表见代理中仲裁条款效力的认定

表见代理中仲裁条款效力的认定陈佳丽【摘要】仲裁条款有效是商事仲裁的基础而当事人之间的仲裁合意则是仲裁条款有效的前提要件.在主体合同构成表见代理的情形下，仲裁条款的效力如何认定，关乎案件的管辖问题.仲裁条款是否适用表见代理，存在肯定与否定两种观点.综合考量理论思辨和实务争议，宜肯定表见代理的效力及于仲裁条款，即仲裁条款有效，并能够直接约束被代理人.【期刊名称】《柳州职业技术学院学报》【年(卷)，期】2018(018)004【总页数】5页(P41-45)【关键词】表见代理;仲裁条款;仲裁法【作者】陈佳丽【作者单位】西南科技大学法学院，四川绵阳621000【正文语种】中文【中图分类】DF75引言当事人之间的纠纷之所以能够由仲裁机构处理，最根本的原因在于当事人之间达成合意自愿将双方之间的纠纷交给仲裁机构裁决。当事人之间的合意主要有两种表现形式：一种是当事人订立合同的同时，在同一文本上约定有关争议提交选定的仲裁机构仲裁；另一种则是当事人之间另行签订一份仲裁协议，对相关的事宜进行约定。但无论是在合同中直接约定仲裁条款，还是另行签订仲裁协议，都直接体现了当事人想要把有关纠纷提交仲裁机构来处理的意愿。一般而言，仲裁合意的认定较为容易。但是，在主体合同构成表见代理的情形下，合同中的仲裁条款是否表达了仲裁合意、仲裁条款是否与主体合同同时适用《合同法》第49条的规定，理论上存在较大的分歧，司法实践中同样存在争议。一、概说：仲裁条款的效力仲裁条款是当事人协商一致将纠纷提交仲裁解决的合意。仲裁条款的效力是指仲裁条款确定的权利义务对哪些主体产生约束力。［1］仲裁条款在整个仲裁制度中占有极其重要的地位，是商事仲裁产生的基础，作为商事仲裁机构处理纠纷的依据，直接决定仲裁双方当事人的争议能否提交仲裁机构解决、仲裁机构有无管辖权、仲裁裁决能否被执行等等。当事人之间的纠纷之所以能够由仲裁机构来处理，概因当事人之间达成的仲裁合意，以此来排除法院的管辖。从中不难看出，当事人之间的纠纷如若要由商事仲裁机构来处理，那么当事人之间达成的仲裁条款之效力就显得尤为重要，一旦当事人之间的仲裁条款被认定为无效，商事仲裁机构就会失去对当事人之间纠纷的处理权限。因此，在商事仲裁中，形式上审查仲裁条款的有无是判断案件能否仲裁的第一步，实体上审查仲裁条款的效力更是至关重要、不可或缺的关键一步。我国仲裁法第16条明确规定了一个有效仲裁条款应当具备的内容，首先是当事人之间请求仲裁的意思表示，其次是明确约定请求仲裁的事项，最后要有明确选定的仲裁委员会。另外，仲裁法第17条中明确规定了仲裁条款无效的三种情形，一是当事人之间约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；二是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁条款；三是一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议。因此，只要当事人之间签订的仲裁条款符合仲裁法第16条之规定，并且没有仲裁法第17条中无效的情形，即是一个有效的仲裁条款。二、理论分析：仲裁条款应否适用表见代理表见代理即代理人虽然不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意相对人相信代理人对被代理人有代理权而与代理人有法律行为，由此产生的法律效果依法直接归于被代理人承担的代理。［2］我国《合同法》第49条也明确规定了表见代理，即行为人虽然没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信代理人有代理权的，该代理行为有效。在构成表见代理的情形下，仲裁条款的有效与否，应当在严格依照《仲裁法》第16条规定的三个条件的基础之上，更进一步地研究当事人之间的仲裁意思表示的确定，仲裁条款的约束范围等。综合学界观点，大致可以分为两类：一种观点认为表见代理的效力及于仲裁条款，质言之，仲裁条款仍受表见代理约束，主体合同构成表见代理的，仲裁条款仍然适用表见代理，仲裁条款有效；另一种观点则认为表见代理的效力仅及于主体合同，而无涉仲裁条款，因此仲裁条款不适用表见代理制度，仲裁条款无效。（一）仲裁条款无效说仲裁条款不是被代理人的真实意思表示在构成表见代理的情形下，认为无权代理人与善意相对人之间签订的仲裁条款无效，被代理人不应当受到此份仲裁协议的约束，最为主要的论据在于，此份仲裁协议并不是被代理人做出的意思表示。我国仲裁法第16条第2款第（1）项明确规定，一个有效的仲裁条款必须要有请求仲裁的意思表示，这可谓是仲裁条款有效的一个前提要件。有效的仲裁条款是基于双方真实的意思表示而签订的，真实的意思表示是指行为人的行为应真实地反映其内心的效果意思。［3］仲裁条款的订立，是建立在双方自愿、协商、平等的基础上，不允许任何一方把自己的意志强加于另一方。同时，我国《仲裁法》第17条第（3）项规定：一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，仲裁协议无效。综观仲裁法的以上规定，均反映出了仲裁条款的订立必然是在双方当事人充分的意思自治下订立的，任何违背当事人意思表示的仲裁条款都应当被认定为无效，从而无法约束从来没有做出过仲裁意思表示的当事人。即使是在表见代理的情形下也不应当例外，被代理人依照法律的规定应当对代理人所为的行为承担一切法律后果，但这仅限于合同本身的实体权利与义务，并不包含争议的解决方式。如果被代理人在遭受如此不利益的情形下还不能根据自己的意愿选择争议的解决方式，无异于遭受了双重的法律鞭笞，被代理人的利益严重得不到保护。仲裁条款是独立于主合同的单独合意我国《仲裁法》第19条第（1）款明确了仲裁条款的独立性，即仲裁条款不因主合同的无效而无效，不因主合同被撤销而失效。仲裁条款是独立于主合同的单独合意，当事人签订包含仲裁条款的合同时，实际上签订的是两个“双胞胎”合同，无论主合同有多严重的先天缺陷，〃双胞胎”之一的仲裁条款都应当能够存活。［4］在表见代理情形下，被代理人对代理人与善意相对人签订的合同承担权利与义务，但是被代理人并不受合同中仲裁条款的约束。因为基于仲裁条款的独立性，达成仲裁条款是主合同合意之外的又一个单独的合意，不能因为被代理人对主合同的权利与义务承担责任，就默认为被代理人也需要对独立的仲裁条款负责，受该条款的约束。仲裁条款的达成必须基于双方真实的仲裁意思表示，然而在表见代理的情形下，被代理人从始至终从未做出过仲裁的意思表示，因此一个缺少当事人一方仲裁意思表示的仲裁条款对该当事人来说必定是无效的，没有任何约束力的。仲裁条款的相对性要求只能约束仲裁当事人仲裁协议从本质上来看就是一个合同，合同具有相对性。基于合同实体条款在主体上的相对效力，［5］仲裁条款的相对性表现为仲裁当事人即合同当事人，就合同项下的权利义务，只有合同当事人可以申请仲裁，也只有合同当事人负担不向法院起诉的义务。因此，基于合同的相对性，合同只在签字双方当事人之间具有效力，不能约束合同之外的第三人。即使是在表见代理情形下，基于仲裁条款的相对性，该仲裁条款只能约束代理人与善意相对人，而不能约束仲裁条款相对方之外的第三人——被代理人。被代理人的司法救济权利不应被剥夺仲裁机构的管辖都是当事人之间意定的，而审判机关的司法管辖权是法定的，这是仲裁与司法之间最为显著的特征之一。基于国家司法管辖权之法定性、普遍性，任何人在自己权益受到侵害之际，都可以寻求司法的公力救济，即使是在表见代理情形下的被代理人也不例外，被代理人有权根据自己的意思自治选择司法权力的介入来保护自身合法权益，任何人不能以任何的方式对此加以剥夺。在表见代理情形下，被代理人基于自身一定的过错以及法律维护交易安全，稳定社会秩序之需，对无权代理人的行为承担责任，这一点不容否认。但被代理人对于自己利益受损后的救济是享有选择权的，不能因为其他人的意思表示，而剥夺被代理人享有的司法救济权利。（二）仲裁条款有效说表见代理下形成的权利外观及于仲裁条款无权代理人与善意相对人签订的合同中含有的仲裁条款，无疑是代理人与善意相对人的真实意思表示，因此在不具备任何导致仲裁条款无效的情形下，该仲裁条款至少在无权代理人和善意相对人之间是有效的。至于其在被代理人与善意相对人之间是否有效，就要看无权代理人在善意相对人处形成的权利外观是否及于仲裁条款。如果代理人在善意相对人处形成的权利外观及于仲裁条款，那么被代理人应当受无权代理人与善意相对人之间达成的仲裁条款之约束，被代理人以自身未有订立此仲裁条款的意思表示来对抗善意相对人的主张则不能成立。反之，如果无权代理人在善意相对人处形成的权利外观不及于仲裁条款，则被代理人不受该仲裁条款的约束，如若善意相对人依据其与无权代理人之间签订的仲裁条款提起仲裁，被代理人当然有权对仲裁机构的管辖权提出异议。在笔者看来，在构成表见代理的情形下，被代理人对于无权代理人签订的合同承担全部责任，即被代理人对无权代理人与善意相对人签订的合同的实体内容、权利与义务等负责。仲裁条款作为争议的解决方式之一，毫无疑问地属于合同内容的一部分，那么自然在无权代理人与善意相对人签订合同时所形成的权利外观是及于仲裁条款的，因此被代理人也就会受到仲裁条款的约束。如果非得要对此进行辩驳，认为虽然在表见代理的情形下，被代理人对于无权代理人签订的合同的内容应当承担责任，但是被代理人却不用受到此合同中仲裁条款的约束，这在逻辑上是说不通的。既然表见代理就是被代理人非基于自己真实的意思表示而法定应当承担责任的情形，即对合同的主体内容承担责任，那么举重以明轻，对于争议解决方式为何要单独列出来看其是否为被代理人的真实意思表示，这样来理解明显不合理。既然合同主体内容都能够被表现代理，争议解决条款当然也能被表见代理。仲裁条款的独立性要求仲裁条款有效纵然我国仲裁法第19条明确规定了仲裁条款具有独立性，不因合同的变更、解除、终止或者无效而影响其效力。［6］但是从立法解释的角度来看，此条规定的仲裁条款独立性是为了鼓励仲裁条款的适用而设计的，目的在于限制仲裁条款动辄被宣布为无效的情形发生。因此，在构成表见代理的情形下，即使无权代理人与善意相对人之间签订的仲裁条款具有独立性，但是此种为了鼓励仲裁条款有效适用的独立性特征不足以构成对表见代理情形下被代理人不受此仲裁条款约束的合理理由。仲裁条款相对性的突破要求约束被代理人合同相对性既然是指只有合同当事人才享有合同权利和义务，那么合同相对性例外应表现为非当事人的第三人也享有合同权利义务。［7］合同相对性的例外可简单地理解为合同效力在合同当事人之外的扩张，使得当事人之间签订的合同对当事人之外的人有效，并约束其遵守合同中的权利与义务。在表见代理情形下，无权代理人与善意相对人之间签订合同中的仲裁条款从性质上看也是一份合同，虽然在仲裁条款上签字的只有无权代理人和善意相对人，但并不必然表示该仲裁条款就只能约束签字的当仲裁当事人。基于合同效力的扩张性，以及从保护善意相对人仲裁的真实意思表示，提高纠纷解决的效率等角度出发，应当认为在表见代理下的仲裁条款不应固守相对性，反之应突破其相对性，从而约束仲裁条款签字双方之外的被代理人。被代理人应当承担责任自负的后果在现实生活中，代理人的行为构成表见代理，需要被代理人承担责任的情形，往往都是被代理人自身存在一定的过错。比如未及时向善意相对人通知代理人的变更、给代理人的授权不明、给予代理人很多签章的空白合同，在代理人的代理资格终止后未及时地收回这些空白合同等，给善意相对人形成了权利外观，使得善意相对人有理由相信无权代理人有权限进行代理，且一切权利义务由被代理人来承担。由此可知，在表见代理的情形下，给善意相对人形成的权利外观，并非完全是由无权代理人的行为所造成的，这其中还包含着被代理人自身的过错行为。因此，为了维护市场稳定，保护交易安全以及善意相对人的信赖利益，被代理人应当对自己的过错行为承担责任，即对无权代理人对外以被代理人名义签订的合同负责，当然也受到合同中仲裁条款的约束，这也是对合同负责的应有之意。三、商事仲裁中宜认定表见代理中的仲裁条款有效基于以上对表见代理情形下仲裁条款的无效和有效分析，笔者认为在表见代理中，直接认定仲裁条款不是被代理人的真实意思表示，就认定仲裁条款的无效，是断然不可取的。理由有如下四点：首先，在此种特殊的情形下签订的仲裁条款在无权代理人与善意相对人之间的效力是毋庸置疑的，该仲裁条款是无权代理人与善意相对人之间的真实意思表示，在不询问被代理人意思表示的前提下，法院不应该直接认定该仲裁条款一概无效，至少应当区分在哪些主体之间是无效的。其次，虽然在表见代理情形下主合同中的仲裁条款具有独立性，但是其也属于主合同的重要部分，试问在商事活动中签订的合同又怎么会忽略争议的解决方式呢？因此，不能因为仲裁条款具有独立性就断然地将仲裁条款与其附属的主合同截然分开。在仲裁实践中，强调仲裁条款的独立性的原因在于保障仲裁活动的稳定进行，以免仲裁机构陷入审理案件后发现主合同无效，自身丧失对案件管辖权的尴尬境地。所以，本着从立法原意解释的角度来探究，不难发现仲裁条款独立性的设置在于维护仲裁条款的有效性。再次，从表见代理这一制度的产生来看，这一制度是为了维护交易稳定、保障善意相对人的权益而设置的，之所以在表见代理的情形下被代理人要对无权代理人的行为承担一切法律后果，即为无权代理人的意思表示负责，不是看重是否是被代理人的真实意思表示，而是对被代理人意思自治的合理限制。这其中反映的正是利益平衡的问题，即在被代理人意思自治利益与维护市场交易稳定利益之间做出的理性衡量，后者偏重于前者。最后，在表见代理情形下，无权代理人在善意相对人处形成的权利外观，足以使得善意相对人相信无权代理人的行为是在被代理人授意下所为，因此被代理人应当对合同中的内容负责，当然包括合同中附属的仲裁条款。没有任何理由要把合同中的仲裁条款剔除而单独探寻是否是被代理人的真实意思表示，更何况善意相对人并没有义务去单独区分或是强调自己签订的一份合同中的争议解决方式是否是被代理人的真实表示，因为在善意相对人的眼中，在签订主合同之际，代理人所为的意思表示中合同的争议解决方式自然是应有之意。四、结语在表见代理情形下，探讨仲裁条款的效力以及对被代理人的约束力，对于确定仲裁机构管辖权有着重大的意义。学者们对此的观点莫衷一是