2023年完善中国民商法律体系的创新思考

完善中国民商法律体系的创新考虑余能斌、余立力关键词:化反思/民商法律总纲/民商法网络De-codification;principlesofthecivilandmerciallaw;thenetworkofcivilandmerciallaw内容提要:本文针对我国学者在实现民法现代化过程中提出的民法化要求及其详细形式思路从影响中国民法将来走向的诸因素和对民商法化利弊的反思两个方面的分析中得出中国不必制定民而应立足中国现有的法律体系制定民商法律总纲并以此为指导完善现有的民商事单行法律从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络的结。Theauthorsholdthatcodificationisnotthebestwaytomodernizetheinesecivillaw,fortheformofcodeinitselfhassomedeficiencies.Theyinsistonenacting“theprinciplesofcivilandmerciallaw〞,onthebasisoftheexistingsystemofinesecivillaw,soastoimproveallthecivilandmerciallaws,andthencontructthewholenetworkofthecivilandmerciallaw.早在二十世纪五十年代我国就开始了制定民的努力不过由于经济大环境等历史原因几起几落终于搁置。经过二十余年的改革经体系在我国已经初步建立经济形势的开展和社会生活的现实迫切要求我们的民、商事法律体系早日健全。制定民的问题再度成为学界关注的焦点。作为民法理工作者我们也热切的盼望着中国可以早日健全民商事法律体系制定民也一度是我们的心愿。我们曾经对几个主要大陆法系及苏俄的民从宏观构造、历史到微观制度进展了比拟深化系统地研究并曾撰文大力鼓吹制定一部中国自己的民。然而随着研究的深化我们又不能不对处在新世纪科技飞速进步开展社会经济生活急剧变迁的当今社会背景下执著的追求制订一部内容包罗万象、形式大一统的民的必要性和科学性产生疑心。当我们冷静下来审视民在世界范围的历史开展以及中国的民事立法实际我们觉得似乎有必要重新考虑制定民的科学性与可行性。我们认为近现代民是社会的结果也都是工业社会的产物。特别二十世纪是盛产民的世纪据一位意大利学者统计仅二战后就出现了至少四十七部民[1]世纪之交民制定已经开展到历史的顶峰然而正如一位学者所指出的：“民法在新世纪会面临的另外一个是当法律内容必须经常大幅更新当各种法源——法条、解释、判例、、学说等一经由数位化处理而可以轻易检索组合时这样的老古董到底还有没有保存的必要?其实远在资讯科技运用到法律之前德国学者已经开始质疑封闭的与多元的社会的相容性〞。[2]德国学者Wieacker甚至认为是威权体制的产物不能被一个政策法律必须不断随着多数改变而调整的社会所承受。[3]因此当前摆在中国民法学者面前的正确的选择我们认为已不是制定民而应当是以业已形成的由大量的民商事单行法组成的法律网络作根底在此根底上制定一部科学的“民商法律总纲〞用以在宏观上统帅和指导整个民商事法律。一、对影响中国民商法律制定因素的分析为了说明我们选择的客观根据下面拟就影响中国民法走向的几个方面的因素作一分析：首先社会经济生活的客观条件及其变化开展是影响民商法律制定的性因素。在及法与社会的关系时曾经指出：“社会不是以法律为根底的那是法学者们的梦想。相反的法律应该以社会为根底法律应该是社会共同的、由一定物质消费方式所产生的利益和需要的表现而不是单个的个人恣意。……这一(指拿破仑)并没有创立现代的资产阶级社会相反的产生于十八世纪并在十九世纪继续开展的资产阶级社会只是在这本中找到了它的法律的表现。这一一旦不再适应社会关系它就会变成一叠不值钱的废纸。你们不能使旧法律成为新社会开展的根底正象这些旧法律不能创立旧社会关系一样。〞[4]这段话阐述了对于法律与社会关系的互相关系的根本观点从中我们不难领会所谓以为新社会设计蓝图的想法是不实在际的。我们制定民商事法律只能根据现有的以及可以预见的将来的社会客观情况作。以保证我们的立法既符合现有实际又具有一定的前瞻性。其次法律的历史和文化传统是影响民法将来开展的潜在因素。历史和文化的传承是影响我国民商事立法走向的潜在因素。众所周知中国古代并无单行民事清末法制变革引进西方现代法制才开始中国的民事法律化历程。自一九零七年四月(清光绪三十三年)奏请速定民律开始直至一九二九年南京国民正式公布?中华民法?间曾先后出现过?大清民律草案?、一九二五年北洋民法草案以及一九二七年到一九二九年国民民三个比拟成型的民其中?大清民律草案?主要由法学者志田钾太郎和松冈义正编订很显然是以法即被改造过的德国法为蓝本的构造上系采五篇制自此中国民在诞生之初就深化地被打上了德国法系的烙印第二个民法草案是在第一个草案的根底上修改而成根本立法取向也不可能有本质上的改变至于中华民法按照当时的立法者吴经熊的：“就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对照一下倒有百分之九十五是有来历的不是照帐誊录便是改头换面。〞[5]迨至新中国成立宣布废除了伪法统和六法全书另起炉灶仿效苏联的形式制定各种法律政策从此中国民法也走上了所谓“法系〞“的道路但仍旧无法彻底摆脱德国式的影响这一方面是因为我国解放后启用了一大批曾在解放前承受过德式法学教育的学者更为重要的是作为我们民法蓝本的苏联民法本身从历史渊源上也是深受德国法影响的。第三立法、法学研究与法学教育的现状是影响我国民商法将来开展的制约因素。从微观上看我国现有的各项民事立法虽然还不完备尤其是缺乏系统性存在着效力层次不高法律之间互相不协调等缺陷但毕竟经过这么多年来的努力我们在民事立法领域并非一事无成假设从一九八一年?经济合同法?公布施行算起二十年来特别是近十五年来我们的民事立法成果还是很丰富的主要如?民法通那么?、?合同法?、?婚姻法?、?继承法?以及传统属于商事法的?公?、?票据法?、?海商法?、?法?等等可以说根本建立起了以?民法通那么?为核心和统帅的民商事法律体系。目前我们又正在积极制定?物权法?。当前对民商法的批评主要不在于体系不完备而在于立法质量不高立法层次不高协调性差不过理证明虽然我们的民商事法律显得还不是很科学有的也比拟粗糙但毕竟在我国已初步形成了适应经济需要的民商法律体系使我们的经济活动不至于无法可依。这种立法开展的现状业已成为我国将来民商法开展中不能不考虑的重要因素之一：因为将来的立法不仅不宜一概将现存的法律推倒在它们的废墟上建立相反必须考虑与其保持协调和连续性。此外民法学教育和研究的状况对我国民法将来开展的制约作用也是不可无视的。因为我国目前民法学的教育科研无是对法律整体的分类和学科划分还是对概念术语的使用与法律思维由于绝大多数都直接出自德国或者深受属于德国形式的民法的翻译或转译甚至直接借用都打上了德国法的深化烙印。因此如何打破传统融入两大法系交融的潮流值得我们认真考虑。第四统一法制和革新是影响民商法律开展的直接动因。我们知道法国之所以迫切要求一部民一个非常重要的原因就在于之前的法国存在着很多不同的法律区域各领主在自己的领地内各行其事伏尔泰形容在法国法律地区变化如同行者频繁的更换所骑的马。各种法制上的“割据〞给资本的开展造成了障碍人民强烈要求法制的统一所以民以及其它共同担负着统一全国法制的任务。德国也是如此德意志在统一之前是由数个小邦结合起来的法制上也是不统一的当俾斯麦完成全德的统一后势必要求法制上的大一统所以德国民的问世实际上也是肩负着法律统一的的。也许有人会说十九世纪下半叶明治维新时代的并不存在法制统一的要求为也学习德国制定了民实现了化呢?我们认为的民法化虽然绝非偶然但却实在带有几分盲目的色彩。十九世纪中的也曾遭到西方列强的侵入为了摆脱落后的场面急迫的希望从学习中国转向学习西方实现脱亚入欧的梦想。制定民的内在动因据说是为了早日摆脱治外法权和建立统一的资本[6]才匆忙的向西方学习法制。至于为选择了德国式的编纂体例而国式或英美式除了有历史的偶然性、德国式固有的理吸引力之外还有的原因。我们知道明治维新的目的固然是为了谋求的近代化但却是在打破幕府统治、“尊王复古〞的旗下进展的上望大政奉还于天皇建立真正的天皇集权的君主国。、法国式的政体固然不符合的要求就是英国的君主立宪政体也不能满足对集权的向往倒是刚刚建立的德意志比拟契合的现实所以历史上把与德国的政体称作“立宪君主〞制以强调他们与君主立宪的区别强调君主在生活中的核心地位。由此我们认为民法的化与其说是学习了德国的民法理的结果不如说是与德国式的立宪君主政体的天然亲和力的结果。[7]反观我国现阶段是否存在着法制统一的迫切要求呢?首先从我们大陆的体制看众所周知由于实行的是单一制的构造所以法制从来就是统一的。制定的全国性法律通行于各自治区为各地裁判的统一。这是完全不同于制定民的第一次浪潮时的法国与德国乃至意大利的。所以在大陆客观上是缺乏“要求法制统一〞这个制定民的外在动因的。当然从整个中国来看如今确实存在着港、澳、台四地区三法系、法制不统一的问题。但这是在我国“〞政策下为我国所确定的特殊情况而且这种情况还将会持续一个相当长的时这就说明在现阶段要制定一部适用于全中国领域的大一统的民不仅没有这个要求也还没有这个可能。不过从另一方面看这倒也说明在现阶段为便于一个四个地区间的经济技术交流与合作实现国内的统一按照确定的原那么和精制定一部从宏观上既统领大陆民商法系统又对区际间法律冲突起协调作用的?民商法总纲?不仅必要而且也是可能的。二、对民商法化的反思从上面对影响我国将来民法开展的因素的分析我们可以看出一个、一个民族乃至一个地区化运动的兴起和采取样的法律形式不仅受经济社会关系还受其它诸多因素的影响和制约。这就说明民商法化是历史的产物它的开展将来也应当放在特定的历史条件下去考虑。下面我们将就民商法化作一反思。从现代法理学上讲一般认为“是指对某一部门法的法规在有关理指导下按一定体系进展全面的编纂它具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐一致性等特点。〞[8]如一部民的编制成功除了被认为是一个民族一个在立法上可以傲示于人前的伟大成就之外便是它被认为有着实用性的长处和功能：①便于检索、②便于法律法规的修改和补充、③有利于精简法律法规条文、④有利于保持法律法规条文的连接性和稳定性、⑤有利于防止法律条文的冲突、⑥便于引用(Citation)和将来编集?被引用的法律条文之索引?(StatuteCitator)、⑦便于法律法规条文的更新和补充。[9]然而我们也不能不看到民的上述优越性在资讯、科技如此兴隆的今天却正越来越受到来自高速开展变化着的社会生活的挑战。首先如众所周知化运动乃是古典自然法学派理性的产物“启蒙运动确立的信念使人们相信法律可以建立在理性的根底上这种理性的动机导致了法律变革导致了理性与民法传统结盟促成了官方编纂。〞[10]“这种的根底是自然法并且是有方案的、从体系性观点出发合理地编纂而成的。〞[11]正因为自然法学家们相信人们可以通过自己的理性为自己设计一套完美的生活秩序图景相信自己可以穷尽现实生活的一切方面然后共同来遵守它。这种雄心壮志固然值得钦佩但我们不能不看到现实生活之错综复杂、千变万化绝非几个思想家可以穷尽的甚至人类的全体也无法真正全面理解自己的生活和活动因此企图将人们的一切活动都纳入到一部之中的雄心从来就没有真正实现过实际上也是无法真正实现的。因此我们不得不说民法化的第一个初衷即为全体人民按照理性设计一整套新的生活的努力是不成功的。其次制定民又一个理由是说这样便于查找法律使得即使只受过根本教育的人士也可以方便地运用法律。但是由于社会生活变动不居立法者不得不常常为适应新形势而制定各种名目的补充性单行法律随着时间的推移这些单行法律逐渐膨胀以致于常常被大量的单行法所吞没而隐逸难现因此所谓易于“找法〞的说词也逐渐丧失其说服力。尤其是根据特别法优于普通法的一般法律适用规那么作为特别法的各种单行法律在理中被更加频繁的引用而作为普通法的民只能是渐渐退居于次要地位甚至有被束之高阁作为人们案头的摆设的可能。这样一来也就等于宣告了作为民商法统领的民实际已在应用领域逐渐失去了昔日的风采。由此我们有理由疑心在单行法大行其道的今天我们还是否有必要去投入宏大精力制造一个昂贵的摆设。第三民的一个向来为人显耀的特点就是它的所谓严谨的体系性及由此带来的内容和构造上的超稳定性。可是由于它的内在逻辑自足性却也造成了它的自我封闭性。本来制定法、成文法的一大缺陷就是它不能灵敏的迅速应对不断变化的社会现实生活成文法在它们被制定出来后立即就落伍了这是一个不争的所以人们才总是强调立法要有超前性可是超前又能超到程度呢毕竟人的思维还要受社会客观存在的所以成文法的保守性就显得特别突出。而在逻辑上自足、体系上封闭的民那么更是强化了成文法这一缺陷;另一方面超级的稳定性也使得民的修订、修改不仅程序复杂而且工程浩大因此使民面对快速的社会变革和迅猛开展的社会经济就缺乏一种灵敏机动的应对才能。尤其对于正处在改革开展中的今日之中国来说假设不顾实际盲目追求制定一部大而全的民恐怕更是显得不合时宜。的社会需要的法律满足立法式的要求需要立法者时时注意观察新情况、解决新问题从加强立法适应性、性和多元性上来对立法形式作出选择。第四即使要制定民我们也还面临着在内容上如何取舍的难题。如何把握的一般性与法律的可操作性的尺度实在是人头痛。假设仅仅是在中规定一些一般的普遍的势必会使流于空泛、抽象缺乏可操作性;假设是通过制定各种名目的补充规定、施行细那么或解释等来充实这样又会是“法出多门〞不能到达通过民实现民事法律整理和统一的目的;假设是为满足实际生活需求让民的内容过于琐碎企图使其包罗万象这实际不仅不可能哪怕即便可以做到又会使民过于庞杂、混乱缺乏根本的科学性。[12]目前我国学者以德国式为蓝本提出的各种方案的争鸣说到底是在对民所能包容的详细内容的取舍上的分歧。也许有人会说有现成的外国民的例子摆在那里我们可以借鉴嘛他们有的我们要有他们没有的我们补上不就可以了吗。可是正如所说社会经济生活是不断开展着的是千姿百态的人们的观念包括法律观念也在不断变化例如在当今时代两大法系的很多观念就正在互相交融、互相浸透之中我们还有可能完全固守传统大陆法系的作法吗?时代在变、情况在变、观念在变企图制定统一的民来实现维持如资本早经济还不甚兴隆时那样的社会长久不变法律长稳定又可能呢?最后正如提到的从理上讲民法的化只不过是人类民事法律兴隆史中的一个历史阶段所谓“民的编纂并不是私法开展的完毕而是法律长开展中的一个阶段在这一阶段某些价值评价被暂时明文规定下来。〞[13]民法化经历了一个从发生到开展、直到进入高潮的过程按照事物开展的一般规律来讲它也当然有一个逐渐走向黄昏的。许多法学者已经提出了对民法化的质疑如西班牙的一位学者提出了“后化时代〞的概念意大利法学者1978年就写下了?典化时代?的著作提出“解构〞的思想公开向化传统提出了挑战。[14]这些声音在化的浪潮中虽然还显得非常微弱但他们提出的思想是值得我们深思的当我们忙着上马民法化的时候我们很需要听听这不同的声音。“与时俱进〞是的开展观“跨越式开展〞是当今国际形势对我们提出的要求我们作为一个后发的法治能不能在民法化问题上作一些后来居上的“超越〞呢?这确实是一个值得我们认真考虑的问题。如今给我们提出的问题是既然制定一部民不是一个最正确选择那么能否找到一条通向将来的创新之路呢?我们认为这个“路〞是有的那就是在确定正确的指导思想和原那么的前提下制定以?民商法律总纲?为统帅以完善的单行法系列为支撑的民商法律网络体系的选择。三、对制定?中国民商法律总纲?和创新中国民商法律体系的几点考虑(一)完善中国民商立法的指导思想和原那么首先谈谈有关立法的指导思想问题。在制定和完善我国民商法律时应当遵循哪些指导思想学者们已经有许多见解例如坚持私法自治、保护、维护公正、保护消费者、权利本位和社会本位相结合等[15]。我们认为在实现中国民商法现代化和科学化的过程中应始终坚持的最根本的指导思想是：维护正义与公平、保护、促进和保障经济开展、适应社会关系变化的要求以利于对其进展有效调整等。所谓“正义〞按其首创者古罗马法学家乌尔比安的“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永久不变的意志。〞西塞罗描绘它为“使每个人获得其应得的东西的人类精的取向〞作为一种主观向度它不仅被认为是人类精上的态度也是一种公平的意愿和一种成认别人的要求和想法的意向。[16]正义和公平从根本上说都是人们利益和价值的衡量以资源的合理分配为其本位的现代和将来的立法毫无疑问首先必须确定以正义公平为其指导思想。保护和推动经济和社会进步是民商法担负的又一重任。对的保护绝不仅仅是、刑法或者国际法的事一套科学现代的民商法律才真正是的根本法律保障。因为首先表现为生存权、开展权生存与开展权落实到每个自然人身上就是每个民事主体的生存和开展环境。民商法可以为自然人、法人提供人身的平等地位提供财产的动的和静的两方面的平安可以为人们参与经济、开展自身提供广阔的社会舞台所以我们说民商法天然应当成为的有力推动者和保护者。同时通过对的保障可以限度地调动和发挥人们的积极性和创造性迸发出极大的消费热情推动社会和经济的大开展。我国民商法的现代化、科学化需要我们在制定民商事法律时特别注意法律的进步性法律应当适度超前而不能永远被动的落在时代后头。为此我们不仅需要增强敏锐性和洞察力时刻关注社会经济的动态而且需要时刻留意的科学技术成就我们正处在一个科技剧变的时代许多新技术的运用带来了意想不到的社会问题极大地冲击和改变了人们对社会的传统认识这一影响的结果便是民法不得不想来解决很多因科学技术进步带来的新的社会关系。这些都需要在民商立法中得到一定程度的表达或者至少应当给将来立法解决这些问题预留下适当的空间。其次谈谈有关立法原那么问题。“一般地说在它支配着地球上所有人民的场合就是人类的理性;每个的法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。〞[17]“为某一国人民而制定的法律应该是非常适宜于该国的人民的;所以假设一个的法律竟能适宜于另外一个的话那只是非常凑巧的事。〞[18]的这两段话已经很明白地证了借鉴外国与照顾本国国情相结合的科学性。根据的民法开展观和启蒙思想家的分析我们结合我国实际提出将来中国民商事立法的五项原那么它们分別是：尊重传统与大胆创新相结合的原那么、立足外乡与充分借鉴相结合的原那么、着眼现实与适度超前相结合的原那么、注重法律的实用性和可操作性与体系化、科学化相结合的原那么以及民商合一与民商适当分立相结合的原那么。这里详细解释一下民商适当分立原那么。我们之所以提出民商适当分立原那么。主要是如下的考虑：一方面民商合一是当代民商法开展的根本。这一点无是旧民法起草还是支持民商合一的学者多有阐述此处我们不打算重复我们认为这些阐述是根本正确的应该支持。所以我们不赞成搞所谓的“私法二元〞单独制定商。另一方面鼓吹民商分立的学者所提出的分立理由我们也不能不予以相当的重视商事活动与一般的特别是小规模的民事活动有着相当的不同学者们列举出诸如民事与商事在主客体上有不同、调整范围有简繁之别、国际化程度有差异、变动性也有不同等等[19]完全漠视这些差异对于商业的开展特别对我国参与世界范围的商业大流通、大竞争并非有利我国已经参加世界贸易组织今后民事活动的内国性与商事活动的国际性之间的分野可能会越来越明显这个时候单纯要求民事活动都国际化或者单纯要求商事活动保持在某个限定的范围里都是不科学也是不现实的。另外商事活动因为长积淀下来的许多商业惯例、行业、想由整个民一口吞下也不太可能。总起来看理上民商合一是理中民商还需要适当分立。故此我们主张用制定?民商法总纲?的实现民商的大合一、小分立或者称之为“适当分立〞。(二)制定?中国民商法律总纲?与创新中国民商法律体系的设想首先我们谈谈制定?民商法总纲?和完善各单行民商法律的意义。我们建议在我国将来的民商事法律完善工作中放弃试图制定一部大而全的或者完好的民或民商的设想转而立足于我国现有的民商事法律样态一方面制定一部在功能上总揽民商事活动根本原那么和民商法律通那么类似于现行?民法通那么?的法律我们称之为?中国民商法律总纲?另一方面那么对于现有的各个单行的民商事法律进展整理加工查漏补缺分别加以完善使之互相协调形成民商单行法的系列从而建立起一个在?中国民商法律总纲?统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系作为这个体系的各个组成分子的单行法根本不需要重新编纂它们既可以汇编到一起又可以互相。我们认为这样做有以下几个方面的意义：第一最为贴近中国目前的现实法律生活。我国的民商法起步较晚中间又历经曲折近二十多年才得到长足的进步虽然理界有很多不同的不可否认的是以?民法通那么?为龙头的以单行民商事法律为骨干的立法在我国的改革和经济建立理中起着非常积极的作用。目前经过大家的努力我们已经根本具备了现代化民商法律体系的根本框架我们所要做的主要应当是使我们的民商立法更加精致、更加和谐、更加符合现实的需要。这些又并典化所能胜任的相反假设我们过分集中精力于统一大的制定必将会造成在大框架上贪多求全而在小的环节上就难免因注意力不集中而破绽百出不能解决当前民商法所面临的主要矛盾所以我们主张只需要制定一个民商法律总纲。因为它框架可以小一些内容可以原那么一些当然要比拟精致、系统一些。这样我们就可以花更多精力来改造现有法律让它们更能适应现实生活的要求更具操作性。第二符合化与后化开展的实际。已经谈到许多学者对化提出了合理的质疑化的一个重要好处就是便于查询但随着时代演进而大量出现的单行法逐渐侵蚀着使它的这一优点不再突出反而因为当今互联网技术和其它信息技术的勃兴人们已经可以非常方便的利用各种科技手段检索自己需要的信息当然也可以利用这些手段来查找所需的法律即使没有民我们仍然可以很便捷的通过电子信息平台搜索相关的法律简而言之就是以计算机与互联网为代表的数字信息技术简化了我们找法的过程我们完全可以在不实现民法化的情况下实现便捷的“找法〞。第三可以减轻立法的工作负担降低立法本钱实现民商立法的高效率。制定民商法总纲并修订现行的民商事法律可以限度地利用现有的立法资源防止资源的浪费从而可以大大降低实现民法科学化的本钱进而也可以在很大程度上加快中国民商法科学化的进程。第四制定民商法总纲修订各单行民商事法律不仅可以全面实现民的各项功能甚至还会完成得更好。例如人们过去一向认为民法化有利于防止立法上的重复和冲突有利于精简法律法规条文、有利于保持法律法规条文的连接性和稳定性。可告诉我们即使有了单行法律法规也还难免大量存在。而且在我们看来没有化的民商事法律修改起来、补充起来还更方便这一点是显而易见的。至于说保持法律的连接性和稳定性其实化只是到达这些目的的充分条件而非必要条件分散的民商事立法并非不能到达这些目的只要我们在立法上再下些功夫再深化一些再周全一些我们一样可以实现法的连接性和稳定性也一样可以防止法律之间的冲突。第五防止许多不必要的理上的纷争。既然民法学界对于如何制定民、是民商合一还是民商分立、国构造形式还是法国构造形式还在争不休尚无定见而这些争议势必又将会在一定程度上制约民的制定。即使在这些问题上到达统一我们也还不能不考虑英美法系与大陆法系互相交融、互相浸透的。既然如此那我们为不干脆抛开化思想的桎梏因地制宜、因需制宜、因时制宜的制定一个民商法律总纲修改各单行法律以防止这些纷争呢?第六防止化的诸多弊端。理必将证明不搞民商只搞一个民商法律总纲使得民商法能具有更好的弹性和张力从而既可有效地防止僵化保守的弊病又可以发挥?总纲?这种法律“船小好调头〞的机动灵敏的优点让我们的民商法得以与时俱进保持对经济开展和社会变革新形势的强大而灵敏的适应力。其次谈谈构建以?民商法律总纲?为核心和以单行民商事法律为支撑的将来民商法网络体系的设想。我们设想的?民商法律总纲?是一个总揽民商事法律全的带纲领性的它的根本架构包括：民商法律的任务和根本原那么(包括制定根据、任务、民商法根本原那么等)——民事通那么(民事主体、民事法律行为、民事代理、民事法律渊源)——商事特那么(包括商事主体、商行为、商代理、商业帐簿、商事法律渊源如商业惯例、行业等)——民、商事法律的互相关系及适用规那么——间与时效的一般规定。1、民商法律的任务和根本原那么。有关民商法的任务和根本原那么可以参照?民法通那么?的规定。我国大陆现行?民法通那么?第一条规定我国民法的任务是“为了保障公民、法人的合法的民事权益正确调整民事关系适应现代化建立事业开展的需要〞除了在用语上有瑕疵之外根本精到如今甚至在今后一个时也同样是适用的所以在?民商法律总纲?里我们可以保存这个内容。我国民商法的根本原那么除了已被公认的平等原那么、公平自愿原那么、老实信誉原那么和守法等原那么之外还可增加有关制止权利滥用和尊重公序良俗原那么的规定。2、民事通那么部。这部主要规定一些传统民中有关民事主体、民事法律行为、民事代理、民法渊源等内容。在传统德国式民总那么里还包括作为民事权利一般客体的物我们认为不同的权利有不同的客体例如物权的客体是物债权的客体是给付行为因此在民事通那么中间夹杂客体的规定一方面不能穷尽一切客体而显得不够完善另一方面又实际上起不到对整个民事法律体系的指导作用不如留给各个相关法律去解决比方在物权法中规定物权的客体在债权法中规定债权的客体在婚姻家庭法中规定婚姻家庭权利的客体在法中规定的客体等等。我们还建议在民事通那么中增加明确界定民事法律渊源的内容。我们所设想的民商法总纲统率下的民商事法律体系表现为一个个互相的法律因此如何判断哪些法属于民事法、哪些法属于商事法就成为一个影响法律适用的大问题故而需要在民事通那么中专门对民事法律作一个界定便于法律的正确施行同样道理在商事特那么中也要明确哪些是商事法律。3、商事特那么。顾名思义这一部就是要把人们认为有必要划清界限的有关商事的独特法律精表现出来其目的就是为发挥商事法独特的作用推进我国经济条件下商事活动的蓬勃开展。我们认为该部可以借鉴传统民商分立商的总那么编主要包含商事主体及其认定、商行为及其认定、商事代理、商业帐簿、商事法的渊源等内容。这一部的主要目的是明确界定商事主体和商行为这两个核心概念既要把它们准确界定清楚又只能限于一般性规定而详细的诸如、合伙等各种商主体运输、仓库、行纪、等各种商行为的任务那么留给公、合伙法、合同法、法去完成。这一部还需要特别指明商业惯例和行业习惯、的法律地位。我们认为商事法律之不同于民事法律的一个很大的区别其实就是商事活动更注重行业习惯、商业惯例的遵守这是商人们在长的理过程中探究和积累下来的行之有效的一套特殊规那么是商人们自律的一种表现有利于推动商事活动的开展便于理的操作。我们应当在?民商法总纲?中给予它们应有的尊重。4、民、商事法律的互相关系及适用规那么。这个部要解决三个问题第一要说明民、商事法律的互相关系。商事法律虽有性但仍然要在?总纲?的指导之下当商事法律缺乏时还是有必要借助于民事法律来补充所以我们还是把商事法定位为民事法律的特别法当商事法无相关规定时应适用民事法的有关规定或者?总纲?规定的根本原那么。第二要说明民商法律在详细适用时所应遵循的几个根本规那么如优位法优于劣位法规那么、特别法优于普通法规那么、后法优于前法规那么、强行法优于任意法规那么、例外法优于一般法规那么、成文法优于不成文法规那么等。[20]该部还要解决民商法律的解释和类推适用规那么问题。第三要解决的是涉外、涉港澳台民商事法律关系的法律适用问题也就是国际私法。这部应当详细包括中国的冲突规那么、区际冲突规那么、中国对参加或批准的国际民商事公约、条约、协定等的效力的认定等内容。5、间与时效。该部主要是规定那些可以一体适用于民事和商事领域的带有共性的间及时效问题也就是间与时效的一般性规定。其中所称时效是专指的消灭时效而言。至于获得时效应当放在物权法中去规定。第三中国将来民商法律体系之构成示意图与“总纲〞之地位1、中国将来民商法律体系构成示意图(图略)2、?总纲?在将来民商法律体系中的地位如以下图?民商法律总纲?作为总揽民商事法律全的纲领性是统帅和指导我国全部民事和商事活动法律的层次的法律它应当由全国人民制定并公布施行具有在民商法领域的根本法地位我们甚至可以把它称作“民商事领域的‘’〞。一切民商事其它法律法规都应当以它为基准。它是保证我们民商事法律统一的关键所在。?总纲?里的民事通那么和商事特那么那么好比是?总纲?的两只手它们各自抓着自己方面的单行法。它们在各自的方向上起着总揽的作用各个单行法那么详细就不同侧面、不同特定领域实现着?总纲?所规定的任务和要到达的目的。这里特别值得提请注意的是我们这样的立法实际上是既借鉴了德国法系又借鉴了英美法系——我们并不鼓吹随意引用英美法的与大陆法大异其趣的概念体系在行文表述、概念原理的使用和含义上我们都是使用的严格意义上的大陆法