合同风险管理培训及防范课件

合同风险规避培训合同风险规避培训高级：资源——法律为我所用中级：武器——自己的权利受到侵犯要自我保护最低级：尺牍、规范——不能犯罪一、对法律的认识高级：资源——法律为我所用中级：武器——自己的权利受到侵犯要项目设想1.投资立项申请项目报告年度计划可行性研究规划方案征地勘察设计地质勘查设计招标规划设计方案选定建筑设计拆迁办理施工执照编制施工组织设计工程预算造价2.前期工作审核施工图七通一平材料设备订货办理开工报告组织招标签订施工合同组织施工单位进场组织设计交底审查施工图组织设计3.施工准备施工放线规划部门验线勘察设计部门验槽组织桩基验收隐蔽工程预验结构签订验收4.工程管理竣工工程预验组织竣工验收竣工资料归档办理竣工决算商品房预售商品房价格报批报工程竣工单商品房记账入库商品房销售5.房屋销售组织交房建立物管机构建立房屋档案建立服务制度6.售后服务日常管理项目设想1.申请项目报告年度计划可行性研究规划方案征地勘察设31、合同的形式书面口头合同书信件数据电文不提倡二、合同法基本原理1、合同的形式书面口头合同书信件数据电文不提倡二、合同法基本书面合同书信件数据电文双方签、章生效签字人当事人、法定代表人法定代理人、委托代理人公

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要在合同约定邮箱2、合同的书面形式可要求确认书、签订确认书生效！书面合同书信件数据双方签、章生效签字人当事人、法定代表人公企业出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。单位聘用的人员被解聘后，或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位未及时收回其公章，行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任。企业出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位6A公司向银行申请贷款500万元，投资房地产。银行要求B公司为贷款提供担保。B公司管理层经过评估以后认为为该笔贷款作担保风险太大拒绝提供担保。A公司找到B公司的办公室主任，使用了一些手段，办公室主任在没有请示有关领导批准的情况下，在担保合同书上盖了企业公章。此后不久，A公司在南方的房产项目投资失败，银行起诉A公司及担保单位B公司，B公司以公司完全不知情为抗辩理由，拒绝承担担保责任。最终人民法院以《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”及单位在公章管理上存在过失为依据，判令B公司承担全部担保责任。B公司的法定代表人感到冤屈，又十分的无奈。A公司向银行申请贷款500万元，投资房地产。银行要求B公司为7

部门章的效力问题A公司销售部经理甲一直以加盖销售部部门章的形式对外签订合同，后甲辞职。辞职前，甲与B公司签订一货物销售合同，约定由A公司向B公司供货。因为甲的离开，A公司其他工作人员对合同签订情况并不知悉，后B公司以A公司违约起诉至法院要求A公司承担违约责任并赔偿因此给其造成的损失。A公司以合同加盖的销售部部门章为由提出合同尚未生效的抗辩。法院认为，在A公司的前期经济活动中，一直以部门章的形式对外签订合同，已经形成了表见代理，善意第三人有理由相信该部门能够代表A公司签署销售合同，A公司因此败诉。一般来说为了避免不必要的风险，签署相关协议都应该使用公司公章和法定代表人或者法定代表人授权的人签字。部门章的效力问题8甲乙要约邀请：如：招标公告、招股说明书、拍卖公告、商业广告要约：是希望和他人订立合同的意思表示，该表示应内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。如商场里的标价。承诺（中标）承诺：是受要约人同意要约的意思表示。要约邀请（招标）要约（投标）3、合同的生效甲乙要约邀请：要约：是希望和他人订立合同的意思表示，该表示应《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的10先履行抗辩：互负责任，有先后顺序；先履行一方未履行、履行不符合约定：后履行一方可拒绝履行：甲乙先交货再付款不交货拒绝付款乙4、先履行抗辩权甲先履行抗辩：互负责任，有先后顺序；甲乙先交货不交货拒绝付款乙可中止履行不安抗辩：应当先履行的一方有证据证明对方有：①经营状况严重恶化②转移财产、抽逃资金，以逃避债务③丧失商业信誉④有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形此条适用较少5、不安抗辩权可中止履行不安抗辩：应当先履行的一方①经营状况严重恶化此条适6、代位权乙甲丙次债务人债务人欠10万欠5万要点：债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的；债权人要求代位行使；代位权的行使范围以债权人的债权为限；但专属于债务人自身的除外，如抚养费。直接起诉甲归还5万债权人6、代位权乙甲丙次债务人债务人欠10万欠5万要点：债务人怠于三种情形:赔偿范围：1、订立合同所支出，如交通费、通讯费、餐饮住宿费等2、准备履行或履行合同所支出，如仓储费、运费、保险费等3、主张合同无效或可撤销时支出的诉讼费用或其他费用4、上述费用的利息损失5、丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失1、假借订合同，恶意进行磋商2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实和提供虚假情况3、有其他违背诚实信用原则的行为7、缔约过失责任:三种情形:赔偿范围：1、订立合同所支出，如交通费、通讯费、餐8、违约责任（定金VS

违约金）定金：不是订金；VS定金

违约金合同前收

收方违约：双倍返还支付方违约：不予返还不超过合同总金额的20%违约后收按合同违约过高可要求减少百分比日万分之几固定金额违约金：不是罚金；8、违约责任（定金VS违约金）定金：不是订金；VS定金VS违约金

赔偿金可主张赔偿金约定违约金实际损失129、违约责任：违约金vs赔偿金VS违约金赔偿金可主张赔偿金约定违约1、合同风险

前期防范建立合同管理机制设立专人专岗管理签约流程控制三、合同风险管理1、合同风险前期防范建立合同管理机制设立专人专岗管理签约流（1）签约流程控制合同起草校对审查审批签字、盖章备案对方草拟审查审批签字、盖章备案（1）签约流程控制合同起草校对审查审批签字、盖章备案对方草拟合作对象审查主体资格自然人法人其他组织签约资格商业信誉及履约能力商业信誉履约情况签约代表人资格（2）签约时，合作对象审查合作对象审查主体资格自然人法人其他组织签约资格商业信誉及履约履行期限履行方式合同履行变更是否违约对方自身2、合同风险

中期履行督查履行期限履行方式合同履行变更是否违约对方自身2、合同风险合同风险

对方违约处理口头提示书面通知律师函诉前和解诉讼/仲裁合同风险

自身违约处理及时沟通、取得谅解签署备忘录或相关文件，避免诉讼。合同风险对方违约处理口头提示书面通知律师函诉前和解诉讼/四、合同各主要条款审查合同条款订立原则用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。合同条款包括商业条款和法律条款。业务人员负责商业条款的拟定与审查，律师（法律人员）负责法律条款的拟定与审查。四、合同各主要条款审查合同条款订立原则用词准确，表达清楚，约1、主体条款；2、标的、数量、质量；3、价款或报酬；4、履行期限、地点和方式；5、验收标准和方法；6、结算方式;7、陈述、保证条款；8、不可抗力条款；9、违约责任：务必对主要义务约定明确;10、联系人条款；11、解决争议方式：仲裁、诉讼;12、合同生效及其它事项。合同

主要包括下述条款：1、主体条款；7、陈述、保证条款；合同主要包括下述条款：

工程项目合同法律常识工程建设活动所涉及的主要合同类型建设工程合同订立阶段建设工程合同履行阶段建设工程合同的管理工程项目合同法律常识工程建设活动所涉及的主要合同类型24

图1

业主工程咨询工程勘察设计工程施工工程建设物资采购

工程监理业主工程咨询工程勘察设计工程施工工程建设物资采购25通过图1分析，我们可以得出如下基本结论：第一：工程建设项目的三大管理：目标工期，质量，投资。第二：工程建设活动中有关各方之间的相互关系的基本形式是合同关系，包括直接的合同关系和间接的合同关系，即建立在法律基础上的权利义务关系（债权债务关系）。第三：有效的合同管理在特定情况下能够作为工程建设项目管理、控制的一种具体手段。如：通过有效的合同管理处理承包商提出的工程索赔就是控制工程建设投资的一种具体手段，也是开发商进行反索赔的具体手段。通过图1分析，我们可以得出如下基本结论：26工程建设活动所涉及的主要合同一、工程勘察、设计合同

1、工程勘察、设计合同是发包人与承包人（勘察人、设计人）为完成特定的工程建设项目的勘察、设计任务确立（变更、终止）双方之间权利义务关系的协议，属于工作性合同，标的是具有知识产权性质的智力劳动成果。

2、工程勘察、设计合同的承包人必须是具有国家有关部门颁发的《工程勘察证书》、《工程设计证书》以及与拟承揽其勘察、设计任务的工程建设项目相适应的资质等级的勘察设计单位。

3、工程勘察、设计合同的承包人拟承揽的工程建设项目勘察、设计任务所涉及的专业领域、性质必须与承包人《工程勘察证书》、《工程设计证书》中规定的承包人承揽工程勘察、设计任务的专业范围、性质领域相适应。我国工程勘察、设计单位按专业性质、领域不同分为：石油、钢铁、建材、机械等二十三类。工程建设活动所涉及的主要合同27

4、工程勘察、设计合同的订立必须遵守国家规定的工程建设项目建设程序的有关规定。如《中华人民共和国合同法》规定：国家重大工程建设项目的建设工程合同（包括工程勘察、设计合同），应当按照国家规定的程序（建设程序）和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

5、工程设计合同的承包商将承担较大的质量风险责任。根据《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条》的有关规定，工程勘察、设计合同的承包人对工程勘察、设计质量不符合要求，造成发包人损失的，承包人（勘察人、设计人）除继续完成勘察、设计，减收或免收勘察、设计费用外，必须赔偿发包人的损失。4、工程勘察、设计合同的订立必须遵守国家规定的工程建设项28二、工程施工合同（建设工程施工合同）1、工程施工合同是发包人与承包人（施工人）为完成特定的工程建设项目的建造任务确立（变更、终止）双方之间权利义务关系的协议，属于工作性合同。2、工程施工合同的承包人必须是具有与拟承接其工程建造任务的工程建设项目相适应的《资质等级证书》和安全生产能力。3、工程施工合同的承包人拟承揽的工程建设项目的工程建造任务所涉及的专业领域、性质必须与承包人的《法人营业执照》、《资质等级证书》中规定的承包人承揽工程建造任务的专业范围、性质领域相适应。4、因工程建设项目建设过程的特点，导致工程施工合同结构和双方权利义务关系复杂、条款数量和确立双方权利义务关系的相关文件数量多，因此多采用合同文件式合同。5、工程施工合同纠纷多采用较为温和的纠纷解决方法进行处理，以期在工程建设项目建设期间有效维系合同关系的稳定。6、工程施工合同有效期较长、风险大、工程变更多，导致合同履行过程中合同争议多，工程索赔多，价款支付、结算工作繁杂。7、工程施工合同的承包商将承担较大的质量风险责任。二、工程施工合同（建设工程施工合同）29三、建设工程委托监理合同

1、建设工程委托监理合同是发包人与承包人（监理人）为完成特定的工程建设项目的监理任务确立（变更、终止）双方之间权利义务关系的协议，属于劳务性合同（服务性合同）。

2、建设工程委托监理合同的标的是监理单位根据合同要求提供的工程建设管理服务。合同风险管理培训及防范课件30建设工程合同的形式特殊的书面形式:建设工程合同必须经过备案并应采用示范性合同。示范性合同是根据法律和惯例而确定的具有标准化格式和条款的各类合同，其形式本身不具有强制效力，当事人可以为改其条款形式和格式，也可以增减其条款。建设工程合同的组成1、单一文本式合同：由合同条款+附件组成合同如：建设工程勘察、设计合同2、合同文件式合同：由合同条款+一系列有助确立当事人双方权利义务关系的文件如：建设工程施工合同由合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，合同专用条款，合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书，合同履行过程中，当事人双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件组成。3、建设工程委托监理合同的承包人（监理人）必须具有《法人营业执照》和与其拟监理的工程建设项目相适应的工程建设监理《资质等级证书》。4、建设工程委托监理合同的承包人与被监理的建设工程合同的承包人之间不存在直接的合同关系。为确保建设工程委托监理合同的有效履行有一个稳定的合同法律基础，建设工程委托监理合同的发包人在该合同中授予承包人的监理权力、权限、责任范围和内容，必须在被监理的相应的建设工程合同中以该建设工程合同承包人义务的形式确立下来。建设工程合同的形式31建设工程合同的特殊订立程序

招标投标程序招标：要约邀请投标：要约向中标人发出中标通知书：承诺在工程建设项目的招标投标活动中，招标人向中标人发出中标通知书后又拒绝与其签订建设工程合同的情况比较普遍。根据合同法及招标投标法的有关规定，招标人必须为此向中标的投标人承担缔约过失责任。

建设工程合同的特殊订立程序32工程建设活动过程中所涉及的主要合同履行时应注意的主要合同问题

1、工程变更工程变更的主要类型设计变更：设计变更程序、现场、施工条件变更：工程师指令变更：工程师根据合同发布变更指令所进行的变更。推定变更：虽然没有严格按照合同“变更”条款发布明确的变更指令，但实际上已经要求承包商按与原合同不同的要求进行施工，或在原有工作项目之外进行追加工作。

工程建设活动过程中所涉及的主要合同履行时应注意的主要合同问题33工程变更的合同管理措施：工程签证管理。工程签证是建设工程施工合同当事人双方在工程建设项目施工过程中按合同约定（程序、方法）对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等方面所达成的意思表示一致的补充协议。互相书面确认的工程签证即可成为工程结算或最终结算增减工程造价的具有约束力的凭据。工程变更的合同管理措施：工程签证管理。342、工程索赔与反索赔的具体类型（按其成因划分）工期延长工程变更现场条件变化（不可预见的外部障碍和条件索赔）工程终止其它索赔2、工程索赔与反索赔的具体类型（按其成因划分）353、竣工验收竣工验收程序4、保修责任

《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》对保修期限和责任期限的规定5、工程合同价款结算：工程合同价款结算程序6、合同文件档案管理制度3、竣工验收36项目特许公司贷款方投资者承包商政府银团贷款利息+手续费权益分红授予特许权特许期满后移交D&B承包合同权益BOT模式项目特许公司贷款方投资者承包商政府银团贷款利息+手续费权益分37转载下文，万望受益：

房地产业作为国民经济中的一个重要支柱行业，是目前中国少数几个平均利润高的行业，尤其在前几年，其获取的利润足以用暴利来形容。但由于房地产项目是个资金密集、开发建设周期长的复杂化的系统工程，在其开始建设到销售完毕这段时间内，需要承担大量的可预测和不可预测的未知风险。因此，投资房地产项目，则必须要对该行业的运作全过程有完整的了解。

根据目前所可知的信息资料分析，房地产开发所会遇到的风险可归纳为以下四个：一是国家宏观经济调控的风险；二是项目开发的法律风险；三是市场风险；四是不可抗力的风险。在这四个风险中，法律风险是最容易控制和防范的，也是最有可能发生的风险，而其它三个风险都是企业无法控制的，只能作事先预测尽可能地避免它发生。以下结合司法实践就该法律风险作简要的分析，以供参考。一、建立房地产企业法律风险防范机制及其实践性尽管多数房地产企业都不愿意各种法律风险真的发生，但任何一个房地产企业，只要在房地产市场中运作，就会毫无例外的面对各种法律风险，不管企业意识到还是意识不到，要有效地、切实地分解和抗御法律风险，就必须建立一种机制以提高行为的规范性，将法律风险的发生降低到最小限度，防患于未然，直至杜绝法律风险的发生。转载下文，万望受益：38（一）、房地产项目的合法性问题这是房地产项目中首要需要解决的法律问题。一个房地产项目的成立与开发要受到法律保护，必须满足：一有通过出让取得的国有土地使用权；二有房地产企业资质；三有该项目已经主管部门的行政批准。具备了以上条件，则可以说明该房地产项目的主体是合法的，受法律保护。当然，实际上，光看以上几个方面是远远不够的，比如说，经常会有房地产开发商将原来审批的项目用途、项目的规划设计参数等私自更改。如果私自更改不能获得政府的认可，则房地产项目就无法通过竣工验收备案，也就意味着无法将房屋对外销售和办理产权证。就算可以获得政府的最终认可，那也需要承担一笔不菲的罚款等。这里需要说明的是，对项目的规划设计参数，并非都是无法更改的。根据我国法律规定，有的可以修改，有的属于国家房屋工程建设强制性标准，一旦审批后就不能更改和调整。当然，还有许多其它方面的合法性也需要审查。房地产企业的法律风险，是房地产企业在房地产开发经营过程中所实施的行为产生的、可预见的或难以预见的造成与法律相悖或触犯法律的可能。房地产企业避免法律风险的有效措施是建立法律风险防范机制，即依靠企业自觉的、有效的和系统的管理机制，对整个房地产开发各阶段设防，全过程把关，把开发运作中可能会遇到的各种法律风险一一避免和消除在操作过程中。房地产开发过程的每一个环节，即从房地产开发的土地受让、成立项目公司、房屋拆迁、市政配套到房地产的合作开发、施工建造、项目转让、房屋销售、租赁、按揭抵押（即房地产抵押贷款）、物业管理等环节都需要防范疏漏和失误。（一）、房地产项目的合法性问题39（二）法律风险主要表现

1、土地受让阶段的风险，主要因土地受让等引起的纠纷；

2、成立项目公司阶段，因双方、三方甚至多方联建、合作产生的纠纷；

3、房屋拆迁阶段，主要与被拆迁人之间产生的纠纷；

4、前期开发阶段，与建设承包商产生的纠纷、因规划、设计、公摊面积等引发的纠纷以及因项目抵押引起的法律风险；

5、房屋销售阶段，主要有因认购、预付款发生的纠纷、房款按揭还贷纠纷；

6、接管验收及收楼后后期管理期间发生的纠纷，主要有不符合收楼条件引起的纠纷、延期交房，延期办理产权证引起的纠纷、因房屋质量问题引起的纠纷、与建设公司工程保修发生的纠纷等。房地产开发是一个系统工程，在这个过程中，每一阶段、每一个环节的事先把关至关重要，要从源头和流程上解决疏漏和失误，实现开发行为的规范运作。以前很多开发企业不重视法律风险的事前控制，往往在发生了法律纠纷，到了诉讼的时候才意识到问题的严重性。现在越来越多的房地产企业采取事前预防和事后控制两手抓的策略，更侧重于在项目介入之初就进行法律风险的事前防范。（二）法律风险主要表现40二、法律风险的防范扁鹊是我国古代伟大的医学家，当人们都在称赞他功劳的时候，他却谦虚地说，其实他的两位兄长比他更优秀。人们惊讶地问那为什么他们的名气没有扁鹊的名气大呢？扁鹊解释道，那是因为大哥是给没有生病的人保健预防的，二哥是负责给刚生病不久的人治疗的，他们的医术都很高超，只是因为他们是做病理的事前防范的，所以很少有人知道他们的名字。而我扁鹊只是给病入膏肓的病人负责治病，所以更多的人记住了我的名字。从上面的故事可以看出，法律风险的防范也是一样的道理。事前预防和事后控制一样重要。房地产企业法律风险防范的措施主要有以下几个方面：

1、建立完善的项目运作体系项目的可行性报告、公司设立的依据、前期的各种报建手续、各项工作流程等等都要规范，形成体系，符合国家相关法律、法规及政策的规定。

二、法律风险的防范412、建立企业内部完善的合同管理体系合同是一个企业对外经济往来的最重要的载体，事实证明，房地产企业发生的大量的法律纠纷都和合同及相关法律文件的不规范、不严谨甚至不合法有关。建立完善的合同管理体系，需要从以下几个方面着手：（1）完善对合作对方履约信用和能力的审查机制（2）完善对合同的定价管理机制，严格执行招投标、审核价制度（3）制定完善的合同管理制度，使合同管理有章可循（4）制作公司自用的各种规范性的示范固定合同文本（5）对公司管理人员及相关经办人员组织合同规范运作的专业培训（6）建立公司合同跟踪、付款的监督、保护机制和办法2、建立企业内部完善的合同管理体系423、培养企业每位成员都具有法律风险防范意识企业的每位成员尤其是高层管理人员及核心业务人员必须认真学习、研究与房地产开发经营相关的法律、法规以及规范性文件，时刻关注并学习和研究新的法律、法规、规范性文件。4、严格按照法律的规定执行：就是企业在运行过程中，所有事项必须严格按照法律的规律履行，对法律规定的事项，不要抱任何侥幸心理，特别是管理人员要具有法律意识，要学法、守法。本人在工作过程中也经常见到由于合同出问题，导致上百万元损失的案例；也经常见到因合同约定不明确引起纠纷，以至造成重大损失的情况；也有很多这样的情况：纠纷来了，却手里根本就没有合同。再如，如果合同中没有约定预期保障机制，那么，在履行过程中，明知对方存在违约行为，但如无法确凿举证，仍然无法预期保障自己的利益。这里只是简单举例说明，实际上有许多方面，都是需要双方在合同中明确约定，方可保障自己的权益。应该说，投资房地产是一项高风险高收益的项目。而这高风险，很大程度上取决于法律风险，法律风险是可以通过合同条防范和避免的。3、培养企业每位成员都具有法律风险防范意识43感

谢

大

家！感谢大家！合同风险规避培训合同风险规避培训高级：资源——法律为我所用中级：武器——自己的权利受到侵犯要自我保护最低级：尺牍、规范——不能犯罪一、对法律的认识高级：资源——法律为我所用中级：武器——自己的权利受到侵犯要项目设想1.投资立项申请项目报告年度计划可行性研究规划方案征地勘察设计地质勘查设计招标规划设计方案选定建筑设计拆迁办理施工执照编制施工组织设计工程预算造价2.前期工作审核施工图七通一平材料设备订货办理开工报告组织招标签订施工合同组织施工单位进场组织设计交底审查施工图组织设计3.施工准备施工放线规划部门验线勘察设计部门验槽组织桩基验收隐蔽工程预验结构签订验收4.工程管理竣工工程预验组织竣工验收竣工资料归档办理竣工决算商品房预售商品房价格报批报工程竣工单商品房记账入库商品房销售5.房屋销售组织交房建立物管机构建立房屋档案建立服务制度6.售后服务日常管理项目设想1.申请项目报告年度计划可行性研究规划方案征地勘察设471、合同的形式书面口头合同书信件数据电文不提倡二、合同法基本原理1、合同的形式书面口头合同书信件数据电文不提倡二、合同法基本书面合同书信件数据电文双方签、章生效签字人当事人、法定代表人法定代理人、委托代理人公

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部门章的效力问题A公司销售部经理甲一直以加盖销售部部门章的形式对外签订合同，后甲辞职。辞职前，甲与B公司签订一货物销售合同，约定由A公司向B公司供货。因为甲的离开，A公司其他工作人员对合同签订情况并不知悉，后B公司以A公司违约起诉至法院要求A公司承担违约责任并赔偿因此给其造成的损失。A公司以合同加盖的销售部部门章为由提出合同尚未生效的抗辩。法院认为，在A公司的前期经济活动中，一直以部门章的形式对外签订合同，已经形成了表见代理，善意第三人有理由相信该部门能够代表A公司签署销售合同，A公司因此败诉。一般来说为了避免不必要的风险，签署相关协议都应该使用公司公章和法定代表人或者法定代表人授权的人签字。部门章的效力问题52甲乙要约邀请：如：招标公告、招股说明书、拍卖公告、商业广告要约：是希望和他人订立合同的意思表示，该表示应内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。如商场里的标价。承诺（中标）承诺：是受要约人同意要约的意思表示。要约邀请（招标）要约（投标）3、合同的生效甲乙要约邀请：要约：是希望和他人订立合同的意思表示，该表示应《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的54先履行抗辩：互负责任，有先后顺序；先履行一方未履行、履行不符合约定：后履行一方可拒绝履行：甲乙先交货再付款不交货拒绝付款乙4、先履行抗辩权甲先履行抗辩：互负责任，有先后顺序；甲乙先交货不交货拒绝付款乙可中止履行不安抗辩：应当先履行的一方有证据证明对方有：①经营状况严重恶化②转移财产、抽逃资金，以逃避债务③丧失商业信誉④有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形此条适用较少5、不安抗辩权可中止履行不安抗辩：应当先履行的一方①经营状况严重恶化此条适6、代位权乙甲丙次债务人债务人欠10万欠5万要点：债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的；债权人要求代位行使；代位权的行使范围以债权人的债权为限；但专属于债务人自身的除外，如抚养费。直接起诉甲归还5万债权人6、代位权乙甲丙次债务人债务人欠10万欠5万要点：债务人怠于三种情形:赔偿范围：1、订立合同所支出，如交通费、通讯费、餐饮住宿费等2、准备履行或履行合同所支出，如仓储费、运费、保险费等3、主张合同无效或可撤销时支出的诉讼费用或其他费用4、上述费用的利息损失5、丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失1、假借订合同，恶意进行磋商2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实和提供虚假情况3、有其他违背诚实信用原则的行为7、缔约过失责任:三种情形:赔偿范围：1、订立合同所支出，如交通费、通讯费、餐8、违约责任（定金VS

违约金）定金：不是订金；VS定金

违约金合同前收

收方违约：双倍返还支付方违约：不予返还不超过合同总金额的20%违约后收按合同违约过高可要求减少百分比日万分之几固定金额违约金：不是罚金；8、违约责任（定金VS违约金）定金：不是订金；VS定金VS违约金

赔偿金可主张赔偿金约定违约金实际损失129、违约责任：违约金vs赔偿金VS违约金赔偿金可主张赔偿金约定违约1、合同风险

前期防范建立合同管理机制设立专人专岗管理签约流程控制三、合同风险管理1、合同风险前期防范建立合同管理机制设立专人专岗管理签约流（1）签约流程控制合同起草校对审查审批签字、盖章备案对方草拟审查审批签字、盖章备案（1）签约流程控制合同起草校对审查审批签字、盖章备案对方草拟合作对象审查主体资格自然人法人其他组织签约资格商业信誉及履约能力商业信誉履约情况签约代表人资格（2）签约时，合作对象审查合作对象审查主体资格自然人法人其他组织签约资格商业信誉及履约履行期限履行方式合同履行变更是否违约对方自身2、合同风险

中期履行督查履行期限履行方式合同履行变更是否违约对方自身2、合同风险合同风险

对方违约处理口头提示书面通知律师函诉前和解诉讼/仲裁合同风险

自身违约处理及时沟通、取得谅解签署备忘录或相关文件，避免诉讼。合同风险对方违约处理口头提示书面通知律师函诉前和解诉讼/四、合同各主要条款审查合同条款订立原则用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。合同条款包括商业条款和法律条款。业务人员负责商业条款的拟定与审查，律师（法律人员）负责法律条款的拟定与审查。四、合同各主要条款审查合同条款订立原则用词准确，表达清楚，约1、主体条款；2、标的、数量、质量；3、价款或报酬；4、履行期限、地点和方式；5、验收标准和方法；6、结算方式;7、陈述、保证条款；8、不可抗力条款；9、违约责任：务必对主要义务约定明确;10、联系人条款；11、解决争议方式：仲裁、诉讼;12、合同生效及其它事项。合同

主要包括下述条款：1、主体条款；7、陈述、保证条款；合同主要包括下述条款：

工程项目合同法律常识工程建设活动所涉及的主要合同类型建设工程合同订立阶段建设工程合同履行阶段建设工程合同的管理工程项目合同法律常识工程建设活动所涉及的主要合同类型68

图1

业主工程咨询工程勘察设计工程施工工程建设物资采购

工程监理业主工程咨询工程勘察设计工程施工工程建设物资采购69通过图1分析，我们可以得出如下基本结论：第一：工程建设项目的三大管理：目标工期，质量，投资。第二：工程建设活动中有关各方之间的相互关系的基本形式是合同关系，包括直接的合同关系和间接的合同关系，即建立在法律基础上的权利义务关系（债权债务关系）。第三：有效的合同管理在特定情况下能够作为工程建设项目管理、控制的一种具体手段。如：通过有效的合同管理处理承包商提出的工程索赔就是控制工程建设投资的一种具体手段，也是开发商进行反索赔的具体手段。通过图1分析，我们可以得出如下基本结论：70工程建设活动所涉及的主要合同一、工程勘察、设计合同

1、工程勘察、设计合同是发包人与承包人（勘察人、设计人）为完成特定的工程建设项目的勘察、设计任务确立（变更、终止）双方之间权利义务关系的协议，属于工作性合同，标的是具有知识产权性质的智力劳动成果。

2、工程勘察、设计合同的承包人必须是具有国家有关部门颁发的《工程勘察证书》、《工程设计证书》以及与拟承揽其勘察、设计任务的工程建设项目相适应的资质等级的勘察设计单位。

3、工程勘察、设计合同的承包人拟承揽的工程建设项目勘察、设计任务所涉及的专业领域、性质必须与承包人《工程勘察证书》、《工程设计证书》中规定的承包人承揽工程勘察、设计任务的专业范围、性质领域相适应。我国工程勘察、设计单位按专业性质、领域不同分为：石油、钢铁、建材、机械等二十三类。工程建设活动所涉及的主要合同71

4、工程勘察、设计合同的订立必须遵守国家规定的工程建设项目建设程序的有关规定。如《中华人民共和国合同法》规定：国家重大工程建设项目的建设工程合同（包括工程勘察、设计合同），应当按照国家规定的程序（建设程序）和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

5、工程设计合同的承包商将承担较大的质量风险责任。根据《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条》的有关规定，工程勘察、设计合同的承包人对工程勘察、设计质量不符合要求，造成发包人损失的，承包人（勘察人、设计人）除继续完成勘察、设计，减收或免收勘察、设计费用外，必须赔偿发包人的损失。4、工程勘察、设计合同的订立必须遵守国家规定的工程建设项72二、工程施工合同（建设工程施工合同）1、工程施工合同是发包人与承包人（施工人）为完成特定的工程建设项目的建造任务确立（变更、终止）双方之间权利义务关系的协议，属于工作性合同。2、工程施工合同的承包人必须是具有与拟承接其工程建造任务的工程建设项目相适应的《资质等级证书》和安全生产能力。3、工程施工合同的承包人拟承揽的工程建设项目的工程建造任务所涉及的专业领域、性质必须与承包人的《法人营业执照》、《资质等级证书》中规定的承包人承揽工程建造任务的专业范围、性质领域相适应。4、因工程建设项目建设过程的特点，导致工程施工合同结构和双方权利义务关系复杂、条款数量和确立双方权利义务关系的相关文件数量多，因此多采用合同文件式合同。5、工程施工合同纠纷多采用较为温和的纠纷解决方法进行处理，以期在工程建设项目建设期间有效维系合同关系的稳定。6、工程施工合同有效期较长、风险大、工程变更多，导致合同履行过程中合同争议多，工程索赔多，价款支付、结算工作繁杂。7、工程施工合同的承包商将承担较大的质量风险责任。二、工程施工合同（建设工程施工合同）73三、建设工程委托监理合同

1、建设工程委托监理合同是发包人与承包人（监理人）为完成特定的工程建设项目的监理任务确立（变更、终止）双方之间权利义务关系的协议，属于劳务性合同（服务性合同）。

2、建设工程委托监理合同的标的是监理单位根据合同要求提供的工程建设管理服务。合同风险管理培训及防范课件74建设工程合同的形式特殊的书面形式:建设工程合同必须经过备案并应采用示范性合同。示范性合同是根据法律和惯例而确定的具有标准化格式和条款的各类合同，其形式本身不具有强制效力，当事人可以为改其条款形式和格式，也可以增减其条款。建设工程合同的组成1、单一文本式合同：由合同条款+附件组成合同如：建设工程勘察、设计合同2、合同文件式合同：由合同条款+一系列有助确立当事人双方权利义务关系的文件如：建设工程施工合同由合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，合同专用条款，合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书，合同履行过程中，当事人双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件组成。3、建设工程委托监理合同的承包人（监理人）必须具有《法人营业执照》和与其拟监理的工程建设项目相适应的工程建设监理《资质等级证书》。4、建设工程委托监理合同的承包人与被监理的建设工程合同的承包人之间不存在直接的合同关系。为确保建设工程委托监理合同的有效履行有一个稳定的合同法律基础，建设工程委托监理合同的发包人在该合同中授予承包人的监理权力、权限、责任范围和内容，必须在被监理的相应的建设工程合同中以该建设工程合同承包人义务的形式确立下来。建设工程合同的形式75建设工程合同的特殊订立程序

招标投标程序招标：要约邀请投标：要约向中标人发出中标通知书：承诺在工程建设项目的招标投标活动中，招标人向中标人发出中标通知书后又拒绝与其签订建设工程合同的情况比较普遍。根据合同法及招标投标法的有关规定，招标人必须为此向中标的投标人承担缔约过失责任。

建设工程合同的特殊订立程序76工程建设活动过程中所涉及的主要合同履行时应注意的主要合同问题

1、工程变更工程变更的主要类型设计变更：设计变更程序、现场、施工条件变更：工程师指令变更：工程师根据合同发布变更指令所进行的变更。推定变更：虽然没有严格按照合同“变更”条款发布明确的变更指令，但实际上已经要求承包商按与原合同不同的要求进行施工，或在原有工作项目之外进行追加工作。

工程建设活动过程中所涉及的主要合同履行时应注意的主要合同问题77工程变更的合同管理措施：工程签证管理。工程签证是建设工程施工合同当事人双方在工程建设项目施工过程中按合同约定（程序、方法）对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等方面所达成的意思表示一致的补充协议。互相书面确认的工程签证即可成为工程结算或最终结算增减工程造价的具有约束力的凭据。工程变更的合同管理措施：工程签证管理。782、工程索赔与反索赔的具体类型（按其成因划分）工期延长工程变更现场条件变化（不可预见的外部障碍和条件索赔）工程终止其它索赔2、工程索赔与反索赔的具体类型（按其成因划分）793、竣工验收竣工验收程序4、保修责任

《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》对保修期限和责任期限的规定5、工程合同价款结算：工程合同价款结算程序6、合同文件档案管理制度3、竣工验收80项目特许公司贷款方投资者承包商政府银团贷款利息+手续费权益分红授予特许权特许期满后移交D&B承包合同权益BOT模式项目特许公司贷款方投资者承包商政府银团贷款利息+手续费权益分81转载下文，万望受益：

房地产业作为国民经济中的一个重要支柱行业，是目前中国少数几个平均利润高的行业，尤其在前几年，其获取的利润足以用暴利来形容。但由于房地产项目是个资金密集、开发建设周期长的复杂化的系统工程，在其开始建设到销售完毕这段时间内，需要承担大量的可预测和不可预测的未知风险。因此，投资房地产项目，则必须要对该行业的运作全过程有完整的了解。

根据目前所可知的信息资料分析，房地产开发所会遇到的风险可归纳为以下四个：一是国家宏观经济调控的风险；二是项目开发的法律风险；三是市场风险；四是不可抗力的风险。在这四个风险中，法律风险是最容易控制和防范的，也是最有可能发生的风险，而其它三个风险都是企业无法控制的，只能作事先预测尽可能地避免它发生。以下结合司法实践就该法律风险作简要的分析，以供参考。一、建立房地产企业法律风险防范机制及其实践性尽管多数房地产企业都不愿意各种法律风险真的发生，但任何一个房地产企业，只要在房地产市场中运作，就会毫无例外的面对各种法律风险，不管企业意识到还是意识不到，要有效地、切实地分解和抗御法律风险，就必须建立一种机制以提高行为的规范性，将法律风险的发生降低到最小限度，防患于未然，直至杜绝法律风险的发生。转载下文，万望受益：82（一）、房地产项目的合法性问题这是房地产项目中首要需要解决的法律问题。一个房地产项目的成立与开发要受到法律保护，必须满足：一有通过出让取得的国有土地使用权；二有房地产企业资质；三有该项目已经主管部门的行政批准。具备了以上条件，则可以说明该房地产项目的主体是合法的，受法律保护。当然，实际上，光看以上几个方面是远远不够的，比如说，经常会有房地产开发商将原来审批的项目用途、项目的规划设计参数等私自更改。如果私自更改不能获得政府的认可，则房地产项目就无法通过竣工验收备案，也就意味着无法将房屋对外销售和办理产权证。就算可以获得政府的最终认可，那也需要承担一笔不菲的罚款等。这里需要说明的是，对项目的规划设计参数，并非都是无法更改的。根据我国法律规定，有的可以修改