南京离婚律师解析离婚案件中的疑难问题

南京离婚律师解析离婚案件中的疑难问题

1、离婚案件的管辖问题。

按照“原告就被告”的地域管辖原则，但是也有一些例外，如根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见的规定：“第13条在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。第14条在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。第15条中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。第16条中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。”2、判决离婚的标准

庭审过程中，法官如何判断夫妻双方感情已经破裂，符合中国《婚姻法》的法定离婚条件？我国《婚姻法》第32作了规定：第三十二条

男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(四)因感情不和分居满二年的；(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。面对这样的离婚条件，中国法院在处理涉外离婚案件时也要严格适用，但在适用过程中却发现问题不断，且不易解决。在涉外案件中，法官看到的往往是：一方爱慕另一方的外国人身份，为了达到一些狭隘的的私利荣耀，盲目的进入婚姻围城，婚前对感情本身的重视不够，导致婚后感情淡漠，加之不同的国籍和生活背景的人本身就缺乏认同感和归属感，婚后的生活可想而知。那么对于这样的涉外婚姻婚后生活状况，法官应该如何选择呢？究竟是应该判离还是不判离呢？一刀切全部判离婚，那么六成以上的涉外婚姻恐怕都要面临结束的命运，因为他们的问题相差无几，但是对于感情是否破裂且不可弥补的标准呢？对于法官来说很难作出判断，只有通过个案分析比较才能得出相对客观的结论。对于第（1）（2）（3）（5）这四项标准，中外案件的判断标都是一样的，涉外离婚案件的条件也不存在例外。关键是第（4）。在因感情不和分居满二年这个硬性条件上，法官很难作出判断，实际上，很多涉外婚姻案件外国的当事人一方往往在国外工作，聚少离多，直接对婚姻状况产生影响，此时双方产生矛盾，一方长期在国外工作执意不回家，是否属于因感情不和而分居呢？如何理清两者的界限是法院遇见的一个挑战。3、一方婚前按揭贷款的房产在离婚时的归属

第一种意见是：应以房屋产权证颁发的时间为准，理由是按照民法物权原理和我国房屋管理政策，一般情况下房屋权属登记是房屋所有权取得的必经程序，只有办理了产权登记或过户手续才能真正取得房屋所有权。

第二种意见是：应以支付房屋首付款而非以房屋产权证的取得作为依据。认为以产权证取得时间作为房屋所有权的取得时间，其理论基础源于物权法中关于不动产登记效力的规定，这种严格依照法律概念和法律文本遵循特定的法定理论推导出解决房产争议的答案，在逻辑上是无懈可击的，但其结论不符合社会认可的公平观念和立法本意，就有可能一方完全没有出钱却能仅因为结婚登记成为房屋共有人的结果，这一结果不但为普通民众不认可，也违背了婚姻立法改革确立的婚前个人财产独立的本意，而以支付首付款作为所有权的根据才是结合婚姻法立法本意和公正处理婚姻房产争议的需要做一定的法律分析后推导出的答案。4、关于离婚时按揭房屋的具体分割方法。

（一）按揭房被认定为夫妻共同财产的分割。

对于被认定为夫妻共同财产的按揭房的处理，根据《中华人民共和国婚姻法》

第三十九条规定，“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”，判决房屋归一方所有，由分得房屋的一方给付另一方一定的房屋补偿款。对按揭房屋的价值及房屋补偿款的确定，审判实践中曾存在不同的计算方法：有的将已支付的首付款及已返还的银行借款的总和确定为离婚时按揭房的实际价值，判决由获得房屋的一方给付另一方相当于首付款与已返还借款之和一半的补偿。有的判决由获得房屋的一方给付另一方房屋现有价值减去尚欠银行借款的一半的补偿。

（二）按揭房被认定为一方个人财产的分割，一般不支持房屋升值部分归夫妻双方，但婚后按揭还款部分属于夫妻共同财产，应予分配。5、关于子女抚养权问题。

（一）子女随父方还是母方生活

离婚家庭的子女随父方生活还是随母方生活，可以由双方在离婚的时候协商决定。如果双方是协议离婚，应在离婚协议书上写明关于子女随哪方生活。

在离婚之诉中，如果双方就子女抚养问题达成协议，一般法院会尊重其协议，但是双方协议由父方或母方抚养子女对子女正常生活有严重不利的除外。双方协议轮流抚养子女的，应该尊重双方协议。

如果离婚家庭有不足两周岁的子女，那么考虑到子女较小，更加需要母亲的照顾，有的可能尚处于哺乳期，所以法律规定离婚后子女一般随母方生活。

但如果母方有特殊原因，实际上不能或不愿抚养子女的可以随父方生活。特殊原因主要是指：母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病、母方有抚养条件不尽抚养义务等。子女在两周岁以上

离婚家庭的子女在两周岁以上，且双方同争子女抚养权的，法院应同等的考虑双方的情况，看子女随哪方生活更有利于其成长。

子女随父母中其中一方时间较长，对这一方较有感情，则孩子应随这一方生活；子女随祖父母或者外祖父母中一方生活时间较长，或与之感情较深，也可以作为决定子女随父方还是母方生活的理由。法院在调节或判决的时候会考虑到这个因素，如果子女与祖父母关系较密切，那么一般判决随父方生活，相反，则随母方生活。当然这是在双方其他条件均等的情况下。

如果某一方患有久治不愈的传染性疾病，或者有吸毒、偷窃等不利于子女身心健康的情况，那么子女自然不适于与之一起生活。

另外还要考虑父母双方哪方更需要孩子。例如，其中一方已做绝育手术或已经丧失生育能力，那么在这方抚养孩子无不利因素时，应优先考虑这一方；再如，一方没有其他子女，而另一方有其他子女，则应优先考虑前者。子女在十周岁以上

在十周岁以上的未成年子女，属于限制民事行为能力人，有一定的辨别是非的能力，所以在离婚案件中，处理子女随谁生活的问题上，应考虑到子女的个人的意愿。但是这并不是说十周岁以上未成年子女可以随意选择随谁生活，法院一般在父方母方同争抚养权，且双方都具有抚养子女的条件时，才考虑子女个人的意见。

对于成年子女随哪方生活的问题，法院则会更多的考虑子女的意见。

依据以上法律，如果您有权要求子女随您生活，那么无论您是在协议离婚还是法院判决离婚时，都请针对实际情况与您的律师协商，以最大限度的争取您在子女抚养问题上的合法权利。（二）子女抚养关系的变更

抚养关系可以变更

子女的成长是一个长期的动态过程，离婚时协商或判决所依据的双方实际情况，可能会在子女成长过程中产生很大的变化，所以法律出于保证子女的健康成长考虑，允许离婚夫妇以协议或诉讼方式变更与子女的抚养关系。

离婚后，非抚养方要求变更子女抚养关系，双方无法协商一致的，非抚养方应另行起诉。可以变更抚养关系的情况

出现如下情况的，可以提起变更抚养关系之诉：

(1)原抚养方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；

(2)原抚养方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；

(3)十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；

(4)有其他正当理由需要变更的。

所以，当您的离婚子女现在的生活状况不利于她或他的成长时，希望您能及时向您的律师咨询，以法律手段解决变更抚养关系问题。（三）关于子女的抚养费抚养费给付方式

离婚后，不直接抚养子女一方应向直接抚养子女一方支付抚养费。抚养费的给付方式一般有两种：按月给付和一次性给付。

按月给付是考虑到父母的收入一般是按月结算的，所以按月给付抚养费比较方便，而且按照生活周期给付有利于保障子女正常的生活。

一次性给付是在非抚养方的收入不稳定或居住地不固定，可能长期拖欠抚养费的情况下使用的一种支付方法。

离婚双方可以根据实际情况协商决定抚养费给付方法，可以选择除上述两种方法以外的其他方法给付抚养费，例如按年给付，或按收入情况给付。抚养费数额的确定

子女抚育费的数额的确定，要根据子女正常生活的实际需要。抚养费的数额应能维持子女的衣、食、住、行、学的正常需求。

除此之外还要考虑非抚养方的实际收入，一般每月抚养费应占非抚养方月收入的20％－30％，最高不超过50％。抚养费数额的变更

决定抚养费数额的客观因素可能会随时间的推移而发生变化，所以，原定抚养费数额不足以维持子女生活时，法律允许双方协议变更抚养费数额。就变更抚养费数额不能达成协议的，可以提起变更抚养费数额之诉。

原定抚养费数额不足以维持子女生活的情况指：子女求学所需学费、生活费增长，或子女患病需要治疗费用等。抚养费的给付期间

一般情况下，抚养费的给付期间是从离婚之日起到子女成年之日止。例外情况可以延长或缩短给付期限。

延长抚养费给付期间的情况是指，子女虽然已经成年但仍不能独立生活的情况。例如子女尚在校就读，再如，子女全部或部分丧失劳动能力。

缩短抚养费给付期间的情况是指，子女虽然尚未成年但已经满了16周岁，并且有了独立的经济收入，可以满足自己的生活需求。

综上所述，如果按照法律规定，您可以为孩子争取更多的抚养费，那么建议您及时与您的律师沟通，以保证您和您孩子的合法权益。（四）非抚养方对子女的探望权的保障探望权的立法基础在于父母与子女之间的血缘关系和长久生活的感情

新婚姻法第一次规定了不直接抚养子女一方对子女有探望权，抚养方有配合的义务。这无疑是立法的重大进步。

在以往的实践中，很多不懂法的当事人认为：夫妻离婚后，孩子随一方生活，就可以永远割断与另一方的关系，有些人甚至以不要抚养费为条件，提出与另一方永久断绝关系。事实上，子女与父母的亲缘关系，是客观存在的，不能因为离婚而受到限制。探望权的行使正是基于亲属权而产生。

即便非抚养方与子女于实际上并没有血缘关系（收养子女、婚内非婚生子女等），也不能影响其探望权的行使，这是基于非抚养方与子女长期生活所产生的感情，这再次说明了立法的人性化。探望权的行使

离婚时双方最好能就探望子女事宜达成书面协议，约定何时何地以怎样的方式行使探望权，这样既可以避免抚养方不配合探望，又可以避免非抚养方频繁探望对子女成长造成不利影响。

抚养方拒不配合非抚养方行使探望权的，非抚养方可以提出探望权之诉。但对于探望权之诉的判决结果能否强制执行，法学界存在争议，这主要因为探望权属于人身权。例如，李某离婚后子女一直拒绝他的探望，为此他提出了探望权之诉，但由于子女不愿意被他探望，所以每月他行使探望权时都必须申请法院强制执行。这种做法违背了被探望人的意愿，所以法院最后中止了探望权的执行。

探望权一定要本着对子女有利的原则行使，如果子女愿意探望，不应阻止探望；如果子女不愿意探望，也不宜强制探望。当然这是指十周岁以上有一定辨别能力的子女。祖父母、外祖父母的探望权

《婚姻法》没有提出祖父母、外祖父母也有探望权，但是现实生活中祖父母、外祖父母要求探望权的事情还是不少的。

祖父母、外祖父母的探望权，应该从父母的探望权行使中得以行使，也就是说在非抚养方的父亲或母亲探望子女时一起探望。不宜单独以祖父母、外祖父母的名义提起探望权之诉。（五）子女姓氏问题子女有姓氏的权利