BO融资建设模式及合同谈判要点

BOT融资建设模式及

合同谈判要点2012年6月14日目录一、"BOT"概念及发展简介二、基础设施建设项目特点及BOT模式三、BOT主要合同结构关系四、BOT在环保建设中的应用五、BOT合同谈判的要点概念及发展简介

BOT（Build—Operate—Transfer）模式，即建设－－运营－－移交，是一种国际上普遍采用的投融资方式，又称“公共工程特许经营权项目”。它具有民营化、全额投资、特许期和垄断经营四个基本特征。

其涵义是,国家或地方政府通过特许权协议,将一个公共基础设施(基础产业)项目的特许权授予承包商(投资商),承包商在特许期内负责项目设计、融资、建设、运营和维护,并回收成本、偿还债务和赚取利润,特许期结束后将项目所有权无偿移交签约方的政府部门。

BOT模式的概念由土耳其总理厄扎尔于1984年正式提出后，在越来越多的国家得到运用和推广，尤其是在发达国家。发达的市场体系和健全的法制体系与BOT作用的发挥密切相关。一般而言,发达国家各类经济法规健全,政策透明度高,市场竞争有序而高效,为BOT的发育提供了良好的土壤。所以,BOT在发达国家运作比较规范,政府对BOT的管理方式也比较成熟。BOT模式的基本思路是,由财团或投资人作为项目的发起人,从政府或所属机构获得某些基础设施的建设经营特许权,然后由其独立或联合其他方组建的项目公司负责项目的融资、设计、建造和运营,整个特许期内项目公司通过项目的运营来获取利润,并用此利润来偿还债务。在特许期满之后,整个项目由项目公司无偿或以极少的名义价格转交给政府。特许权协议及参与方

BOT融资模式的参与方众多,为明确各方的权利、义务及应分担的风险,须签署一系列的合同及协议,特许权协议是其中最具代表性和最重要的协议。

特许权协议是BOT项目的最高法律文件,又是整个项目得以融资、建设和经营的基础和核心,同时又是BOT项目框架的中心,它决定BOT项目的基本结构,是BOT项目融资中的主合同。BOT项目的各参与方BOT各参与方关系图BOT模式具有以下特点:1)项目发起人对项目没有直接控制权,在融资期间也无法获得任何经营利润,只能通过项目的建设和运行获得间接的经济效益和社会效益;2)由于采用BOT模式融资的项目涉及巨额资金,又有政府的特许权协议作为支持,投资者愿意将融资安排成为有限追索的形式,在项目中注入一定的股本资金,承担直接的经济责任和风险;3)通过采取让本国公司或外国公司筹资、建设、经营的方式来参与基础设施项目,项目融资的所有责任和风险都转移到项目公司,这样可以减轻政府财政负担,同时又有利于提高项目公司的运作效率。环保产业的BOT应用

BOT环保项目都集中在市政设施上，主要是污水、自来水、工业废水、垃圾处理等方面，这些项目从单一项目来讲，投资都不太大，基本是几千万到几亿元之间。环保保产产业业的的BOT融融资资应应用用(1)通通常常采采用用BOT融融资资模模式式的的项项目目主主要要是是基基础础设设施施建建设设项项目目,其其中中包包括括城城市市环环保保项项目目。。特特许许期期内内项项目目提提供供的的产产品品或或服服务务可可能能销销给给国国有有单单位位或或直直接接向向最最终终使使用用者者收收费费。。(2)能能减减少少政政府府的的直直接接财财政政负负担担,减减少少政政府府的的借借款款负负债债义义务务。所有有的的负负债债项项目目融融资资责责任任都都转转移移给给项项目目的的发发起起人人,政政府府无无须须保保证证或或承承诺诺支支付付项项目目的的借借款款,从从而而也也不不会会影影响响东东道道国国或或发发起起人人为为其其他他项项目目融融资资的的信信用用,避避免免政政府府的的债债务务风风险险,政政府府可可将将原原来来拟拟用用于于这这些些方方面面的的资资金金转转用用于于其其他他项项目目的的投投资资与与开开发发。。(3)有有利利于于转转移移和和降降低低风风险险。。国国有有部部门门把把项项目目风风险险全全部部转转给给项项目目发发起起人人,BOT模模式式通通过过将将发发起起人人的的投投资资收收益益与与他他们们履履行行合合同同的的情情况况相相联联系系,从从而而大大幅幅度度降降低低项项目目的的超超支支预预算算风风险险。。(4)有利于提提高项目目的运作作效率。。BOT多被视为为提高设设计管理理实效的的一种方方式。BOT项目一般般项目周周期长,有巨额资资本投入入、项目目周期长长等因素素带来的的风险。。同时,由于私营营企业的的参与,贷款机构构对项目目的要求求会比政政府机构构更加严严格;另一方面面,私营企业业为了减减少风险险,获得较多多的收益益,客观上促促使其加加强管理理,控制造价价。因此此,尽管项目目的前期期工作量量较大,但进入实实施阶段段,项目的设设计、建建造、运运营效率率会比较较高,用户也可可以得到到较高质质量的服服务。(5)BOT融资模式式可以提提前满足足社会和和公众的的需求。。采用此此种融资资方式可可使一些些本急需需建设而而政府目目前又无无力建设设的基础础设施设设项目得得以实施施。由于于其他资资金的介介入,可以使政政府有能能力提前前建成基基础设施施设项目目并发挥挥其作用用,从而加速速社会生生产力的的发展,促进经济济活力的的进一步步提高。。(6)BOT项目由外外国的公公司或民民营企业业进行承承包时,会给项目目所在国国带来先先进的技技术和管管理经验验,既给承包包商带来来较多的的发展机机会,也促进了了国际经经济的融融合。基础设施施建设特特点及BOT模模式公共基础础设施项项目的分分类公共基础础设施项项目的分分类（二二）公共基础础设施项项目的分分类（三三）基础设施施项目的的审批权权限基础设施施项目主主要参与与方BOT的的几种衍衍生模式式BOT审审批流程程及主要要合同关关系基础设施施建设项项目融资资的选择择模式特许经营营协议---首首要协议议文本政府及代理机构构发起人BOT招招标谈判判项目公司司合资组建签订BOT特许许协议合资协议议--成成立项目目公司融资贷款款协议项目公司司银团收费权质质押协议议项目贷款款合同担保协议议政府机构构项目公司司发起人履约担保保协议BOT特特许经营营协议建设合同同项目公司司土建合同同设备制造造安装合合同工程保险险合同原料采购购合同土建商设备制造造商保险公司司原料供应应商BOT合合同谈判判要点1、正确确的签约约主体BOT合同签约约时，首首先应审审查该政政府部门门是否具具有签订订合同的的权限。。特许合合同的特特性是政政府通过过授予投投资人特特许经营营权以获获得投资资，因此此，合同同甲方应应该是有有权力做做出该授授权的政政府部门门。《市政公用用事业特特许经营营管理办办法》中规定：：“直辖辖市、市市、县人人民政府府市政公公用事业业主管部部门依据据人民政政府的授授权（以以下简称称主管部部门），，负责本本行政区区域内的的市政公公用事业业特许经经营的具具体实施施。”根根据此规规定在签签订特许许协议时时，应审审查签约约的政府府部门是是否有政政府的合合法授权权。2、项目目的立项项审批市政公用用事业特特许经营营管理办办法》规定：实实施特许许经营的的项目由由省、自自治区、、直辖市市通过法法定形式式和程序序确定。。投资人投投资1个项目时时，需要要考察发发起项目目的政府府部门是是否履行行了完备备的政府府审批程程序，也也就是项项目在程程序上是是否合法法；同时时，需要要考察签签约部门门是否具具备协调调协议中中可能涉涉及的其其他政府府部门职职能的能能力。3、项目目设施所所有权国际上BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）概念是是BOT的衍生模模式，明明确了项项目设施施所有权权属于投投资人所所有。在在我国对对于新建建的特许许经营项项目一概概冠以BOT模式，而而对设施施的所有有权一般般均未在在特许权权合同中中明确。。如果项项目公司司是土地地使用权权人，所所有的立立项文件件都以项项目公司司的名义义办理，，则在项项目建成成以后，，这些资资产也应应列为项项目公司司名下，，项目公公司事实实拥有项项目设施施的所有有权。投资人在在合同谈谈判中，，如果政政府部门门不愿意意明确项项目设施施所有权权的，投投资人必必须要求求以项目目公司为为投资主主体办理理项目所所有批文文，并明明确项目目公司是是土地使使用权人人。4、征地地在我国，，土地的的征用具具有强制制性，征征用主体体是政府府。因此此，BOT项目应由由政府完完成征地地拆迁，，再以划划拨形式式用于项项目。投资人需需要注意意审查项项目选址址是否已已经履行行了规划划等部门门的审批批程序。。征地拆迁迁的延误误会导致致项目进进度延误误，并增增加投资资人的成成本，因因此，为为保证项项目顺利利实施，，应在BOT合同中对对征地拆拆迁的进进度及延延误的违违约责任任进行明明确约定定。5、担保保BOT中中的担担保，主主要分为为：投资人担担保政府担保保5.1、、投资人人的担保保BOT项目通常常政府会会要求投投资人提提供履约约的担保保，从资资金方面面保证项项目得以以顺利地地实施。。作为投投资人，，提供担担保会增增加财务务成本，，因此，，在合同同的谈判判中应尽尽量说服服政府免免除投资资人提供供的担保保或降低低担保条条件。BOT项项目中出出现的投投资人担担保有：：1）履约约担保即即建设期期的担保保。履约约担保是是为了防防止投资资人盲目目投标后后，因资资金无法法落实，，而耽误误了整个个项目的的进度。。在《市市政公用用事业特特许经营营管理办办法》中中也规定定了特许许经营协协议中应应包括履履约担保保的内容容。2）维护护担保即即运营期期和移交交后的保保修期的的担保。。维护担担保的合合理性有有待商榷榷。项目目建成之之后，政政府的风风险已大大大降低低：从投投资人的的角度来来说，投投资人完完全依靠靠项目经经营收回回投资成成本和回回报，投投资人必必然会保保证项目目设施的的正常高高效运营营。因此此，维护护担保有有画蛇添添足之嫌嫌，投资资人所增增加的财财务成本本会增加加到总投投资金中中，对双双方均没没有益处处。5.2政政府担保保政府担保保适用于于提供产产品、服服务类的的BOT项目。。从公平平对等的的原则出出发，投投资人提提供了建建设期的的履约担担保，政政府也应应提供支支付担保保，但实实际情况况是政府府处于强强势，不不愿为投投资人提提供支付付担保，，这时可可采取变变通的方方法。如餐厨垃圾圾处理项目目可要求求财政部部门对协协议中的的收运处理服务务补贴、沼气发电电价格、、生物柴柴油定价价等予以认认可。6、建设设BOT协协议中对对建设部部分的内内容主要要规定项项目公司司在建设设过程中中需要遵遵守的进进度、质质量标准准、环境境标准等等。政府府在提供供入场施施工条件件后，一一般不承承担过多多的其他他义务，，但是拥拥有监督督检查的的权利。。建设中各各方的合合同关系系是：1）政府府与项目目公司之之间的特特许协议议；2）项目目公司对对施工总总承包方方的施工工合同；；3）项目目公司与与监理的的委托协协议。投投资人人应保证证建设工工程的质质量和进进度符合合特许协协议的要要求：施施工总包包方应按按施工合合同要求求完成工工程建设设；监理理方应按按监理委委托协议议的要求求对工程程质量、、进度、、资金进进行控制制。这3个合同同环环相相扣，因因此，在在签订合合同和履履行合同同时需要要特别注注意保持持三者的的一致性性，不仅仅进度和和质量标标准一致致，索赔赔期限、、违约责责任的约约定也应应一致。。否则会会使项目目公司处处于不利利的履约约境地。。7、限制竞竞争限制竞争条条款是BOT项目中中的重要条条款，因为为公用事业业先期投资资成本大、、收益低、、回收周期期长，过度度竞争会导导致资源的的极大浪费费，不利于于投资者投投资积极性性。例如:收费公路项项目应该更更关注限制制竞争条款款，因为收收费公路没没有基本流流量的保证证，投资人人的收益完完全来源于于通行车辆辆的收费，，如果有可可代替的路路线，将会会严重影响响投资人的的成本回收收及获得合合理收益。。因此，收收费公路BOT项目目在前期需需对路网规规划进行考考察。看是是否有可代代替的路线线，会对项项目收益产产生怎样的的影响，在在合同谈判判时则要严严格限制竞竞争的约定定。8、或取或付条条款、价格格、调价公公式8.1、或取或付条条款（（take-or-pay）又称绝对付款条条款或无货亦付款款条款，是指指买卖双方方达成协议议，买方承承担按期根根据规定的的价格向卖卖方支付最最低数量项项目产品销销售金额的的义务，而而不问事实实上买方是是否收到合合同项下的的产品。在提供产品品和服务类类的BOT合同中多多采用这种种条款。在在餐厨垃圾项目中即为为政府在协协议中保证证餐厨垃圾基基本处理量量及运储补补贴。8.2价格格价格即对项项目公司所所提供的产产品和服务务的价格约约定。例如，污水水处理厂项项目的习惯惯做法是政政府与项目目公司之间间订立1个个结算价，，该价格与与对公众执执行的价格格并不一致致。个别省份建建立了收费预审批批的制度。8.3调价价公式BOT项目经营期期较长，设设定调价公公式是十分分必要的。。在合同的的签订中政政府部门往往往要求调调价需经过过政府批准准后才能执执行，这使使投资人的的调价有不不获批准的的风险。在在合同谈判判时，应要要求协议中中的调价公公式是经物物价管理部部门及财政政部门的批批准的问，，这样可减减小不获批批准的风险险。8.4支付付对于政府直直接支付的的BOT项目，投资资人应谨慎慎考察当地地财政支付付能力及政政府信用。。例如，水水务项目需需要了解当当地水费收收取后在财财政部门之之间的实际际流转程序序，防止政政府签约方方对收取的的污水处理理费没有任任何实际控控制力，又又与财政部部门之间事事先没有一一个妥善的的安排，导导致项目运运营时可能能出现的付付款风险。。9、补偿条条款补偿条款是是BOT合同中较为为重要的条条款。一般般包括一般补偿和项目终止的的补偿。由于补偿偿条款是直直接关乎投投资人经济济利益的条条款，因此此，在补偿偿条款的谈谈判中应尽尽可能的争争取更多的的补偿。9.1一般补偿条条款一般补偿事事件主要包包括：政府府原因导致致的额外支支出和收入入损失：不不可抗力：：其他非项项目公司原原因导致的的额外支出出和收入损损失。9.1.1政府原因因主主要有：政政府提出的的变更或政政府违约导导致的工期期延误。9.1.2不可抗力力不不可抗抗力条款应应该明确哪哪些情形属属于不可抗抗力。自然然原因的不不可抗力比比较容易达达成一致，，而社会原原因的不可可抗力则容容易发生分分歧。社会会原因的不不可抗力政政府负有一一定的责任任，所以不不同原因的的不可抗力力的补偿也也应有所区区别。一般般政府都会会要求投资资人购买保保险以弥补补损害发生生时的损失失，但对于于没有险种种的不可抗抗力事件发发生，政府府应分担一一些投资人人的损失，，或者以延延长特许经经营期等方方式减少投投资人的损损失。9.1.3其他非项项目公司原原因例例如：在污污水项目中中，进水水水质恶化，，对污水处处理设备造造成损害，，或者在进进水水质超超标的情况况下为达到到标准需要要进行的工工况调整和和设备改造造。9.2终止止补偿在订立BOT合同时，很很多项目未未对终止补补偿进行具具体的约定定，仅约定定双方协商商解决。由由于发生协协议提前终终止时，政政府和项目目公司的谈谈判地位是是不平等的的，协商的的结果也很很难有利于于投资人，，因此，如如果能在签签订特许协协议时对终终止的补偿偿方式进行行明确的约约定对投资资人更加有有利。10、经营权及项项目公司股股权的转让让《市政公用事事业特许经经营管理办办法》禁止特许经经营权的擅擅自转让，，却未对项项目公司股股权的转让让进行限制制。但由于于政府是因因为信赖项项目公司的的股东，才才将特许权权授予其设设立的项目目公司。因因此，在大大多数项目目中，政府府都会对项项目公司股股权的转让让进行限制制。根据惯例，，项目公司司在项目建建完之后。。即已完成成项目的绝绝大部分投投资，政府府的风险已已降低很多多。为了增增强投资资资金的流动动性并适应应公司战略略发展的需需要，在合合同的谈判判中，应争争取让政府府同意项目目公司股权权在项目建建成之后可可以转让。。11、争议解决争议解决方方式的选择择会直接影影响解决争争议的成本本。并可能能影响争议议解决的结结果。BOT合同同纠纷是投投资人与政政府部门之之间的纠纷纷，选择由由仲裁机构构解决争议议更公平合合理。THANKS9、静夜四无邻邻，荒居旧业业贫。。12月-2212月-22Tuesday,December20,202210、雨中黄叶树树，灯下白头头人。。16:50:4516:50:4516:5012/20/20224:50:45PM11、以我我独沈沈久，，愧君君相见见频。。。12月月-2216:50:4616:50Dec-2220-Dec-2212、故人人江海海别，，几度度隔山山川。。。16:50:4616:50:4616:50Tuesday,December20,202213、乍见翻翻疑梦，，相悲各各问年。。。12月-2212月-2216:50:4616:50:46December20,202214、他乡生生白发，，旧国见见青山。。。20十十二月20224:50:46下午16:50:4612月-2215、比不了得得就不比，，得不到的的就不要。。。。十二月224:50下下午12月-2216:50December20,202216、行动动出成成果，，工作作出财财富。。。2022/12/2016:50:4616:50:4620December202217、做前，，能够环环视四周周；做时时，你只只能或者者最好沿沿着以脚脚为起点点的射线线向前。。。4:50:46下午午4:50下午午16:50:4612月-229、没没有有失失败败，，只只有有暂暂时时停停止止成成功功！！。。12月月-2212月月-22Tuesday,December20,202210、很很多多事事情情努努力力了了未未必必有有结结果果，，但但是是不不努努力力却却什什么么改改变变也也没没有有。。。。16:50:4616:50:4616:5012/20/20224:50:46PM11、成功就是日日复一日那一一点点小小努努力的积累。。。12月-2216:50:4616:50Dec-2220-Dec-2212、世间成事，，不求其绝对对圆满，留一一份不足，可可得无限完美美。。16:50:4616:50:4616:50Tuesday,December20,202213、不知知香积积寺，，数里里入云云峰。。。12月-2212月-2216:50:4616:50:46December20,202214、意志坚坚强的人人能把世世界放在在手中像像泥块一一样任意意揉捏。。20十十二月20224:50:46下午午16:50:4612月-2215、楚塞三三湘接，，荆门九九派通。。。。十二月224:50下午午12月-2216:50December20,202216