融资租赁合同常与保留所有权的分期付款船舶买卖合同、租船合同、船舶贷款合同发生混淆，必须加以区分。船舶融资租赁合同在某种程度上包含船舶买卖合同、租船合同、船舶贷款合同三种民事法律关系，但不应把该有名合同简单地归入其中某一类别。

（八）船舶融资租赁合同与关联合同的差异船舶融资租赁合同常与73

1、船舶融资租赁合同与贷款合同的关系

船舶融资租赁合同既非借钱还钱，也不是借物还物，而是借物还钱。原告招商银行上海分行诉被告福建畅达船务福州第二公司、上海市通联运输实业总公司船舶融资租赁合同租金欠款纠纷案

名为船舶融资租赁纠纷，实则是借贷法律关系显不属船舶融资的“杠杆租赁”

1、船舶融资租赁合同与贷款合同的关系船舶融资租赁合同既非742、船舶融资租赁合同与租船合同的关系

有观点认为，船舶融资租赁合同是一种租船合同。这种观点是错误的。

各国法律对于光船租赁条款采合同自由主义，而对于船舶融资租赁合同，多数国家有强制性的法条限制，我国亦不例外

2、船舶融资租赁合同与租船合同的关系有观点认为，船舶融资租75光船租购合同仅涉及双方当事人的法律关系，而船舶融资租赁合同包含着资金融通、船舶买卖、船舶租购三个民事法律关系。船舶融资租赁合同兼具融物、融资双重属性，常以融资为目的，以融物为手段光船租购合同仅涉及双方当事人的法律关系，而船舶融资租赁合同包76（1）不带有租购条款的船舶光租与船

舶融资租赁的区别

第一、关于船舶瑕疵担保义务。第二、关于船舶光租期间的维修和保养第三、关于船舶所有权和使用权能重视程度不同。

（1）不带有租购条款的船舶光租与船

舶融77（2）船舶光租租购与船舶融资租赁的

区别

在船舶光租交易的基础之上发展出的船舶租购交易，确实有着与船舶融资租赁交易相同的融资功能，这使二者更易发生混淆。然而，其差别亦很明显。

（2）船舶光租租购与船舶融资租赁的

区别78第一、交易法律性质不同和船舶所有权转移是否进行和方式不同。第二、交易目的不同。相同点在于融资功能，租购目的在于所有权，而船舶融资租赁更注重使用权能。第三、出租人的所有权地位不同。船舶所有转移表现方式在船舶融资租赁交易中，出租人不仅是所有权人，而且也是融资人。第一、交易法律性质不同和船舶所有权转移是否进行和方式不同。79船舶融资租赁合同与光船租购合同的区别必须准确地予以把握和定性。

武汉海事法院审理的原告王朝文诉被告中国人民建设银行监利县支行船舶买卖合同纠纷一案。该案案由确定是有问题的，不够准确，该案的案由既非船舶买卖纠纷，更非船舶融资租赁合同纠纷，而是船舶租购合同纠纷。

船舶融资租赁合同与光船租购合同的区别必须准确地予以把握和定性80船舶融资租赁合同作为有名合同，有着显著的特质，当然，笔者并不否认其与光船租购合同间的共同性，但同样把船舶融资租赁合同看作光船租购合同的一种特例亦是不正确的。该两类合同在缔约意图、合同内容等存在区别。依我国《合同法》第十三章与第十四章关系的立法规定来看，区别是本质的。

船舶融资租赁合同作为有名合同，有着显著的特质，当然，笔者并不81三、船舶融资租赁中的买卖合 同——造船合同

船舶融资租赁交易中，租船人享有船舶的选择权，然而在船舶融资租赁中租船人对船舶的选择权却也因此带来了一些问题，产生的在建船舶所有权法律问题值得研究。

三、船舶融资租赁中的买卖合 同——造船合同

船82（一）在建船舶的物权性

根据大陆法系物权法的一物一权的原则，严格意义上讲“在建船舶”并不能成为法律上指称的物。设定抵押权，“在建船舶”被拟制为物——《海商法》第14条1款规定《中华人民共和国船舶登记条例》第13条第3款规定“就建造中的船舶申请船舶所有权登记的，仅需提供船舶建造合同”

（一）在建船舶的物权性根据大陆法系物权法的一物一权的原则，83（二）造船合同中在建船舶所有权的

约定方式

船舶建造合同的性质学理上一般有两种观点：A、一种是认为船舶建造合同为买卖合同B、一种观点认为船舶建造合同为加工承揽合同--《海商法》第25条--《合同法》

（二）造船合同中在建船舶所有权的

84合同性质并非是一种强制性规定，根据意思自治的原则，船舶建造合同的双方当事人可以就合同订立的形式做出自由选择，可以在合同中约定合同的性质。在建船舶所有权的归属的条款约定一般有三种做法，一是在建船舶所有权归订造人，二是在建船舶所有权归造船厂，三是在建船舶所有权由定造人与造船厂共同享有。

合同性质并非是一种强制性规定，根据意思自治的原则，船舶建造合851、订造人拥有在建船舶所有权

导致船厂在船舶建造过程中失去融资能力登记---对抗要件---生效要件造船厂在建造过程中破产清算人难以达成协议标的物的特定化或划归合同项下存在争执不适于船舶融资租赁交易。

1、订造人拥有在建船舶所有权导致船厂在船舶建造过程中失去融862、造船厂拥有在建船舶所有权

船舶可能附有抵押权---权利瑕疵--可以消除抵押权预付款或部分船价面临极大风险还款保证--传统的银行担保---备用信用证

2、造船厂拥有在建船舶所有权船舶可能附有抵押权---权利瑕873、定造人和船厂共同享有在建船舶所有权。

介于在建船舶所有权归造船厂和在建船舶所有权归定造人的两种合同之间---在建船舶所有权根据订造人的已付金额在合同签订之后和正式交船之前逐步转移给订造人---随时间渐次转移在建船舶所有权的合同。3、定造人和船厂共同享有在建船舶所有权。 介于在建船舶所有88在船舶融资租赁交易中选择交船时转移船舶所有权的所有权安排形式，也就是说在建船舶所有权归造船厂的造船合同对承租人有利。

（三）、在建船舶的风险负担

在船舶融资租赁交易中选择交船时转移船舶所有权的所有权安排形式89四、船舶融资租赁业务中的风

险控制的法律分析

船舶融资性租赁由于是融资和融物相结合的交易行为，所有权与使用权相互分离，因此导致存在宏观经济、船舶优先权、船舶留置权、侵权风险、租金无法回收风险以及履约风险等。

四、船舶融资租赁业务中的风

险控制的法律分析90（一）船舶融资租赁交易中的宏观 经济风险控制

1、船舶产品市场风险2、金融风险——船舶租金保证风险

3、贸易风险4、经济环境风险5、技术风险6、不可抗力

（一）船舶融资租赁交易中的宏观 经济风险控91（二）船舶融资租赁交易中出租人作为船舶

所有权人所面临的特别风险

1、船舶所有权保证风险。2、船舶租金保证法律风险。船舶融资租赁合同中的船舶租金不同于一般租船合同的租金，不同于船舶买卖合同中船价。在船舶融资租赁交易中，租船人不依约支付租金，出租人在解除合同、收回租赁船舶的同时，依我国《合同法》第113条第1款的规定还有权主张损害赔偿金

（二）船舶融资租赁交易中出租人作为船舶

92《合同法》第243、248、249条的规定，船舶融资租赁合同中的船舶租金的构成与租船合同租金不同，且该租金请求权具完整性特点。

《合同法》第243、248、249条的规定，船舶融资租赁合同93最高人民法院在审理新疆天山毛纺织品有限公司与新疆宏源信托投资股份有限公司、中国集装箱总公司乌鲁木齐公司、乌鲁木齐市红山商场融资租赁纠纷案认为，在融资租赁合同中，租金是一个整体，分期支付租金只是一种偿付租金的方式，不能将租金割裂开来而认为其有若干个追诉时效期间，租金诉讼时效应从最后一期应付日起算。

最高人民法院在审理新疆天山毛纺织品有限公司与新疆宏源信托投资943、出租人作为船舶所有人面对船舶优先权 人的风险。

我国《合同法》第246条规定出租人不承担责任，但有关《海商法》中船舶优先权的规定仍有优先适用的效力。一般风险控制方式：*保证金的交付---金融业的惯例--企业的资信直接影响其融资成本3、出租人作为船舶所有人面对船舶优先权 人的风险。我国《95*船东互保协会---入会费用和保险费则可作为融资风险成本摊入租金之*保险*保证金或提高租金的方式---劳动报酬、社会保险费用的给付请求，船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求

*船东互保协会---入会费用和保险费则可作为融资风险成本摊入964、出租人作为船舶所有人面对船舶留置权人的风险。

----保险、保证金、提高租金等缓和的方式----出租人可采取直接向船舶留置权人就物求偿的强硬方式—需要立法补充完善

4、出租人作为船舶所有人面对船舶留置权人的风险。

----保97建议立法完善：若在融资租赁的船舶之上产生法定担保物权，承租人对担保物权人拒不履行义务，致使船舶被拍卖或变卖，船舶出租人有权以船舶所有权人身份要求担保物权人直接向其返还在支付了法定担保物权所担保的债权及相关费用之后的余额，承租人与担保物权人有协助返还的义务。

建议立法完善：若在融资租赁的船舶之上产生法定担保物权，承租人985、船舶侵权责任和污染侵权责任风险

船舶融资租赁合同下船舶侵权责任的归责问题，出租方的风险免责是各国立法、惯例和学说所肯定的。5、船舶侵权责任和污染侵权责任风险船舶融资租赁合同下船舶侵99但必须明确，这与我国海商法律关于船舶责任的特别规定如油污责任规定不同。出租人在船舶融资租赁中还面临着一个更大的风险，即有可能面对船舶发生油污损害而产生的巨额赔偿的侵权风险。但必须明确，这与我国海商法律关于船舶责任的特别规定如油污责任100在船舶油污损害责任的承担上，各国立法及国际公约都将责任承担者指向船舶所有人，因此，在船舶融资租赁中出租人拥有船舶所有权使出租人承担了潜在的不利益—不真正连带责任出租人应及时的投保油污责任险，对大型的船舶而言这种保险也是强制性的，当然保费应由租船人来承担

在船舶油污损害责任的承担上，各国立法及国际公约都将责任承担者101五、船舶融资租赁合同的司法 实践

船舶融资租赁合同由于在操作上的多环节性和复杂性，实践中其变异性问题较突出，而蜕变成为船舶买卖合同、光船租购合同或贷款合同，在案件审理中必须警惕。

五、船舶融资租赁合同的司法 实践船舶融资租赁合同由102招商银行上海分行诉福建省石狮市轮船公司、上海市通联运输实业总公司船舶融资租赁合同担保纠纷案颇具代表性[（1996）沪海法商字第392号]

招商银行上海分行诉福建省石狮市轮船公司、上海市通联运输实业总103这种要件缺损的船舶融资租赁合同---“名为船舶融资租赁实为借款合同”，认定出租方的金融机构利用船舶融资租赁形式谋取非法利益，因为我国法律下的借款合同的利率不得突破中国人民银行规定的利率的上下限，而“名为船舶融资租赁实为借款合同”的合同以租金形式收取高额利息，规避法律对利率的限制。

这种要件缺损的船舶融资租赁合同---“名为船舶融资租赁实为借104六、结语

船舶融资租赁合同因标的物船舶的专业性而成为融资租赁的特别类型。融资实践中应注意以下问题：第一、在法律适用上以我国《合同法》为基础，并优先适用；同时补充适用《金融租赁公司管理办法》等金融法律法规；在租金等层面上适用我国《海商法》等的有关规定。

六、结语

船舶融资租赁合同因标的物船舶的专业性而成为融资租赁105第二、慎重确定该类案件的诉由与案由，准确定性，并审查该类合同本身的发展和异化。第三、严格区分船舶融资租赁合同与船舶买卖合同、借贷合同、租船合同及光船租购合同的差异，恰当准确地适用法律审理案件。

第二、慎重确定该类案件的诉由与案由，准确定性，并审查该类合同106在处理船舶融资租赁合同履行和纠纷案件时，应准确定性，适用法律，合法履行，以规范和促进我国融资租赁业和航运事业健康、持久的发展。

在处理船舶融资租赁合同履行和纠纷案件时，应准确定性，适用法律107Thankyouforyourattention!Thankyouforyourattention!108TheStudyonApplicationofLawofShippingFinanceLeaseContract

ZHENGTianwei

Rolmax.&Co.Shanghai

LLM.,lawyer,partnerofROLMAX&CO,No818DongfangRoad,Shanghai200122,P.R.China.Email:zhengtianwei@.[上海市汇盛律师所事务合伙人、律师，前资深海事法官，海商法硕士，联系地址：上海市东方路818号众城大厦12楼，邮政编码：200122，电话65498358，传真65498358，移动电话。

TheStudyonApplicationofL109中国交通运输协会《船舶融资法律与操作实务研讨会》上海·

2008.09.20～21中国交通运输协会110船舶融资租赁的法律研究郑田卫合伙人、律师上海市汇盛律师事务所2008.09.20上海船舶融资租赁的法律研究郑田卫合伙人、律师111TheStudyonApplicationofLawofShippingFinanceLeaseContract

ZHENGTianwei

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LLM.,lawyer,partnerofROLMAX&CO,No818DongfangRoad,Shanghai200122,P.R.China.Email:zhengtianwei@.[上海市汇盛律师所事务合伙人、律师，前资深海事法官，海商法硕士，联系地址：上海市东方路818号众城大厦12楼，邮政编码：200122，电话65498358，传真65498358，移动电话。

TheStudyonApplicationofL112研讨内容一、研讨背景二、《中华人民共和国融资租赁法（草案）》之立法综述三、专题研究----船舶融资租赁的法律研究研讨内容一、研讨背景113一、研讨背景（2008.09.20）船舶融资法律与操作实务研讨会课件114本次研讨背景1、《中华人民共和国融资租赁法》（草案第三次征求意见稿）出台时间延滞，难产，立法必要性存疑；2007年是上届全国人大常委会最后一年，必须履行“基本建立社会主义市场经济法律框架体系的目标”，2008的本届未列入本年度法律审议计划。2、2008年3月28日中华人民共和国交通运输部《关于规范国内船舶融资租赁管理的通知》，针对中小企业的国内船舶融资租赁进行许可登记和管理；3、中国银监会出台《金融租赁公司管理办法》，商业银行获准筹建金融租赁公司，但租赁业外资发展迅猛；

本次研讨背景1、《中华人民共和国融资租赁法》（草案第三次征求115在我国，银行曾可以从事融资租赁业务。1996年以前，我国工、农、中、建四大银行以及中信实业银行、交通银行、中国投资银行等都在融资租赁业投资入股，成立了十几家金融租赁公司。但由于当时的市场环境等原因，这些金融租赁公司经营管理不规范，违规经营现象较为普遍，在1997年清理整顿中监管部门要求银行资金一律撤出融资租赁业，该状况一直持续到2008年3月。资金来源渠道是融资租赁业赖以生存和发展的生命线，银行资金不能进入融资租赁业，是我国融资租赁业发展缓慢、难以做大做强的一个重要原因。与此同时，目前银行存贷差已达十多万亿元，大量银行资金闲置而缺乏投资渠道，导致我国间接融资比例过大，融资结构失调，银行业风险过于集中。可以说，允许我国银行从事融资租赁业务，无论对于融资租赁业，还是对于商业银行，都不失为一项“双赢”的选择。船舶融资法律与操作实务研讨会课件1162008年年3月，中国银监会已参考融资租赁法草案的有关规定修改、完善并实施了《金融租赁公司管理办法》，允许商业银行作为主要出资人发起设立融资租赁公司。这是中国自1997年银行退出融资租赁之后，首次明确商业银行可以进入融资租赁业，标志着融资租赁业对银行的正式开放，对中国融资租赁业的未来发展有着深远的意义。目前，根据这一《办法》，银监会已批准若干商业银行筹建金融租赁公司。目前，已经有建设银行、工商银行、交通银行、民生银行以及招商银行等国务院确定的首批5家试点商业银行获准筹建金融租赁公司。2008年年3月，中国银监会已参考融资租赁法草案的有关规定修117但外商投资租赁公司发展势头极为迅猛，自2005年商务部颁布正式的《外商投资租赁业管理办法》以来，合资及独资的外商投资租赁公司已经接近100家，以上海为例，目前各类融资租赁公司共有24家，其中2/3的融资租赁公司是近两年才成立的，基本都有外资背景。与此同时，商务部批准的内资融资租赁试点也进入第四年。而相比之下，内资租赁公司发展缓慢，而且一直是处于试点阶段。从2004年末到2007年8月份，试点企业共有4批26家。而且，在试点企业开展的业务中，90%以上的项目资金为银行贷款，这足以反映出内资租赁公司相比于金融租赁和外商投资租赁公司，存在着资本金不足或者融资能力不足的问题。发展的形势很严峻。外资租赁公司的市场份额越来越大，中资租赁公司如不迅速发展壮大，融资租赁市场将是外资的天下。但外商投资租赁公司发展势头极为迅猛，自2005年商务部颁布正118业务比较内资（2000）：融资租赁+租赁+其他信贷业务（如同业拆借、贷款等），银监会主管外资（2005）：融资租赁+租赁，无《经营金融业务许可证》，商务部主管中国加入WTO协议中就融资租赁承诺开放内容：

1、承诺内外资在相同时间提供服务；

2、向银行业开放融资租赁业务，时间表是2006年底。业务比较内资（2000）：融资租赁+租赁+其他信贷业务1194、金融创新是否过多与次贷危机

当铺、民间借贷合法化、金融合作社、村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助组织等金融创新。当然，随着银行资金介入融资租赁，在促进该行业大发展的同时，也自然面临着一个监管的问题。当银行处于控股地位时，金融风险可能加大。4、金融创新是否过多与次贷危机1205、金融租赁业务发展迅猛。央行上海总部2008年9月10日公布的上海市货币信贷显示，2008年8月份，上海市金融租赁公司新增贷款29.3亿元，主要是融资租赁增加较多。5、金融租赁业务发展迅猛。121二、2004年3月-2008年9月《中华人民共和国融资租赁法》（草案）之立法综述船舶融资法律与操作实务研讨会课件1221、《中华人民共和国融资租赁法》的立

法必要性2008年6月5日至6日,全国人大财经委召开了融资租赁法立法国际研讨会,研讨《中华人民共和国融资租赁法(草案)》(下称《融资租赁法》)第三次征求意见稿。此次会议是《融资租赁法》进入立法程序后,阵容最强大的一次研讨会。参会人员包括全国人大、相关部委、学术界、融资租赁界的代表以及国外专家。但开完会议,融资租赁界人士对《融资租赁法》的出台前景反而更不乐观了。这次研讨会的焦点并不是第三稿的具体内容,也没有提出什么需要修改的意见,而是重新开始争论立法的必要性。1、《中华人民共和国融资租赁法》的立

法必要性201231.1专门立法无必要性的观点

研讨会上有人大法工委专家提出，《合同法》第十四章融资租赁合同已对融资租赁做出了规范,已经没有必要再另外专门针对融资租赁进行立法。对于上述意见,全国人大法工委专家提出,这些在《合同法》中没有规定的具体问题可以通过行政规章进行调整。船舶融资法律与操作实务研讨会课件1241.2专门立法的必要性1.2.1在法律层面只有一部《合同法》，规定仅有合同范畴，无法涵盖融资租赁的所有法律特征。《合同法》囿于其调整范围的限制,对融资租赁所涉及的很多具体问题并没有进行规范。最高人民法院民二厅审判员钱晓晨在会上指出,《合同法》融资租赁合同一章仅针对承租人破产的情况规定了租赁物不作为破产财产,以及租赁合同到期后租赁物归属没有约定时的确权原则,不可能涉及到融资租赁交易中有关物权归属的其他问题。《物权法》也没有就动产所有权登记的问题做出规定,难以满足融资租赁交易的实际需要。中国人民大学法学院副教授高圣平也称,《合同法》对融资租赁交易中的物权关系未作规定,如租赁登记和违约取回问题。此外,一些至关重要的制度因存在争议而被搁置,如租赁物毁损灭失的风险负担、转租和回租中的权利义务关系等。1.2.2、法律不健全，红头文件管理融资租赁局面没有根本改变，而规范性文件法律层次低，部门规章依法缺乏足够的法律效力。

1.2专门立法的必要性125

1.2.3、规范性文件不协调，甚至存在相互矛盾，实际操作中存在争议。

由于我国从上世纪80年代初即开展融资租赁业务,很多部门都对此出台了部门规章,但这些部门规章规定相互之间的衔接并不好。如《合同法》关于融资租赁的界定与《企业会计准则――租赁》、《金融租赁公司管理办法》、《国家税务总局关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》、《营业税税目注释》等文件中关于融资租赁的界定就不一致,直接导致了相关交易在会计处理和税收征缴费的差异。船舶融资法律与操作实务研讨会课件1261.2.4分业监管、双轨监管（银监会+商务部）和14部门“齐抓共管”局面，影响行业发展，管理混乱。

监管融资租赁业的主要规范性文件包括银监会的《金融租赁公司管理办法》和商务部的《外商投资租赁业管理办法》,两者调整范围不同,规制手段各异,与金融服务贸易的国民待遇原则直接相悖。在监管上,金融租赁公司归口银监会管理,而租赁公司则归口商务部管理。同时,两部门设定的市场准入门槛过高,亟待修正。由于不同的规定存在于各个部门之间,业界在做业务的时候常常很难去兼顾。而综合各个方面的意见,统一出台《融资租赁法》是最好的解决办法。《融资租赁法》立法涉及到14个部委,可见该问题涉及面之广。由于不同的规定存在于各个部门之间,业界在做业务的时候常常很难去兼顾。而综合各个方面的意见,统一出台《融资租赁法》是最好的解决办法。《融资租赁法》立法涉及到14个部委,可见该问题涉及面之广。1.2.4分业监管、双轨监管（银监会+商务部）和14部门“1271.2.5登记制度缺失，市场化困境（包括市场业务和许可证等）明显，取回权行使困难，观念、市场发育、信用、人才（外贸、金融、经济、管理和法律）和行业促进，均需要通过法律层面才能解决。1.2.5登记制度缺失，市场化困境（包括市场业务和许可证等128由于分歧较大,最终在此次研讨会上,相关部门最终并未就《融资租赁法》的立法必要性达成一致,对于该法何时上全国人大常委会审议也并未形成时间表。由于分歧较大,最终在此次研讨会上,相关部门最终并未就《融资租1292、融资租赁立法进程回顾

2003年，“融资租赁法”被列入十届全国人大立法规划，全国人大财经委负责组织起草2004年10月底，起草组起草了《融资租赁法纲要（第一次征求意见稿）》，分总则、融资租赁合同、融资租赁企业、融资租赁的经营规则、融资租赁的扶持、融资租赁的监督管理、法律责任、附则八章2、融资租赁立法进程回顾2003年，“融资租赁法”被列入十1302005年4月下旬，起草组制订了《融资租赁法（草案）》（第二次征求意见稿）向全国30个省区市人大财经委以及国务院各有关部门广泛征求意见，召开国际研讨会，赴德国、西班牙考察，业内协会组织及企业人士参与立法调研2006年11月起草组形成了《融资租赁法（草案）》（第三次征求意见稿）2005年4月下旬，起草组制订了《融资租赁法（草案）》（第二1313、融资租赁法律草案介绍

3.1关于《草案》的结构与“总则”条款结构

《草案》分总则、融资租赁交易、融资租赁业的监督管理、融资租赁业的促进、法律责任与附则六章3、融资租赁法律草案介绍3.1关于《草案》的结构与“总则”1323.2融资租赁定义第2条第2款“本法所称融资租赁，……适用于融资租赁交易的租赁物为机器设备等非消耗性动产，为个人、家庭消费目的使用租赁物的不适用于本法。3.2融资租赁定义1333.3管理部门3.4租赁物登记

第十一条租赁物应当在登记机关办理所有权登记，未办理登记的，出租人对租赁物的所有权不得对抗善意第三人。强制的登记要求增加了交易成本，部分企业难于接受3.5关于取回权问题承租人收回租赁物时，是否应该清算存在争议。缺少高效及低成本取回占有权利的规定3.6出租人平静占有担保责任3.7融资租赁合同不可解约性3.8加速到期

第三十条承租人未按约定支付租金达到租金总额的五分之一的，或者未付租金期次超过约定应付租金总期次的五分之一的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租赁物，并要求承租人赔偿损失，当事人另有约定的除外。“五分之一”的加速到期量化标准，缺乏合理性3.3管理部门1343.9关于“融资租赁业的监督管理”条款设立审批“国务院融资租赁综合管理部门及其授权的省、自治区、直辖市人民政府融资租赁管理部门”的明确设立条件资产负债比例

第三十五条融资租赁企业经营应当遵循下列规则：（一）包括或有负债在内的风险资产不得超过净资产的十倍；（二）对融资租赁以外的行业投资总额不得高于净资产的百分之三十；（三）融资租赁和其他租赁资产比重不得低于总资产的百分之六十。主营业务比重的规定限制企业发展3.9关于“融资租赁业的监督管理”条款设立审批1353.10跨境融资租赁

第四十四条跨境融资租赁交易应纳入国家统一的对外贸易管理体系管理。在跨境融资租赁中，租赁物所有权不转移的，按暂时进出口货物的规定进行监管，并以租金总额作为税基缴纳关税3.11行业协会规定的必要性需要置疑3.10跨境融资租赁1363.12关于“融资租赁业的促进”条款加速折旧呆帐准备资金来源流转税税基回租赁性质第五十条回租赁业务中由出租人按融资租赁交易缴纳流转税；在出租人收回租赁物时应按租赁物销售价格补缴流转税。与其他部门法的协调3.12关于“融资租赁业的促进”条款加速折旧137关税减免待遇第五十一条承租人享有关税减免待遇的，该项减免待遇不因租赁物由出租人进口而受到影响；在出租人取回租赁物或者转租、转让给不享受监管物关税优惠的第三人时，应经海关批准，并补足相应关税。与海关法律规定的协调鼓励方向信息服务关税减免待遇138三、专题研究----船舶融资租赁的法律研究船舶融资法律与操作实务研讨会课件139《船舶融资租赁的法律研究》提纲

一、船舶融资与船舶融资租赁二、船舶融资租赁合同的法律分析三、船舶融资租赁交易的买卖合同——造船合同四、船舶融资租赁交易的风险控制五、海事司法实践六、结语《船舶融资租赁的法律研究》提纲一、船舶融资与船舶融资租赁140AbstractofTheStudyonApplicationofLawofShippingFinan