婚姻法之婚内强奸论文

婚姻法论文论婚内强奸山东农业大学肖方圆2011级法学四班内容摘要：婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，采用暴力或其它方式与妻子发生性行为内否构成强奸罪即能否在强奸罪中评价婚内强奸是目前司法实践中颇富争议的问题，对此，我国立法上也没有明确的法律规范，司法的不确定因素增加，国内外学术界对其看法莫衷一是，司法实践中对此类案件的处理也有不同。本文将通过对婚内强奸与强奸罪的探讨、国内外刑事立法上关于“婚内强奸”的立法情况以及对婚内强奸的认识，探讨对中国“婚内强奸”的立法建议。关键词：婚内强奸、婚内无奸、婚姻、性权利、强奸罪婚姻是性生活取得合法性的前提，但婚姻并未使性行为具有必然合法性。在夫妻都是独立自主个体的情况下，合意才是性生活取得合法性的真正基础。本文将对于婚内强奸罪这个在司法实践和司法理论界都存在重大分歧的问题进行一些探讨，从而强调其具有的重大意义。1、婚内强奸现象的存在据调查，在婚内强奸已经犯罪化的美国，婚内强奸依然是数百万妇女面临的严重问题，研究人员估计大约有10%〜14%的妇女婚内被奸［1］；我国大陆的性文明调查研究显示：在夫妻性生活中，丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%，受害妇女的绝对人数有几百万之多。另外，就地区而言，在香港发现受家庭虐待的妇女有93%曾遭受丈夫的性虐待，其中包括威逼性交和模仿色情影片强制进行性行为，部分妇女已经忍受丈夫此种暴力对待达20年之久；而北京的一份调查发现，43%的妇女在被丈夫殴打后紧接着遭到性暴力的摧残。案例：因父亲以死相逼，大庆市让胡路区喇嘛甸镇居民程芳赌气和同镇男子吴滨领了结婚证，但始终未与其共同生活，不久还提出要离婚；好不容易抱得美人归的吴滨酒后越想越“憋屈”，竟强行与程芳发生关系……2012年1月29日，大庆市让胡路区人民法院对这起特殊的婚内强奸案进行了公开宣判：被告人吴滨犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。以上事例证实，在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意愿，强制与其发生性行为的现象是客观存在的，随着社会文明的进步，经济的发展以及妇女的自我保护意识的不断提高，“婚内强奸”这一婚姻家庭内的暴力行为被越来越多的揭露出来，也引发了法律界与社会的关注。2、强奸与婚内强奸的定义强奸罪是刑法分则在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中规定的社会危害性较大的一个罪名。根据我国刑法第236条第1款、第2款的规定，“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”婚内强奸，按照理论上的阐释，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。有学者认为，婚内强奸是家庭性暴力行为，且在婚姻这一基础上即不存在强奸一说，这集中体现了男权文化对妇女所实施的歧视与摧残，目前无论是立法还是执法，一般不把丈夫强迫妻子进行性行为视为强奸犯罪，这反映了以男性为中心的男权文化对中国司法制度的影响。本文认为，从刑法学犯罪构成理论看，强奸罪的本质是非法性关系，二婚内性关系是合法的。其次，从婚姻法角度上，婚内强奸虽然违背妻子意志，但基于夫妻进行性生活的权利义务，应属于道德调控的范畴。再次，从心理学和生理学的角度上来讲，性生活是联系夫妻感情的需要。因此在考虑是否存在婚内强奸行为时，不仅应只考虑婚姻这一客观事实，更应当从强奸行为的本质上去探讨。3、婚内强奸与婚内无奸论的理论回顾3.1国外情形在古代西方，女子在婚后没有独立的姓名权和财产权，已婚妇女属于丈夫的附属物，无独立的人身权利，完全听从丈夫的支配和限制，即妻子的人格完全为丈夫所吸收，故妻子无性的自我决定权，婚内自然无奸。而在以“自由、平等、民主、博爱”为口号的资产阶级革命胜利以后，也未改变妻子在性生活中的地位。如《拿破仑法典》第213条规定，“夫应保护其妻，妻应顺从其夫”，在随后的社会发展中，刑法上依然消极的承认妻子与丈夫同居，应满足丈夫性欲这一要求，也即丈夫对妻子的性支配权利。在西方国家，刑法理论主要存在以下几种观点作为支撑：3.1.1婚姻契约论也叫承诺论，即就婚姻的实质而言，是一种契约，是以夫妻双方共同生活为内容的民事契约。而共同生活就包括了妻子与丈夫同居以及夫妻双方的性生活。在订立契约时，妻子就已经同意在婚姻关系存续期间满足丈夫的性需求，故丈夫不必在每一次性交前都要征得妻子的同意。1763年，英国著名法学家马菲•黑尔爵士提出“婚内豁免权”即“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据契约，妻子已奉献其身给丈夫此项承诺是不可撤销的。［2］3.1.2报复论这一理论认为，如允许妻子有控告丈夫强奸的权利，势必助长妻子出于其他原因歪曲夫妻生活真相，报复陷害丈夫。这种使妻子报复丈夫合法化会破坏婚姻和谐的观点，曾盛极一时。3.1.3暴力伤害论该观点是由婚姻契约论衍生而来的。它认为，在丈夫使用暴力或胁迫手段违背妻子的意志与其强行性交的情况下，使妻子受到伤害，被妻子拒绝的，不是性交行为而是丈夫的暴力、胁迫行为。因为性交行为是妻子已经同意了的，故刑法应该惩罚的是暴力、胁迫行为，而非性交行为，应该把握具体情况定为强暴罪或者伤害罪等，而不是强奸罪。受以上理论的影响，西方各国在立法上对婚内强奸行为体现出的是一种“丈夫豁免”的态度。在英国，17世纪的matthewhale认为，丈夫不可能对其合法妻子犯强奸罪，因为通过相互同意的不可撤销的婚姻契约，妻子已经将性权利交给了丈夫。在美国，1857年马萨诸塞州最高法院在一份判决书中写道：存在婚姻关系始终是强奸罪的辩护理由，由此确立了美国的婚内强奸豁免权，到1977年为止，美国29个州的法律明确规定：丈夫不应因强奸妻子而被起诉。［3］在德国，1975年修订的刑法规定：强奸是以暴力或者胁迫的手段，强迫妇女与自己或者他人实施婚外性行为。该法律此条明确否认了丈夫可以成为强奸罪的主体。在日本，其刑法虽然没有明确规定婚内强奸问题，但其刑法理论以及实务界均将妻子排除在强奸罪的被害人之外，都认为丈夫不可能成为强奸罪的主体。3.2中国的情况在中国古代社会，由于“三纲五常'、“三从四德”等封建思想的严重束缚，妻子理所当然是丈夫的性生活奴隶，婚内无奸是理所当然的事。由于这种传统文化的沿袭性，新中国成立后，刑法理论仍然认为丈夫不能成为强奸罪的主体。我国20世纪80年代的权威教材对于此问题避而不谈，而且新的教材认为：“丈夫通常不能构成强奸罪的主体，但教唆、帮助他人强奸妻子以及误以为妻子是其他人而强行强奸时，仍然构成强奸罪。”[4]p310“。。。。。。妻子不能成为丈夫强奸的对象，。。。。。。构成其他罪的，则另当别论，构成什么罪按什么罪处理。”[5]p823我国刑法理论对婚内强奸持否定观点，理由主要有以下几点：第一，从文理的角度论证。根据《辞海》的解释，“奸”是奸淫，是非婚内的不正当男女关系。从这点来看，婚内自然无奸，既然这样，丈夫强迫妻子与其发生性行为，自然也不成立强奸罪。第二，婚内强奸违背罪刑法定原则我国2001年刑法第236条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”才能构成强奸罪，依据前述，既然婚内无奸，那么此处的“妇女”自然是指除妻子以外的其他妇女，因此，在婚姻关系存续期间婚姻关系内没有强奸罪的法律依据。也就是说，根据罪刑法定原则，只要夫妻关系存在，就没有婚内强奸问题。[6]第三，可以通过其他方式保护妇女权益，比如离婚，比如以暴力、强迫等罪行追究丈夫的行为。第四，承认婚内强奸会给司法造成障碍，首先是取证难，婚内强奸主体和受害人都是特定的，能作为证据的只有妻子的“一面之词”；其次，强奸案件是公诉案件，承认婚内强奸必然会涉及到公民隐私权的问题，也会使司法机关处于一个尴尬的局面，比如妻子控告其丈夫强奸后，双方关系又和好，如司法机关继续追究丈夫的刑事责任，则有悖情理，若不追究，则违反了强奸罪是公诉罪的有关法律规定。[7]p1404、对婚内强奸的认识4.1婚内强奸的特殊性婚内强奸与一般强奸的主要区别在于婚姻关系的存在，而恰巧是因为婚姻关系的存在，对强奸行为的认定便会产生很大的影响。毕竟，婚姻对性行为有一定的保护和承认的作用，因此在是否构成婚内强奸、何种情况下构成婚内强奸的问题上出现了尴尬。比如，夫妻双方互相打情骂俏，或者说妻子表面不想与丈夫发生性行为，于是做出了拒绝的意思表示，但其内心其实是希望其丈夫与其发生性行为的，因此在拒绝方式上就不那么强烈；或者妻子在心情不好使被迫与丈夫发生了性行为，但事后又并没有完全责怪丈夫，在这些情况下，都不宜认定为是婚内强奸行为。但是，假如丈夫要求性行为的方式超出了法律对其保护的限度，比如妻子与丈夫已不共同生活而丈夫在遭到妻子的拒绝时仍强行与妻子进行性生活，甚至为达到此目的不惜使用暴力的手段，这就会出现犯罪。4.2婚内强奸的特点4.2.1行为主体行为主体是特定的，是具有合法配偶关系的丈夫，且具有行为能力和责任能力，精神健康、意志自由。4.2.2行为对象侵犯的对象是具有合法配偶身份的妻子。4.2.3侵犯客体侵犯的客体是妻子的性权利。妻子是具有法定身份的特殊妇女，其性权利包括性要求权、性自主权和性拒绝权。由于婚姻关系所导致的妻子的特定身份，妻子的性自主权受到限制，这不仅基于婚姻法规定的夫妻相互忠诚义务，也属于道德的范畴。丈夫强迫与妻子进行性行为侵犯的是妻子的性拒绝权，性拒绝权是性权利不可分割的一部分。4.2.4行为的主观方面主观方面表现为直接故意，丈夫明知违背妻子意愿仍采用强行的手段与妻子进行性行为。4.2.5行为的客观方面客观方面表现为采用暴力或者其他类似的手段，在明显违背妻子的意愿的情况下，而强行与其发生性关系。因为此处暴力手段与违背妻子意愿是主客观相统一的，因此认定暴力手段应与违背妻子意志相联系，由于婚姻关系的存在，夫妻应当互相忠实，这限定了夫妻任何一方性行为的唯一性，而且同居是夫妻双方应尽的义务，所以当一方不履行义务，另一方权利受到拒绝时，维权方具有一定范围的强制履行权，但以不造成严重后果为限。因此对婚内强奸暴力手段的认定应该强于一般强奸罪所使用的暴力手段。5、对我国现行刑法关于婚内强奸的建议由于婚内强奸本身存在很多特殊性，使得其在认定其是否构成犯罪时存在很多困难。可是如果与对待普通强奸行为一样的条件来看待婚内强奸，难免会扭曲正义，从而降低法律的威信。［8］考虑到婚内强奸行为的这些特殊性，本文将就这一问题提出一些自己的建议。首先，我国刑法应当明文规定婚内强奸构成强奸罪，但是，可以把婚内强奸作为“不告不理”的情形来处理，同时，法律还可以为其规定一个诉讼时效期间，时效经过丈夫则无罪。其次，在立法时可以采用折衷说，将婚姻关系存续期间划分为不同的时间段，规定在婚姻关系非正常存续期间婚内强奸构成犯罪。第三，在婚姻关系存续期间，丈夫采取暴力或者其他手段强行与妻子发生性关系，如果涉及到虐待、伤害的，达到犯罪程度的可以按照虐待、伤害罪来处理，可以不认定为强奸罪。总之，本文认为，在婚姻关系存续期间，丈夫实施的行为符合强奸罪的构成要件，即构成强奸罪；但由于婚姻这一客观事实的存在，对强奸行为的认定始终应当慎重，可把一定范围的强制性行为限于暴力，强度较大时再认定为强奸罪。因此，我国有关机关要尽快出台有关法律法规或者司法解释来解决婚内强奸这个问题，从而有利于推进家庭的稳定，进而维护整个社会的安定和谐。参考文献：［1］KateMillett.SexualPolitic［M］.Massachusetts：TheMITPress，2002.⑵［美］哈里-D•格芬斯，《家庭法