2023年政法大学合同法总则授课讲义【59章】

合同法总那么授课讲义5-9章】全部讲义对应课件页码-政法大学资料】课件P2所谓合同的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害允许债权人行使撤销权或代位权以保护其债权。?合同法?第73、74、75条对此制度作出了规定。其主要特征在于：第一合同的保全是合同相对性规那么的例外。根据相对性规那么合同之债主要在合同当事人之间产生法律效力然而在特殊情况下因债务人怠于行使到债权或与第三人施行一定的行为致使债务人用于承担责任的财产减少或不增加从而使债权人的债权难以实现时法律为保护债权人的债权允许债权人享有并行使代位权或撤销权这两种权利的行使都会对第三人产生效力此种现象可以看作是合同相对性规那么的例外。第二合同的保全主要发生在合同有效成立间。也就是说在合同生效后至履行完毕前都可以采取保全措施但合同根本没有成立生效或已被解除或被宣告无效、被撤销那么不能采取保全措施。第三合同的保全的根本是确认债权人享有代位权或撤销权。这两种措施都旨在通过防止债务人的财产不当减少或恢复债务人的财产从而保障债权人的权利实现。不债务人是否施行了违约行为只要债务人施行了不正当处分其财产的行为而有害于债权人的债权时债权人就可以采取保全措施。可见保全与违约责任是不同的。合同的保全不同于合同的担保。由于绝大多数担保形式在被担保的合同订立之时或订立之后至履行之前就已确定因此它极有利于催促债务人履行债务。担保一旦成立担保权人可以根据法律和合同的规定占有担保人提供的财物或对担保的财产享有优先受偿的权利或恳求保证人承担责任这就为债务的履行或债权的实现提供了比较现实的物质根底。但是在运用债的保全措施的情况下债权人不像担保权人那样可以实际掌握、控制实现债权的财产也不能对第三人享有优先受偿的权利因此对债权的保障作用不如担保方式那样重要。合同的担保通常必须是在债务人不履行债务的情况下担保权人才能行使其担保权。而保全的适用并不以债务人不履行债务为前提。合同保全与民事诉讼中的财产保全是不同的。所谓民事诉讼中的财产保全是指人民在案件受理前或诉讼过程中为了保证判决的执行或防止财产遭受损失而对当事人的财产和争议的标的物采取查封、扣押、冻结等措施它是程序法所规定的措施一般都需要由当事人提出申请。而合同的保全只是实体法中的制度它是通过债权人行使代位权、撤销权而实现的。课件P3一、代位权的概念根据?合同法?第73条的规定债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到债权对债权人造成损害的债权人可以向人民恳求以自己的名义代位行使债务人的债权。例如甲欠乙100万元丙欠甲50万元甲在其债权到后一直不行使对丙的债权致使其无力清偿对乙的债务那么乙可代位行使甲的权利催促丙履行其对甲的债务。代位权的特点是：第一代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利因此债权人的债权对第三人产生了约束力。此种权利是由法律规定的不当事人是否存在着约定债权人都享有此种权利。代位权也将随着债的移转和消灭而发生移转和消灭。第二代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。可见债权人并不是债务人的代理人代位权也不同于代理权。债权人代债务人行使权利虽可以增加债务人的财产但其行使该权利旨在保护自己的债权而不是单纯为了债务人的利益而行使此项权利。第三代位权是债权人恳求第三人向债务人履行债务而不是恳求第三人向自己履行债务。第四代位权的行使必须在提起诉讼恳求允许债权人行使代位权。不过由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利并不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产而优先受偿因此它不是诉讼上的权利而是一种实体上的权利。P88二、代位权行使的要件代位权的行使应符合以下要件：第一债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。假设债权人对债务人不享有合法的债权当然不享有代位权。第二债务人对第三人享有到的债权。代位权行使的前提是债务人怠于行使其到的债权因此债务人必须对第三人享有此种权利。尤其需要指出的是根据?合同法?第73条的规定债权人可以代位行使的权利必须是非专属于债务人的权利。对于那些只有债务人本人才能享有的专属于债务人的权利如人格权、抚养恳求权等必须由债务人亲自行使而不能由债权人代位行使。第三须债务人怠于行使其权利。所谓怠于行使是指应当而且可以行使权利却不行使。所谓应当是指假设不及时行使权利权利就有可能消灭或减少其财产价值。所谓可以行使是指债务人不存在任何行使的障碍他完全有才能由自己或通过其代理人行使权利。假设债务人已经向他的债务人提出了恳求或者已经向提起了诉讼那么不能认为其怠于行使权利。第四须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。也就是说怠于行使权利的行为必须影响到债务人的债务履行有害于债权人的债权否那么债权人不能行使代位权。由于债权人也必须在自己的债权到以后才能确定债务人的行为是否有害于其债权因此债权人也必须在自己的债权到以后才能行使代位权。第五债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为。这就是说假设债务人的财产足以清偿其债务那么债权人只须申请强迫执行债务人的财产即可以实现其债权而没有必要行使其代位权。同时假设债权人行使债务人的一项权利已足以保全其债权就没有必要就债务人的其他权利行使代位权。三、代位权的行使方式债权人的代位权的行使主体是债权人债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权可作共同原告。当然假设一个债权人已就某项债权行使了代位权或者正在代位诉讼其他债权人就不得就该项权利再行使代位权提起代位权诉讼。债权人应以自己的名义行使代位权并须尽到仁慈理人的注意。如违背该项义务给债务人造成损失债权人应负赔偿责任。债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。其主要原因在于：一方面只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益可以在各个债权人之间合理分配；另一方面只有通过裁判方式才能有效防止债权人滥用代位权。债权人的代位权行使的界限以保全债权人的债权的必要为限度。在必要范围内可以同时或顺次代位行使债务人的数个权利。债权人的代位权行使的范围限于保存行为与实行行为原那么上不包含处分行为。四、代位权的行使效力债权人行使代位权只能代债务人行使权利而不能处分债务人的权利。行使权利与处分权利毕竟是不同的。行使权利只是使权利内容得到实现使债务人得到该得到的利益。而处分权利那么是指权利转让、抛弃或使其受到限制等它可能导致权利消灭。假设允许债权人可以随意处分债务人的权利不仅将极大地损害债务人甚至债务人的债务人的利益而且会造成对交易秩序的破坏。由于债权人只是代替债务人行使权利因此债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均归属于债务人。在行使代位权过程中债权人也不得恳求债务人的债务人直接向自己履行义务而只能恳求债务人的债务人向债务人履行义务。因为债务人的债务人与债权人之间并无债的关系假设债权人直接承受履行不仅破坏了债的相对性规那么而且在存在数个债权人的情况下也损害了其他未行使代位权的债权人的利益。〔一〕对债权人的效力代位权的行使对债权人本身也会产生一定的效力详细表如今：一方面债权人对因行使代位权所获得的必要费用有权要求债务人予以返还假设其行使代位权所获得的利益已由数个债权人分享或由数个债权人平均分配那么其行使权利的费用其他债权人也应当分担。另一方面假设债务人的债务人向债务人履行债务债务人回绝受领那么债权人有权代债务人受领。但是在承受以后应当将财产返还给债务人不能独占该财产并用该财产充抵自己的债权。〔二〕对债务人的效力代位权行使的直接效果应归属于债务人。假设债务人的某项权利被债权人代位行使那么债务人对该权利是否可以作出处分学者有两种不同的观点。一种观点认为代位权的行使并非强迫执行代位权行使以后债务人的处分权不因此而受限制。另一种观点认为代位权行使后债务人的处分权假设不受限制债务人仍可抛弃、让与其权利那么代位权制度等于虚设。大多数学者认为一旦通过裁判允许债权人行使代位权那么债务人不能就其被债权人代位行使的权利作出处分也不得阻碍债权人行使代位权否那么代位权根本不能得到行使债权更得不到保障。〔三〕对债务人的债务人的效力债权人代债务人行使权利一般不影响债务人的债务人的权利和利益。因为不行使代位权他们也要履行其应尽的义务。在债权人行使代位权以后第三人对债务人所享有的一切抗辩权如同时履行的抗辩权、诉讼时效届满的抗辩权等均可以用来对抗债权人。尤其应当指出在债权人行使代位权的情况下债务人的债务人不能以债权人与其无合同关系为由回绝履行自己的义务而必须应债权人的恳求及时向债务人作出履行。否那么他既构成对债权人的代位权的阻碍又因其到不履行债务构成对债务人的违约应承担违约责任。课件P5一、撤销权的概念根据?合同法?第74条的规定债权人的撤销权是指因债务人放弃其到债权或者无偿转让财产对债权人造成损害的债权人可以恳求人民撤销债务人的行为。债务人以明显的不合理的低价转让财产对债权人造成损害并且受让人知道该情形的债权人也可以恳求人民撤销债务人的行为。由于撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进展也就是说行使撤销权必须由债权人向起诉由作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果正是在这个意义上撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。撤销权与代位权都是法定的权利都属于债的保全内容且必须附随于债权而存在但两者又有区别。代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为通过行使代位权旨在保持债务人的财产。而撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为行使撤销权旨在恢复债务人的财产。撤销权与可撤销合同中一方当事人所享有的撤销权也是不同的。后一种撤销权只是针对意思表示不的合同而设定的享有撤销权的人只能是一方当事人。而前一种撤销权属于债的保全措施并不是针对意思表示不的合同而设定的。二、撤销权行使的构成要件撤销权的行使必须符合客观要件和主观要件。所谓客观要件是指债务人施行了一定的有害于债权人的债权的行为才能使债权人行使撤销权。换言之债务人施行了一定的处分财产的行为此处所说的处分是指法律上的处分。详细包括：第一放弃到债权。也就是说债权到后明确表示免除债务人的债务。第二无偿转让财产如将财产赠与给别人。第三以明显不合理的低价转让财产如将价值100万元的房屋成心以1万元的价格转让给别人。需要指出的是债务人的处分行为必须已经成立或生效其财产将要或已经发生了移转债权人才能行使撤销权。同时债务人处分财产的行为将明显有害于债权债权人才能行使撤销权。所谓明显有害是指债务人在施行处分财产行为后已不具有足够的资产清偿对债权人的债务。假设债务人仍然有一定的资产清偿债务不能认为债务人的行为有害于债权。所谓主观要件是指债务人与第三人具有恶意。一方面债务人必须具有恶意。所谓恶意是指债务人知道或应当知道其处分财产的行为将导致其无资产清偿债务从而有害于债权人的债权而仍然施行该行为。一般来说认定债务人的恶意应以其施行行为之时为准。另一方面第三人与债务人施行一定的民事行为时具有恶意。这就是说债务人以明显的不合理的低价转让财产对债权人造成损害第三人已经知道该行为对债权具有损害。至于第三人是否具有成心损害债权人的意图或是否曾与债务人恶意串通在确定第三人的恶意时不必考虑。课件P6三、撤销权的行使撤销权的行使必须由享有撤销权的债权人以自己的名义向提起诉讼恳求撤销债务人的不当处分财产的行为。假设债权为连带债权那么所有的债权人可以共同行使撤销权也可以由连带债权人中的一人提起诉讼。假设数个债权因同一债务人的行为而受到损害那么每个债权人均有权提起诉讼恳求撤销债务人的行为。撤销权的行使还应注意以下问题：第一根据?合同法?第74条撤销权的行使范围以债权人的债权为限。就是说撤销权行使的效力并不是及于债务人处分行为的全部财产而应仅限于保全债权的范围。对债务人不当处分财产的行为超出债权保全必要的部不应发生撤销的效力。否那么势必不正当地干预债务人正当行为的。例如债务人从事了多项处分财产的行为涉及标的的价值达100万元而债权人对债务人所享有的债权仅为50万元那么债权人只应当恳求撤销债务人从事的处分50万元财产的行为。第二撤销之诉中的被告。假设债务人施行的是单方行为〔如单方免除债务〕那么应以债务人为被告；假设债务人与第三人共同施行无偿转让财产或低价转让财产的行为那么原那么上应以债务人或第三人为被告。第三撤销权必须在一定的限内行使。根据?合同法?第75条的规定“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的该撤销权消灭〞。该条实际上规定了两类限：一是1年的规定属于诉讼时效的规定可以适用时效的中止、中断、延长的规定；二是5年的规定属于除斥间的规定不适用时效的中止、中断、延长的规定。四、撤销权的行使效力债权人行使撤销权其效力依判决确实立而产生并对债权人、债务人、相对人或受益人均产生效力。同时一经撤销即从行为发生时失去效力因此撤销可以发生溯及既往的效果。详细来说撤销权的效力应表达在以下几个方面：第一对债务人的效力。债务人的行为一旦被撤销那么该行为自始无效。假设债务人已与别人达成买卖合同但尚未交付财产那么该合同将因被撤销而自始无效。假设已经交付财产那么应根据有偿或无偿及第三人是好心还是恶意的因素综合考虑进而是否应撤销合同并返还财产。假设债务人处分财产行为被撤销那么债务人免除别人债务的行为视为没有免除承担别人债务的行为视为没有承担为别人设定担保的行为视为没有设定让与财产的行为视为没有让与。第二对相对人和受益人的效力。在债务人不当处分财产的行为被撤销以后假设财产已经为相对人和受益人占有或受益的那么他们应向撤销权人返还其财产和受益假设原物不能返还那么应折价赔偿。撤销如不能对相对人和收益人生效那么在撤销以后债权人不能恳求相对人或收益人返还财产这样不利于保护债权人的利益。当然假设相对人或受益人在获得财产时出于好心且支付了一定的代价那么就不应撤销债务人与相对人之间的民事行为因此也不发生返还问题。第三对其他债权人的效力。在撤销债务人的行为以后对某一债权人取回了的财产或利益应作为一般债权人的共同担保一般债权人对这些财产应平等受偿。课件P14一、合同变更的概述合同变更指有效成立的合同在尚未履行或未履行完毕之前由于一定法律的出现而使合同内容发生改变。合同的变更从其原因与程序上着眼在我国法上可有以下类型：其一法律的直接规定变更合同如债务人违约致使合同不能履行履行合同的债务变为赔偿损失债务；其二在合同因重大误解而成立的情况下有权人可诉请变更或撤销合同裁决变更合同；其三在情事变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更合同依职权裁决变更合同；其四当事人各方协商同意变更合同；其五形成权人行使形成权使合同变更。传统民法及其理认为合同的变更分为债的要素变更与非要素变更。所谓债的要素变更是指给付发生重要部的变更导致合同关系失去同一性。何为重要部应依当事人的意思和一般交易观念加以确定。按照一般交易观念或者当事人的意思认为给付的变更已使合同关系失去同一性的即为债的要素变更不再属于合同的变更而为合同的更改。例如买卖汽车变为买卖拖拉机加工承揽债务变更为支付一定货币的债务租赁甲楼变更为租赁乙楼等均为债的要素变更合同关系失去同一性不再属于合同的变更而应为合同的更改。与此相反非要素的变更未使合同关系失去同一性当然为合同的变更。标的物数量的少量增减、履行地点的改变、履行限的顺延等均属此类。合同法应否区分合同的变更与更改尚不一致。因合同的变更未使合同关系失去同一性合同债权所附着的利益与瑕疵原那么上继续存在而合同的更改已使合同关系失去同一性旧债权所附着的利益与瑕疵归于消灭法律效果明显不同故区分合同的变更与合同的更改即区别要素的变更与非要素的变更在理上更为合理但合同法未作上述区分。课件P15二、合同变更的条件〔一〕原已存在的合法有效合同关系合同的变更是改变原合同关系无原合同关系便无变更的对象所以合同的变更离不开原已存在着合法有效合同关系这一条件。合同无效自始即无合同关系；合同被撤销合同自始失去法律约束力亦无合同关系；追认权人回绝追认效力未定的合同仍无合同关系在这些情况下自无变更合同的余地。〔二〕合同内容发生变化合同的变更采狭义说不包括合同主体的变更仅指合同内容的变更因此合同内容发生变化是合同的变更不可或缺的条件。合同内容的变更包括：1．标的的变更；2．标的物数量的增减；3．标的物品质的改变；4．价款或酬金的增减；5．履行限的变更；6．履行地点的改变；7．履行方式的改变；8．结算方式的改变；9．所附条件的增添或除去；10．单纯债权变为选择债权；11．担保的设定或消失；12．违约金的变更；13．利息的变化等。〔三〕合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及裁决有时依形成权人的意思表示法律的直接规定而变更合同法律效果可直接发生不以的裁决或当事人协议为必经程序。例如债务人违约使履行合同的债务变为赔偿损失债务系当然发生但可由当事人协商赔偿损失额亦可诉请裁判。合同的变更须经裁决程序的在我国法上有两种一是意思表示不的合同如因重大误解而成立的合同不是撤销还是变更均须经过裁决；二是适用情事变更原那么无是解除合同还是变更合同均须裁决。合同的变更形成权人单方意思表示的例如选择权人行使选择权使合同变更。除此而外的合同变更一律由当事人各方协商一致达不成协议便不发生合同变更的法律效力〔?合同法?第77条、第78条〕。〔四〕须遵守法律要求的方式对合同的变更法律要求采取一定方式的须遵守这种要求。情事变更原那么变更合同变更意思表示不的合同须经裁决的方式。当事人协议变更合同有时需要采用书面形式有时那么无此要求。债务人违约而变更合同一般不强求特定方式。法律、行政法规规定变更合同应当批准、登记等手续的按照其规定。〔?合同法?第77条第2款〕。补充】形成权形成权是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。虽然债权人可以根据恳求权要求债务人提供某项给付。但是假设债务人不履行给付债权人通常就必须通过的强迫执行才能实现其权利。与恳求权相反在特定情形下法律允许权利主体对某项法律关系采取单方面的行动。在义务人不履行某项恳求权的情况下必须以强迫力来迫使其履行。而在这里那么是另外一种情况。权利主体采取行动不需要另外一个人的参与。这种权利便是形成权。形成权适用除斥间的规定不适用诉讼时效的规定。形成权的种类主要有：1解除权、2变更权、3追认权、4撤销权〔合同撤销权、要约撤销权〕、5赠与〔任意撤销、法定撤销〕撤销权、6选择权、7抵销权、8继承权的抛弃、9介入权形成权的特点形成权具有下述特点：①形成权的行使表现为单方行为；②单方意思表示一经到达对方即为生效〔是故行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤销〕;③效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为。④形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让；⑤形成权的存在有一定的除斥间〔〔合同法?第95条〕。形成权的历史起源形成权概念及理上的初步体系化肇始于德国法学。19世纪末20世纪初的德国法学正处于法学家们进展实体法与诉讼法划分的努力中,在此过程中,他们发现一些权利如解除权、终止权、撤销权等,一些诉讼形式如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉等无法用既有的权利体系或理作出合理解释。擅长抽象思维的德国学者把如何对这类权利的法律地位及法律效力加以体系化当作法学研究的重要问题予以讨。其中,著名学者泽克尔(Scekel)的研究人瞩目。泽克尔(Scekel)认为,这类权利的共性有二:“一是他们通过私法意义的法律行为上意思表示(有时需要借助于行为,有时不需要)来行使权利;二是这些权利的内容不是对其客表达有的直接支配,更多的是一种权利人可以单方面设定、变更或者消灭法律关系的力量。一句话,即形成一定法律关系。〞这些认识和后来对齐特尔曼(Zitelmann)主张的“法律上能为之权〞概念的批判,泽克尔(Scekel)最终于1903年在其著作?民法上的形成权?一书中创造性地提出了形成权的概念,并系统地阐述了形成权的发生、变更和消灭等问题。形成权的提出,被德国学者汉斯多利斯(HansDolls)誉为法学上的发现。学者林诚二教授认为:“形成权理自泽克尔提出以来,民法体例上常赖形成权之制度性设计,使权利或法律关系得以迅速确定,复杂的法律关系得以单纯明了。〞1、形成权是指权利人仅凭自己的行为〔如追认行为、受权行为、撤销行为、弃权行为〕即能引起某种民事权利产生、变更、消灭的那种权利。——佟柔主编?民法原理?法律1983年6月版第34-35页2、形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变化的权利又有人称之为能为权、变动权等。形成权的主要特征在于：权利人可以以自己的意思表示行使形成权使法律关系发生、变更或终止。形成权按其作用有三种：有能使法律关系发生的形成权如本人对无权代理人代理行为的成认权；有能使法律关系发生变更的形成权如选择之债的选择权；有能使法律关系终止的形成权如撤销权、抵销权。——王利明、郭明瑞、方流芳?民法新?〔上〕中国政法大学1987年版130-131页3、形成权是指权利人以自己单方的行为使某一法律关系效力发生变化的权利。包括追认权〔如本人对无权代理行为的追认〕、选择权〔如选择某一标的使选择之债变为特定之债的权利〕、撤销权〔撤销可撤销民事行为的权利〕等。——郭明瑞?民法学概?光明1988年4月版第31页4、形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变化的权利。如追认权、撤销权、抵销权等。——佟柔主编?中国民法?法律1990年版第39页5、形成权是按照权利人的单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。形成权的特征在于因单方意思表示就足以使既存法律关系生效、变更或者终止从而打破了双律关系非经协议或者其他法律上的原因不得变更的民法古老法原那么。——张俊浩主编?民法学原理?中国政法大学1991年版第85页6、形成权是指权利人仅凭自己单方行为就能是民事法律关系发生、变更或消灭的权利如在委托代理关系中只要委托人撤销委托就可使委托关系消灭。——柳经纬主编?中国民法?厦门大学1995年版第45页7、形成权是指根据权利人一方的行为就可以引起某项民事权利设立、变更、终止的那种民事权利。例如追认权、抛弃权、撤销权、免除全、解除权、抵销权等。——马原主编?中国民法?中国政法大学1996年1月版第82页8、形成权是权利人依自己的行为使自己与别人之间的法律关系发生变动的权利。如撤销权、解除权、追认权等。形成权之主要功能在于权利人得依其单方之意思表示使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。但须注意形成权与恳求权亦有亲关系即形成权之行使常是主张债权〔或物权〕恳求权之前提条件。形成权赋予一方当事人得依其单方意思干预别人之法律关系如何保护相对人亦很重要故各个法定形成权法律设有不同的构成要件并在假设干特殊情形使权利人负损害赔偿责人且形成权之行使原那么上不得附条件与限以防止置相对人于不确定之法律状态。——梁慧星?民法总?法律1996年8月版第66页9、形成权〔Gestaltungsret〕者因一方之行为是某种权利发生变更或消灭之权利也。形成权名称始于Seckel已渐为一般学者所成认。但有称为能为权〔RetderretlienKonnens〕者亦有称为变更权〔RetaufRetaenderung〕者本书那么从通说用形成权之名称。形成权有在发生权利者例如对于无权代理之成认是。有在变更权利者例如选择选择之债之选择权是。有在消灭权利者例如撤销权、抵销权、解除权及继承抛弃权是。——胡长清?中国民法总?中国政法大学1997年版第40页10、形成权是指按照权利人单方意思表示就能使权利发生、变更和消灭的权利如追认权、解除权、撤销权、抵销权等。——马俊驹、余延满?民法原?〔上〕法律1998年版第83页11、在形成权权利人得利用其法律所赋予之权利以单独行为使权利发生变动〔即权利之发生、变更及消灭〕。如成认权、选择权、撤销权、终止权及解除权等均属之。考形成权与支配权之区别既在形成权人之意思表示无须别人之协助依法可发生一定之效力而支配权之行使无须有赖别人之行为始克奏效也。——梅衷协?民法要义?中国政法大学1998年版第36页12、形成权者依权利者一方之意思表示使得权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。非如支配权权利人只得为特定之行为乃依特定之行为更使其发生法律上特定之效果属于前述能权乃自其作用之方面观之而命名如此耳。法律有时使权利人依诉之形式始行使形成权以判决形成法律关系谓之形成判决其诉谓之形成之诉。债权人撤销权、婚生子否认权、离婚权、终止收养关系权等均属之。——史尚宽?民法总?中国政法大学2000年版第25-26页13、形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利如追认权、撤销权、抵销权等——王利明主编?民法?中国人民大学2000年版第46页14、得依权利人一方的意思表示而使法律关系发生、内容变更或消灭而称为形成权。······形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力相对人并不负有相对应的义务只是受到拘谨须容忍此项形成及其法律效果。——王泽鉴?民法总那么?〔增订版〕2000年作者自版05页15、权利人依自己的行为使自己或与别人共同的法律关系发生变动〔包括发生、变更或消灭〕的权利称形成权。————龙卫球?民法总?中国法制2001年版43页三、合同变更的效力合同的变更以原合同关系的存在为前提变更部不超出原合同关系之外原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩；原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在只是在增加债务人负担的情况下非经保证人或物上保证人同意保证不生效力；物的担保不及于扩张的债权价值额。合同的变更原那么上向将来发生效力未变更的权利义务继续有效已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据。合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。至于何种类型的合同变更与赔偿损失并存应视详细情况而定。例如情事变更原那么而变更合同不存在赔偿损失；因重大误解而成立的合同予以变更在相对人遭受损失的情况下误解人应赔偿相对人的损失。课件P16一、合同转让的概述合同的转让实际上是合同权利义务的转让是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部地转让给第三人。它包括合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务的概括转让。合同的转让具有以下性质：〔一〕合同的转让并不改变合同原有的权利义务内容；〔二〕合同的转让发生合同主体的变化；〔三〕合同的转让涉及到原合同当事人双方之间的权利义务关系转让人与受让人之间的权利义务关系。课件P17〔一〕合同权利转让的概念合同权利的转让是指不改变合同的内容合同债权人将其权利转让给第三人享有。合同权利转让可分为合同权利的部转让和合同权利的全部转让〔?合同法?第79条〕。在前者场合受让的第三人参加合同关系与原债权人共享债权因此原合同债变为多数人之债。按照转让合同约定原债权人与受让部合同权利的第三人或者按份分享合同债权或者共享连带债权。假设转让合同无此约定以共享连带债权。原合同权利全部转让给第三人的该第三人即取代原债权人的地位而成为合同关系中的新债权人原债权人脱离合同关系。以下专门讨这种转让。〔二〕合同权利转让的原因1．依法律规定而转让依?继承法?的规定继承开场后继承人承受被继承人财产上的一切权利义务包括合同权利。再如依?担保法?规定保证人代为履行后获得债权人的地位享有债权人对债务人的债权。2．依法律行为而转让合同权利的转让有单律行为的例如以遗嘱将合同权利转让给受遗赠人；但大多合同该合同叫作转让合同或让与合同。该合同具有以下特点：〔1〕转让合同一旦有效成立合同权利即移转于受让人转让合同的成立、履行及其法律效力同时发生。〔2〕转让合同为债权人与第三人〔受让人〕之间转让合同权利的合意债务人不是合同当事人。〔3〕转让合同为不要式合同。以下专门讨通过转让合同权利的情况。课件P18〔三〕合同权利转让的要件1．须有有效存在的合同权利且转让不改变该权利的内容合同权利的有效存在是合同权利转让的根本前提。以不存在或者无效或者已消灭的合同权利转让的即为标的不能转让合同无效。不过已罹诉讼时效的合同权利尚有债务人清偿的可能故可成为转让的对象。还有因可以撤销的合同所生合同权利在该合同被撤销之前该合同权利仍为有效故可成为转让的标的。假设让与人即为享有撤销权的人其转让合同权利的行为可视为撤销权的抛弃此时转让的合同权利即可视为确定有效的合同权利；假设撤销权人为债务人债务人于撤销权行使限内行使撤销权从而使合同权利消灭的成立让与人的不能履行。在这两种情形下转让人均应担保其转让的合同权利有效。转让合同权利不得增加债务人的负担否那么转让无效。即使免除债务人的部合同义务也不能由让与人和受让人自行在转让合同中约定而应直接向债务人作出免除的意思表示。总之转让合同权利不得改变该权利的内容。2．转让人与受让人须就合同权利的转让达成协议转让合同权利为处分行为因此让与人首先应有转让合同权利的权限具有民事行为才能。限制民事行为才能人转让或受让合同权利的须由其法定代理人同意。转让合同还必须符合其他有效要件如存在无效原因时合同无效；存在可撤销原因时撤销权人可以撤销它。3．被转让的合同权利须具有让与性合同权利须具有让与性方可被转让。根据合同性质不得转让的合同权利、按照当事人约定不得转让的合同权利以及按照法律规定不得转让的合同权利是被制止转让的〔?合同法?第79条〕。例如租赁权不允许擅自转让。4．转让合同权利按照法律、行政法规的规定需要批准、登记等手续的办妥这些手续方能生效。〔?合同法?第88条〕。课件P19〔四〕转让转让合同权利与债务人有利害关系例如在合同权利转让后债务人于未承受转让前向原债权人所为的履行假设不发生清偿的效力债务人便应负违约责任对债务人不公平。有鉴于此?合同法?规定债权人转让权利的应当债务人。未经该转让对债务人不发生效力〔?合同法?第80条款〕。并且该不得撤销除非受让人同意〔?合同法?第80条第2款〕。转让合同权利为让与人和受让人之间的关系缺乏性因此让与人将合同权利转让给受让人后还可能向别人为重复转让。解决这个问题可采取以下方案：对债务人所发出的转让是转让合同权利对抗第三人的要件。债务人收到转让后即不得向第三人履行债务；受让人在自己或者转让人债务人后也获得对抗第三人的权利。该转让须在履行限届至前为之。〔五〕合同权利转让的效力1．转让合同权利的效力其一合同权利由让与人转让给受让人。假设是全部转让那么受让人取代原债权人的地位而享有合同权利让与人脱离原合同关系。假设是部转让那么受让人参加合同关系成为与原债权人共享合同权利的新债权人。其二合同权利转让时受让人获得与合同债权有关的从权利如保证债权、担保物权、完全债权、违约债权等但该从权利专属于债权人自身的除外〔?合同法?第81条〕。其三让与人应将合同权利的证明全部交付受让人。其证明包括债务人出具的借据、票据、合同文书、往来电报信等。其四让与人对转让的债权负担保责任凡因债务人主张可以对抗原债权人的事由而使受让人的利益受到损害的让与人应当负责。2．转让合同权利的外部效力〔1〕在让与人与债务人之间的效力在让与人与债务人之间因转让双方完全脱离合同关系。让与人不得再受领债务人的履行债务人也不得再向让与人履行原来的债务。否那么在前者场合成立不当得利；在后者场合不发生清偿效果债务人仍须向受让人履行债务。但债务人承受转让前向原债权人所为的履行仍然有效原债权人对债务人所为的债务免除也有效。〔2〕在受让人与债务人之间的效力债务人收到转让后即应当将受让人作为债权人而履行债务。受让人取代原债权人而成为新债权人享有和原债权人同样的权利。为了保护债务人不因转让合同权利而受损害债务人承受转让时债务人对让与人的抗辩均可向受让人主张〔?合同法?第82条〕此处之抗辩包括债权不发生、债务未届清偿等。债务人接到转让时债务人对让与人享有到债权的债务人可以根据抵消规那么向受让人主张抵消〔?合同法?第83条〕。合同权利转让后债务人还可因某种获得对于受让人的抗辩权。例如合同权利转让后时效完成债务人依此可回绝履行；终到来时债务人可主张合同终止等。课件P20〔一〕合同义务转让的概念合同义务的转让是指不改变合同的内容债务人将其合同义务全部或部地转移给第三人。债务人将其全部合同义务转让给第三人由该第三人取代债务人的地位叫作免责的债务承担。债务人将其合同义务部地转让给第三人假设该债务人与第三人连带地向债权人负责叫作并存的债务承担；假设该债务人与第三人各自按份负其责任那么按按份之债的规那么处理。债务承担的性质通说认为是债务人的特定的承受即第三人对原债务的承受而非新债务的承担。因此对原债务人的判决对承担人也发生效力；附属于原债务的特定债务如利息也伴随原债务的移转而移转于承担人。可以引起债务承担的原因有直接法律规定的如我国?继承法?第33条规定继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务；有单律行为的如附义务的遗赠在遗赠发生效力时即同时成立债务承担。不过最为常见的是依第三人与债权人之间或者第三人与债务人之间订立债务承担的合同此处仅讨这种情况。课件P21〔二〕免责的债务承担免责的债务承担是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务使债务人脱离合同关系。它分为第三人与债权人订立债务承担合同和第三人与债务人订立债务承担合同二种方式。1．第三人与债权人订立债务承担合同第三人与债权人订立债务承担合同时债务于债务承担合同成立时移转于该第三人。该第三人成为债务人原债务人那么脱离合同关系不再向债权人承担债务。第三人与债权人之间订立债务承担合同为不要式行为不以特定方式为必要。只要当事人就债务承担达成合意即可发生债务承担的效力。在第三人与债权人订立债务承担合同由第三人承担债务时可证明债权人已经同意由该第三人履行债务债务承担合同即应有效。而原债务人因此免除债务对其并无不利所以一般不会予以反对。即使反对因第三人自愿代其履行债权人也愿意承受自无使债务承担合同归于无效的必要。但在有偿的债务承担中因第三人履行债务后享有向债务人追偿的权利或者消灭自己对于债务人的债务那么可能影响债务人的利益。例如原债务人负有向债权人交付某种货物的债务第三人另以同种类货物代其履行即可能造成原债务人的货物积压；原债务人事后向第三人履行可能较向债权人履行更为不利等。在这些情况下债务人可以向该第三人提出异议并可对抗该第三人对自己的求偿恳求权。在实务上处理时应使该第三人就债务承担给债务人造成的损失予以赔偿以保护债务人的利益不受债务承担的影响。2．第三人与债务人订立债务承担合同第三人与债务人订立的债务承担合同自债务人与第三人达成移转债务于第三人的合意时成立。债务承担合同的订立及其效力适用民法意思表示的规定例如第三人应为具有完全行为才能之人债务承担不得有原因当事人的意思表示须无瑕疵等等。债务承担合同有无效或者可撤销原因被宣告无效或被撤销后不发生债务承担的效果债务人仍应负担其债务。债务承担合同成立后须具备以下要件才能产生债务承担的法律效果：〔1〕须有有效的债务存在就本不存在的债务订立债务承担合同不发生债务承担的效力。将来可发生的债务虽然理上也可由第三人承担但仅在该债务有效成立时债务承担合同才能发生效力此时可认为该债务承担合同为附停顿条件的合同。正在诉讼中的债务也可由第三人承担在此场合针对该债务的判决对承担人具有约束力。另外债务承担的标的应当是合法债务不法债务不能成为债务承担的标的。〔2〕债务承担合同的标的应具有让与性法律规定不得移转的债务不得由第三人承担。在某些债务中仅可由第三人代为履行〔即履行承担〕而不得以债务承担合同移转于第三人例如因扶养恳求权而发生的债务。性质上不可移转的债务原那么上不得作为债务承担合同的标的但该债务经债权人同意移转的也可由第三人予以承担。例如债务人亲自为债权人加工或修理物品、书写字画、处理事务如经债权人同意该债务即可由第三人承担。债权人与债务人特别约定不得移转的债务原那么上不得作为债务承担的标的。但此种特别约定也可因债权人同意债务人移转失去效力此时债务人移转债务的行为和债权人同意移转的行为可视为他们取消该特约的行为。在此要件上债务承担与债权让与有明显不同。其原因在于在债务承担债权人同意债务人将债务移转于第三人已说明债权人的利益可以得到保障同时此种移转对债务人并无不利因此要求不必非常严格；而在债权让与由于债务人的意思并非其效力的发生要件故不能不强调某些债权的不可让与性。〔3〕须有以债务承担为内容的合同债务承担合同以债务移转为其内容及目的因此与履行承担不同。履行承担是指债务人与第三人约定由第三人代为履行债务人的债务。履行承担为债务人与第三人之间的约定与债权人无关债务人仍对债权人负担债务同时得恳求该第三人向债权人履行债务。第三人处于债的关系之外对债权人并不负担债务债权人也不得向第三人恳求履行。第三人向债权人履行债务后自己对债务人负担的债务消灭债务人对债权人负担的债务也归于消灭。第三人不履行时债权人仅能向债务人主张违约责任。在性质上履行承担系第三人依自己对于债务人的债务而代债务人履行纯系第三人与债务人之间的关系；而在债务承担中第三人成为债务人直接向债权人负担债务而原债务人那么脱离债的关系。因债务人与第三人承担债务履行的合同可能具有上述两种不同的性质且可能发生两种不同的法律效果故债务承担合同中必须具有明确的移转债务于第三人的内容。债务承担合同为不要式合同无书面或者口头形式均无不可但双方当事人的意思表示须为明示。〔4〕债务承担须经债权人同意此为债务承担合同生效的最主要要件。合同关系通常建立在债权人对债务人的履行才能有所信任的根底之上。假设未经债权人同意而将债务移转于第三人该第三人是否有足够的效力和信誉履行债务往往不能确定债权人的利益是否可以实现便不能确定。为保护债权人的利益不受债务人与第三人之间的债务承担合同的影响合同法规定以债权人同意为债务承担合同生效的要件〔?合同法?第84条〕。债务人与第三人如要使债权人同意债务承担自须提供第三人的资力、信誉等等证明以供债权人。第三人与债务人订立承担合同性质上属于债务人对自己所负担的债务的处分自须加以约束。债务为法律义务的一种而义务不得由义务人任意处分为一项法律原那么。但债务与一般的法律义务不同它仅对债权人存在。债权人可以处分自己的权利即可以免除债务人的债务因此债务人处分自己的债务假设经债权人同意也可发生效力；并且只有经债权人的同意债务人的处分行为才能有效。未经债权人同意而移转债务当第三人以债务承担为由履行时债权人有权回绝受领并得主张债务人债务不履行的责任。债权人的同意明示或者默示均无不可也不须一定方式债权人即使未明确表示同意但如其向第三人恳求履行或者受领第三人以债务承担为意图的履行即可推定其已经同意。债权人回绝债务承担的通常都采用明示方式但默示回绝亦无不可。债务人或者第三人为防止债务承担合同的效力久悬不决可定一定限恳求债权人对债务承担同意与否作出答复。债权人逾不为答复的即可推定其回绝同意。债权人同意后债务承担即发生法律效力。在债权人同意之前债务承担合同处于效力未定的状态债务人或第三人得变更或撤销合同。债权人回绝同意债务承担时债务人与第三人订立的债务承担合同无效。按照法律、行政法规的规定合同义务的转让应当批准、登记等手续的尚应办妥这些手续。3.免责的债务承担的效力第一债务人脱离合同关系而由承担人直接向债权人承担债务。嗣后承担人不履行债务的债权人仅可向承担人恳求债务不履行的赔偿损失或者恳求对承担人强迫执行。原债务人并不担保承担人的履行。第二债务人合同关系所享有的对于债权人的抗辩权移归承担人。〔?合同法?第85条〕债务承担以债务移转时的状态移转于承担人故承担人可以承担债务时已经存在的事由对抗债权人例如债务具有无效原因承担人可向债权人主张无效。但专属于合同当事人的解除权和撤销权只能由原债务人行使承担人不得享有。另外债务承担为无因行为因此承担人不得以承担债务时的原因事由对抗债权人。第三附属于主债务的从债务移归承担人负担但该从债务专属于原债务人自身的除外。〔?合同法?第86条〕例如附随于主债务的利息债务即随着主债务的移转而移转于承担人。但别人为原债务人提供的保证有所不同。债务承担未获得保证人同意的保证人的保证责任消灭。课件P22〔三〕并存的债务承担并存的债务承担又称债务参加指债务人并不脱离合同关系而由第三人与债务人共同承担债务。并存的债务承担成立后债务人与第三人成为连带债务人。理中并存的债务承担往往因第三人以担保债的履行为目的参加合同关系而成立。但并存的债务承担与保证性质不同。第三人因参加合同关系而成为主债务人之一依连带债务的规定债权人可径向第三人恳求履行全部债务。并存的债务承担以原已存在有效的债务为前提。原来的合同关系虽有可撤销或解除的原因但在撤销或解除以前仍可成立并存的债务承担。第三人所承担的债务应与承担时的原债务具有同一内容不得超过原债务的限度。承担后发生的利息及违约金、赔偿损失等应一并承担。第三人参加债的关系后得以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。并存的债务承担成立后债务因原债务人或者第三人的全部清偿而消灭。债务的消灭系因第三人的清偿或其他方式〔例如抵消〕引起时在第三人与债务人之间可能发生求偿关系。课件P23四、合同权利和义务的概括移转合同权利和义务的概括移转是指合同当事人一方将其合同权利和义务一并移转给第三人由该第三人概括地继受之〔?合同法?第88条〕。合同权利的转让和合同义务的转让只是单纯地移转债权或者移转债务从而使第三人成为新的债权人或者债务人。由于债权的受让人与债务的承担人并非原债的当事人故与原债权人或原债务人的利益不可别离的权利如撤销权、解除权并不移转于受让人或承担人。而在合同权利和义务的概括移转的情形债权债务的承受人完全取代原当事人的法律地位成为合同关系的当事人因此依附于原当事人的全部权利义务均移转于承受人。合同权利和义务的概括移转可为全部合同权利和义务也可为一部合同权利和义务。一部合同权利和义务的移转和承受可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额。如无明确约定在原当事人和承受人之间发生连带关系。合同权利和义务的概括移转可法律的规定而发生例如?民法通那么?第44条第2款规定的“企业法人分立、合并它的权利和义务由变更后的法人享有和承担〞?公?84条第4款也有一样的规定。合同权利和义务的概括移转也可当事人之间的合同行为而发生例如现代各国常见的企业兼并。合同权利和义务的概括移转通常有两种情形一为合同承受一为企业合并。〔一〕合同承受1．合同承受的概念合同承受指一方当事人与别人订立合同后按照其与第三人的约定并经对方当事人的同意将合同上的权利义务一并转移于第三人由第三人承受自己在合同上的地位享受权利并负担义务。2．合同承受的生效要件〔1〕须有有效的合同存在。合同承受以存在有效的合同为前提。在可撤销合同原那么上可成立合同承受。但合同承受时原合同当事人享有的撤销权视为已经抛弃承受人也不得因承受前的原因主张合同的撤销否那么将会给他方当事人带来不测的损害。〔2〕承受的合同须为双务合同。单务合同只能成立单纯的债权让与或债务承担故不能成为合同的标的。〔3〕须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意。合同承受的合意应适用民法意思表示的规定。意思表示有瑕疵时将影响合同承受的效力。合同承受的合意原那么上为不要式行为当事人意思表示一致即可成立。但按照法律规定应当由有关批准的合同其合同承受也必须经过原批准的批准。〔?合同法?第87条〕〔4〕须经对方当事人同意。合同承受包括合同债务承担的内容按照?合同法?第84条的规定未经对方当事人同意合同承受不发生效力。3．合同承受的效力合同承受的效力首先在于承受人获得原合同当事人享有的一切权利和负担的一切义务原合同当事人完全脱离合同关系。嗣后合同的履行或者不履行以及合同的变更或解除概与原合同当事人无关。其次因合同承受为无因行为承受人得对抗原合同当事人的事由不得用以对抗对方当事人。〔二〕企业合并企业合并是指原存的两个或两个以上的企业合并为一个企业。?合同法?规定当事人订立合同后合并的由合并后的法人或者其他组织行使合同权利履行合同义务〔?合同法?第90条〕企业合并在经济条件下为一种常见和普遍的现象。无企业合并由何种原因引起都会对合并前企业所享有的债权和负担的债务发生影响。为了保证相对人和合并企业的利益法律规定在此种情形发生债权债务移转的法律效果而不问合并的原因。企业的合并属于企业变更只需经过企业变更登记即为有效此为公法上的事务与别人的意思无关。企业合并后吸收合并中的被吸收企业或者新设合并中的原企业主体资格消灭按照法律规定其债权债务应由合并后的企业概括承受。企业合并后原企业债权债务的移转依合并后企业的或者公揭发生效力不需获得相对人的同意。的方式可以是单独或者。以方式时应当保证在通常情形下能为相对人所知悉。到达相对人或满时债权债务的移转即发生效力。合并后的企业即成为原企业债权债务关系的新的当事人享有一切债权承担一切债务。假设被合并的是一个企业的一部原企业享有的债权或负担的债务应由原企业和吸收企业确定其分担的方式和比例并须相对人。为了充分保护债权人的利益防止企业以企业合并逃避债务在一定间内原企业与吸收企业应当对原企业的债务负连带责任。课件P32合同权利义务的终止简称为合同的终止又称合同的消灭是指合同关系在客观上不复存在合同权利和合同义务归于消灭。合同权利义务的终止与合同的变更不同。后者是合同关系中的内容要素的变化广义的合同变更还包括合同主体的变化但无何者合同关系仍然存在。而合同权利义务的终止那么是消灭既存的合同权利义务关系。合同权利义务的终止与合同效力的停顿也不同。合同效力的停顿是指债务人抗辩权的行使回绝债权人的履行恳求以停顿债权的行使。抗辩权的作用在于阻止债权人恳求权的行使因此它以恳求权的存在为前提。也就是说此时的合同关系并未消灭只不过效力暂时停顿而已这显然与合同权利义务的终止有别。合同权利义务终止的原因大致有三类：一是当事人的意思例如免除及合意解除等；二是合同目的消灭例如不能履行、清偿及混淆等；三是法律的直接规定例如我国解放初以法律规定的方式废除劳动人民所欠地主的债务。本章仅讨清偿、抵消、提存、免除、混淆等合同权利义务终止的原因。合同权利义务的终止使合同关系不复存在同时使合同的担保及其他权利义务也归于消灭。合同的担保包括抵押权、质权、留置权等。其他权利义务如违约金债权、利息债权等。负债字据为合同权利义务的证明。合同权利义务终止后债权人应将负债字据返还给债务人。债权人如能证明字据灭失不能返还应向债权人出具债务消灭的字据此字据应由机构等认证。合同权利义务终止后当事人应当遵循老实信誉原那么根据交易习惯履行、协助、等义务〔?合同法?第92条〕例如离任的受雇人仍应为厂家或其雇主保守营业机；房屋的出租人在租赁合同终止后仍应允许承租人在适当位置张贴移居启事等。当事人违背上述合同终止后的义务应承担赔偿损失责任。课件P34一、合同解除的概念和特征合同解除是指在合同有效成立以后当解除的条件具备时因当事人一方或双方的意思表示使合同自始或仅向将来消灭的行为它也是一种法律制度。在适用情事变更原那么时合同解除是指履行合同实在困难假设履行即显失公平裁决合同消灭的现象。这种解除与一般意义上的解除相比有一个重要的特点就是直接情事变更原那么加以认定而不是通过当事人的解除行为。〔一〕合同解除以有效成立的合同为标的我国合同法设置解除制度的目的是为理解决这样的矛盾：合同有效成立之后由于主客观情况的变化使合同履行成为不必要或者不可能假设再让合同继续发生法律效力约束当事人双方不但对其中一方甚至双方有害无益有时还会有碍于经济的顺利开展；只有允许有关当事人解除合同或者赋予适用情事变更原那么的权利才会使场面改观。〔二〕合同解除必须具备解除的条件合同一经有效成立就具有法律效力当事人双方都必须严格遵守适当履行不得擅自变更或解除。这是我国法律所规定的重要原那么。只是在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下合同继续存在已失去积极意义将造成不适当的结果才允许解除合同。这不仅是解除制度存在的根据也说明合同解除必须具备一定的条件。否那么便是违约不发生解除的法律效果而产生违约责任。我国法律对合同解除的条件作了比较详尽的规定说明了对合同解除的允许与限制。?合同法?第94条规定了适用一切合同的解除条件学说称为一般法定解除条件。该法48条和第219条规定了仅仅适用于特别合同〔如买卖、租赁诸合同〕的解除条件学说称为特别的法定解除条件。合同法使解除的条件更科学如已成认违约造成合同不能履行为一般的法定解除条件已全面成认约定解除等。〔三〕合同解除原那么上必须有解除行为解除的条件不过是合同解除的前提由于我国法律并未采取当然解除因此当解除的条件具备时合同并不必然解除欲使它解除一般还需要有解除行为。解除行为是当事人的行为当事人是解除行为的主体。虽然上级主部门的行政对于合同的解除有时会起重要作用但是该行政并不是解除行为仅有行政不能发生合同解除的效果只有行政被当事人承受时才会发生解除的效果。这也正说明解除行为是当事人的行为。不过适用情事变更原那么时的解除那么是由根据详细情况而裁决的不需要解除行为。解除行为有两种类型一是当事人双方协商同意一是解除权人一方发出解除的意思表示。〔四〕解除的效果是使合同关系消灭合同解除的法律效果是使合同关系消灭但其消灭是溯及既往还是仅向将来发生各国的立法不尽一样。一类是使合同关系自始消灭即溯及合同成立之时消灭发生与合同从未订立一样的后果成认合同解除有溯及力；另一类是使合同关系自解除时消灭解除以前的债权债务关系仍然存在不成认解除有溯及力。在我国解除的效力如何法律尚无直接规定我们认为研究这个问题固然不能无视解除有溯及力较好但也有些合同的解除无溯及力更适当。这个问题将在第五节中详述。假设这种观点是正确的话解除就与无效、撤销不同因为无效、撤销一律有溯及力；也与附解除条件不同因为解除条件成就附解除条件的民事法律行为只向将来消灭。二、合同解除和其它概念的差距合同解除制度是要解决有效成立的合同提早消灭的问题。这是它与无效、撤销、履行、撤回等诸制度的不同之处。合同无效是指徒具成立形式而严重欠缺有效要件的合同自始且根本不发生法律效力的制度它不会以有效成立的合同为标的只能以严重欠缺有效要件的合同为对象。合同的撤销是指意思表示不的合同因撤销权人行使撤销权而自始丧失法律约束力的制度其标的也是欠缺有效要件的合同而非完全有效成立的合同。合同的适当履行是指当事人按合同规定的标的及质量、数量按合同规定的履行限、履行地点、履行方式等全面地适当地加以履行使合同的目的得以实现。可见适当履行是使合同正常消灭的原因与解除为使合同提早消灭的原因相差甚远。在合同问题上撤回是要约或承诺的撤回而不可能是合同的撤回。因为合同一般以承诺生效为其成立时间承诺一经生效便不能撤回因此不是要约还是承诺撤回都发生于合同成立之前撤回是阻止合同有效成立的行为不会以有效成立的合同为标的。归结上述可知合同的解除、无效、撤销和适当履行在职能上各不一样各有自己的适用范围共同构成合同消灭〔终止〕的体系。在立法时既应使它们分工明确又应使它们衔接配合。课件P37法定解除合同解除的条件由法律直接加以规定者其解除为法定解除。在法定解除中有的以适用于所有合同的条件为解除条件有的那么仅以适用于特定合同的条件为解除条件。前者为一般法定解除后者称为特别法定解除。我国法律普遍成认法定解除不但有一般法定解除的规定而且有特别法定解除的规定。法定解除:特点是法律直接规定的合同解除的方式〔是指在合同成立后在没有履行或没有完全履行前当事人一方行使法定解除权消灭合同关系的行为〕。有以下情形之一的当事人可以解除合同：〔一〕因不可抗力致使不能实现合同目的；〔二〕在履行限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行主要债务；〔预违约〕〔三〕当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理限内仍未履行；〔四〕当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；〔五〕法律规定的其他情形。约定解除是指当事人以合同形式约定为一方或双方保存解除权的解除。其中保存解除权的合意称之为解约条款。解除权可以保存给当事人一方也可以保存给当事人双方。保存解除权可以在当事人订立合同时约定也可以在以后另订立保存解除权的合同。合同法成认了约定解除〔?合同法?第93条第2款〕值得肯定。因为约定解除是根据当事人的意思表示产生的其本身具有较大的灵敏性在复杂的事物面前它可以更确切地适应当事人的需要。当事人采取约定解除的目的虽然有所不同但主要是考虑到当主客观上的各种障碍出现时可以从合同的拘谨下解脱出来给废除合同留有余地以维护自己的合法权益。作为一个主体为了适应复杂多变的情况当事人有必要把合同条款规定得更细致、更灵敏、更有策略性其中应包括保存解除权的条款使自己处于主动而有利的地位。课件P38合同解除的条件〔一〕协议解除的条件协议解除的条件是当事人双方协商一致是将原合同加以解除的协商一致也就是在双方之间又重新成立了一个合同其内容主要是把原来的合同废弃使原合同发生的债权债务归于消灭。在用合同形式把原订的合同加以解除这点上协议解除与约定解除相似但两者更有不同：约定解除是以合同来规定当事人一方或双方有解除权而协议解除是以一个新合同来解除原订的合同与解除权无关。协议解除是采取合同的形式因此它要具备合同的有效要件如当事人有相应的行为才能意思表示内容不违背强行性和社会公共利益要采取适当的形式等。〔二〕约定解除的条件约定解除的条件是当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违背法律的强行性规定当事人可以约定任何会产生解除权的条件。〔三〕不可抗力致使不能实现合同目的不可抗力致使不能实现合同目的该合同失去积极意义失去价值应予以消灭。但通过途径消灭各法并不一致。我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除〔?合同法?第94条项〕。由于有理解除程序当事人双方可以互通情况互相配合积极采取救济措施因此具有优越性。〔四〕违约行为1、迟延履行迟延履行又称债务人迟延是指债务人可以履行、但在履行限届满时却未履行债务的现象。它作为合同解除的条件因合同的性质不同而有不同的限定。〔1〕根据合同的性质和当事人意思表示履行限在合同的内容上不特别重要时即使债务人在履行限届满后履行也不至于使合同目的落空。在这种情况下原那么上不允许债权人立即解除合同而由债权人向债务人发出履行催告给他规定一个宽限。债务人在该宽限届满时仍未履行的债权人有权解除合同〔?合同法?第94条第3款〕。〔2〕根据合同的性质和当事人的意思表示履行限在合同的内容上特别重要债务人不于此内履行就达不到合同目的。在这种情况下债务人未在履行限内履行的债权人可以不经催告而径直解除合同〔?合同法?第94条第4款〕。2、回绝履行回绝履行又称毁约是指债务人可以履行却不法地对债权人表示不履行。回绝履行一般表现为债务人明确表示不履行其债务有时也以其行为表示不履行债务的意思如债务人将应交付的特定的买卖物又转卖别人。它作为合同解除的条件一是要求债务人有过错二是回绝行为三是有履行才能。债务人回绝履行债权人可否不经催告而径直解除合同学者们的不一致。?合同法?第94条第2款不要求债权人为履行催告可径直解除合同。3、不完全履行不完全履行是指债务人虽然以适当履行的意思进展了履行但不符合法律的规定或者合同的约定。不完全履行可分为量的不完全履行和质的不完全履行。债务人以适当履行的意思提供标的物而标的物的数量有所短缺的属于量的不完全履行。它可以由债务人补充履行使之符合合同目的但在某些情况下假设债务人不进展补充履行或者补充履行也不能到达合同目的债权人就有权解除合同。债务人以适当履行的意思提供标的物但标的物在品种、规格、型等质量方面不符合法律的规定或合同的约定；或者标的物有隐蔽缺陷；或者提供的劳务达不到合同规定的程度等都属于质的不完全履行。在此场合应多给债务人一定的宽限使之消除缺陷或另行给付。假设在此限内未能消除缺陷或另行给付解除权产生债权人可解除合同。?合同法?第94条第4款“其他违约行为致使不能实现合同目的〞时可以解除合同的规定可解释为是对不完全履行致使不能实现合同目的作为解除条件的成认。4、债务人的过错造成合同不能履行自始不能履行为合同的无效原因嗣后不能履行是合同解除的条件。不可抗力或其他意外事故造成合同不能履行为合同解除的条件债务人的过错造成合同不能履行亦应如此。?合同法?第94条第4款“其他违约行为致使不能实现合同目的〞的规定包含了这一解除条件。课件P39〔一〕协议解除程序协议解除的程序是指当事人双方经过协商同意将合同解除的程序。其特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致而不是当事人一方的意思表示也不需要有解除权完全是以一个新的合同解除原合同。它适用于协议解除类型并且在单方解除中只要解除权人愿意采取这种程序法律也应允许并加以提倡。由于协议解除程序是采取合同的方式所以要使合同解除有效成立也必须有要约和承诺。这里的要约是解除合同的要约其内容是要消灭既存的合同关系甚至包括已经履行的部是否返还责任如何分担等问题。它必须是向既存合同的对方当事人发出并且要在既存合同消灭之前提出。这里的承诺是解除合同的承诺是完全同意上述要约的意思的表示。协议解除是否必须经过或仲裁机构的裁判？我国法律未作这样的要求允许当事人选择：或者经过或仲裁机构的裁判或者直接由双方当事人达成解除原合同的协议。采取协议解除程序何时发生解除的效力？在合同解除需经有关部门批准时有关部门批准解除的日即为合同解除的日。在合同解除不需有关部门批准时双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时或者由双方当事人商定解除生效的日。〔二〕行使解除权的程序行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。所谓解除权是指合同当事人可以将合同解除的权利。它的行使发生合同解除的法律效果因此它是一种形成权。解除权按其性质来讲不需要对方当事人的同意只需解除权人单方的意思表示就可以把合同解除。解除权人主张解除合同应当对方。合同自到达对方时解除。对方有异议的可以恳求人民或者仲裁机构确认合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当批准、登记等手续的按照其规定〔?合同法?第96条第2款〕。行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行、当事人一方违约和约定解除等场合。在不可抗力致使合同不能履行的场合解除权由双方当事人享有任何一方都可行使。在当事人一方违约的情况下解除权归守约方享有不然会被违约方利用解除制度来谋取不正当利益。在约定解除的情况下解除权归合同指定的当事人享有既可以是一方当事人享有也可以是双方当事人享有。解除权对权利人而言是一种利益这种利益是否被解除权人舍弃或推延获得只要无损于利益、社会公共利益无损于对方当事人的合法权益就应允许。所以行使解除权具有自主性主要表现为解除权人可以在合同解除与恳求继续履行之间选择解除权可以在特定间的任何时刻行使可以采取和对方当事人协商的方式等。解除权的行使也有限制。法律规定或者当事人约定解除权行使限的限届满当事人不行使的该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权的行使限经对方催告后在合理限内不行使的该权利消灭〔?合同法?第95条〕。解除权行使采取双方协商的方式在我国应予提倡因为：第一合同解除不会使双方当事人在物质利益上共同增加而是彼增此消。单就这点来说双方不易就合同解除及由此而生的返还财产、分担责任等达成协议这也是法律应赋予有关当事人以解除权的重要原因。但是当事人的特殊物质利益毕竟是以根本利益一致为前提而存在的双方没有不可调和的利害冲突。假设合同解除是为了维护利益实现消费目的那么双方宜互谅互让地将合同解除。第二协商的过程是当事人双方明了事情原委和责任如何分配的过程。在此过程中彼此理解到各自的困难可以互谅互让既解决法律后果问题又解决思想认识问题便于解决纠纷减少诉讼。第三倡导协商方式符合民事诉讼法的调解原那么使实体法与程序法的规定更加统一。双方协商的方式并不是解除权的丧失恰恰相反正是由于解除权的存在并发挥作用才使协商一致解除合同的可能性大大增加。在很大程度上无解除权的当事人之所以同意解除权人的是因为即使不同意解除权人也会依自己的意思表示将合同解除并按法律规定或合同约定发生一定的法律效果。〔三〕裁决的程序这里所说的裁决的程序不是指在协议解除的程序和行使解除权的程序中当事人诉请来解除合同而是指在适用情事变更原那么解除合同时由裁决合同解除的程序。由于适用情事变更原那么解除合同当事人无解除行为只是由根据案件的详细情况和情事变更原那么的法律要件加以裁决。因此对这种类型的合同解除只能适用裁决的程序。课件P40六、合同解除的效力主要讨合同解除与溯及力的问题合同解除有溯及力是指解除使合同关系溯及既往地消灭合同如同自始未成立。合同解除无溯及力是指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭解除之前的合同关系仍然有效。我国的合同解除是否有溯及力法律尚无明确而系统的规定我国的通说认为无溯及力。其实在协议解除情况下有无溯及力原那么上应取决于当事人的约定无约定时由或仲裁机构根据详细情况确定。因客观原因造成合同不能履行而解除合同原那么上可无溯及力。违约解除有无溯及力应详细分析。确定违约解除有无溯及力至少应遵循以下原那么：其一必须与违约解除的立法目的相符。这种解除的立法目的是尽可能周到地保护守约方的合法权益制裁违约方有利于获得最正确的宏观经济利益有利于经济的开展。其二满足被解除合同的性质与种类的要求。据此对违约解除有无溯及力的情况分析如下：〔1〕非继续性合同的解除原那么上有溯及力所谓非继续性合同是指履行为一次性行为的合同。就非继续性合同的性质而言当它被解除时可以恢复原状即已经进展的给付可以返还给付人。恢复原状是解除有溯及力的效果及标志。非继续性合同作为解除的标的为解除有溯及力提供了一种可能性。这种可能性能否变成现实性还要受其他因素制约主要受违约解除的法律性质。违约解除是对违约方的制裁是一种特殊的违约责任是对守约方的一种救济。违约解除有溯及力与这一性质相符合。首先守约方已经履行其债务时违约解除有溯及力对他有利。有溯及力的解除发生恢复原状的效果在当事人已经部或全部履行时发生恢复原状的义务。该义务以恢复给付的原状为目的其范围应该以给付人履行时所支出的价值额为受领人因此获得利益与否在所不问。因此在守约方已经部或全部履行了其债务时恢复原状显然能在数量上保证他获得全部返还。即使是违约方获得的给付已经减少或者全部丧失也不能免除返还的义务。更重要的是违约解除有溯及力在返还给付的效果强弱上也有利于守约方。因为我国法律未成认物权行为性与无因性的理合同标的物所有权转移的效力直接取决于债权合同的效力而不由物权合同的生效所。这样违约解除有溯及力就使给付物的所有权重归于给付人他可所有权恳求返还。由于所有权的效力优先于普通债权的效力所以在受领方的财产缺乏以清偿数个并存的债权时给付人最容易得到给付物的返还。在这里给付人正是守约方假设违约解除无溯及力就不能周到地保护守约方。原因在于无溯及力时只发生不当得利返还义务不当得利的返还往往以受领方的现存利益为限受领方获得的给付因意外事故减少或不复存在就不负返还义务。加之不当得利返还恳求权只是普通债权在违约方〔受领方〕的财产缺乏以清偿数个并存的债权时守约方〔给付人〕可能在实际上得不到给付的全部返还。因为违约方已经履行其债务反而违约的情况根本上属于不完全履行并且主要是质的不完全履行如标的物有瑕疵等。在这种情况下有瑕疵的标的物返还给违约方对守约方才有利。这一目的的实现需要合同解除有溯及力。原因在于无溯及力时只发生不当得利返还的义务不当得利的计算通常是差额计算法是违约方和非违约方两种给付的数量差额。这样在双方都有所履行时只是两种给付的数量差额的返还而不是两种给付各自全部的返还。也就是说守约方可能仍然要继续受拥有瑕疵的标的物这对他毫无用处。而在违约解除有溯及力时才能按恢复原状制度由守约方把已受领的有瑕疵的标的物返还给违约方。第三在当事人已经部或全部履行合同双方都不愿意返还给付的情况下违约解除有溯及力并不阻碍当事人的要求得到满足。解除有溯及力在本质上要发生恢复原状的效果而恢复原状意味着当事人的给付都要各自分别返还尽双方都不愿意如此解决。为理解决这一问题不妨允许当事人放弃所有物返还恳求权而主张不当得利返还恳求权不是各自分别返还给付只是返还两种给付的数量差额。第四违约解除有溯及力时增加的返还费用应由违约方负担对守约方没有损害。?民法通那么?15条规定合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。也就是说守约方主张解除合同时仍然有权要求违约方负赔偿责任在合同解除有溯及力时守约方由于返还给付而支出的费用是违约行为造成损失的一部应由违约方负责赔偿。第五违约解除有溯及力对获得最正确的宏观经济效益利多弊少。在我国看一项法律制度或法理应否存在必须考虑其是否有益于经济的开展有益者应予成认有害者应予否认或限制。违约解除有溯及力根本上属于前者。其一受领方不需要的给付不返还给付人照样不会产生经济效益。其二当事人双方均不愿意返还给付时通过放弃所有物返还恳求权可以如愿以偿这为有效地利用标的物创造使用价值提供了前提。〔2〕继续性合同的解除原那么上无溯及力所谓继续性合同是指履行必须在一定