2023年物业管理法规大讲坛(一)

物业理法规大讲坛〔二〕

物业理详细行政行为及其效力

一、物业理详细行政行为的概念和分类

行政作为的根本职能之一是依法对事务实行的一种组织的理活动。对行政行为概念有多种解释广义的解释是指拥有行政职权的组织或个人所施行的所有的公法行为这一解释将行政施行的民事行为和公职人员的个人行为排除在行政行为之外；较广义的解释是从按行政诉讼法可以起诉的行政行为角度作出的解释即中国人民修改行政诉讼法的?贯彻?中作出的可诉性行政行为概念解释：行政行为是具有行政理职权的行政、法律法规受权的组织及其工作人员在行使行政理职权过程中所施行的所有的详细行为。这个定义在广义行政行为根底上又排除了抽象的行政行为但仍包括行为(对行政相对人不具有法律拘谨力的行为如工作检查行为、事故调查行为等)、双方行为(如行政合同行为)。本节采用较广义的行政行为概念因此将物业理详细行政行为概念定义为：

物业理详细行政行为是指具有理物业理活动的行政职权的行政法律法规受权的组织及其工作人员在针对物业理活动行使行政理职权过程中所施行的所有的详细行为。

详细行政行为是相对抽象行政行为而言的。抽象行政行为是指针对不确定的多数人(一般人)制定和发布的、可反复适用且不能直接进入强迫执行过程的行政理性的行政行为具有普及(普遍)性和后及性。所谓普及性指该抽象行为是针对从事所列活动的所有的人具有普遍约束力；后及性指该抽象行为一般没有前溯力只对发布后发生的情况生效。详细行政行为是指根据行政理法规针对特定对象行使行政理职权规定和采取一定的行政处理手段或行政措施的行政行为具有详细性和前溯性的特点。所谓详细性指该行为必须指向特定的事项或行政相对人前溯性指该行政行为对已经发生的情况有效。例如对违背物业理企业资质理规定的行为作出行政处分书这一详细行政行为处分的对象必定是某个详细的违规者而该项处分又必定是溯及处分书作出以前已经发生的未获得物业理资质证书而从事物业理业务或者所理物业与所持资质证书等级不相符的违规行为。

物业理详细行政行为按受法律拘谨程度不同可分为羁束裁量的行政行为和裁量的行政行为两类。

羁束裁量的行政行为指行政主体必须严格按照有关行政理法规中明确详细的可操作性强的规定作出相应的详细行政行为假设违背羁束裁量规定的那么构成行政行为。例如?深圳经济特区住宅区物业理?第55条开发建立违背该有关规定的可按应交款项逾的时间处以每日3‰的罚款之规定即属羁束裁量行政主体只能按每日3‰的额度罚款。

裁量的行政行为指行政理法规虽有规定但只规定一定幅度或可采取多种措施在详细执行时行政主体可以有一定的选择根据实际情况相对地作出自主。这里有三种情况：一是法规规定了详细明确的幅度允许行政主体按所遇实际情况择定。例如?上海居住物业理?第56条规定的对物业理企业违规行为之罚款幅度为1000元以上30000元以下?重庆物业理?第35条规定的对物业理企业违规行为之罚款幅度为1000元以上10000元以下。详细罚1001元或1999元或2900元等全由处分自主。二是法规的规定比较笼统幅度较宽由执法的行政主体根据详细情况裁量。例如?江苏城住宅区物业理?第40条规定：“物业理企业违背本对住宅区房屋及公用设施、设备理、维修、养护不善或者不履行物业理委托合同规定义务的业主和使用人有权投诉物业理行政主部门可以责其赔偿损失并视情节给予警告或者处5000元以下罚款。〞按该条规定行政主体可以在是给予警告还是给予罚款二者间择定假设处以罚款在5000元以内是法定界限详细罚10元或4900元等全由行政主体自主裁量。三是法规规定“参照执行〞或“参照规定〞留给行政执法者的裁量权就更大了。行政主体所作出的详细行政行为属于裁量中过重或畸轻或显失公正的那么只是是否适当的问题“不当〞和“〞两者在性质上有区别因此在纠正或补救、赔偿时做法也不一样。假设裁量超越法定范围也就成了问题。

物业理详细行政行为按是否直接产生行政法律效果分为法效行政行为、准行政行为和行为。法效行政行为指能直接发生法律效果的行政行为。如某位违章对房屋的内外承重墙、梁、柱、楼板、台、天台、屋面及通道进展凿、拆、搭、占的业主限改正、恢复原状的详细行政行为对该业主直接产生法律约束效力。准行政行为是指行政主体所作出的行为本身并不直接发生法律的效力和后果但对能直接产生法律效果的行政行为有直接影响的行为。行政法上的准许行政行为通常包括行政主体作出的行为(如业主们出席第一次业主大会的详细日、地点的告知行为)、受理行为(如对业主投诉的受理、对物业理申领资质证书的申请之受理)、确认行为(包括原有权属确实认和含有定性处理内容的责任事故确实认两类行为)、证明行为(包括行为、鉴证行为和一般的证明行为行政作出的证明具有一种公定力有的证明还是获得某项法定权利的资格或前提条件)四种行为。行为指不以形成、变更或终止法律关系为目的不对当事利义务产生法律上的拘谨力的行为。例如调查行为、具有建议性或推荐性而非行政式的行政指导行为、对行政相对人的咨询答复行为等。

从行政诉讼法学角度看可诉性行政行为是拥有行政理职权的行政主体在对社会施行理的过程中行使其行政理职权并对行政相对人的权利义务发生实际利害影响具有审查可能性和必要性的行为。因此除法律行政法规另有规定外法效行政行为和对行政相对利义务发生实际利害影响的准行政行为都是可诉的。行为并非都不影响行政相对人的权利义务比方执法人员在调查过程中无意碰坏了业主的电视机这个行为损害了业主的财产权益。中国人民在进展审讯方式改革时明确提出了增加不同于维持判决、撤销判决确实认判决从而将行为也直接纳入行政诉讼范围对于行为只能通过确认判决来确认这个行为是合法还是进而解决行政赔偿与不赔偿问题。

物业理详细行政行为还可以划分出依职权的行政行为与依恳求的行政行为、要式的行政行为与不要式的行政行为、的行政行为与补充的行政行为、受领的行政行为与不需受领的行政行为等其他类型。

二、物业理的行政措施、行政处分和行政强迫执行

物业理的行政措施指各级与物业理活动有关的行政理根据物业理法规行使法定行政理职权针对特定对象单方面作出的能产生行政法律效果的详细行为。

行政措施的表现方式很多包括：行政(命行政相对人为一定行为的称；命行政相对人不为一定行为的称制止)、、审核、批准、回绝、容许、赋予(一定的权利或法律上的行为才能)、剥夺(与赋予相反如撤消严重违规的物业理的资质证书)、免除(在特定条件下免除特定行政相对人作为的义务)、、、批转以及准行政行为等等。行政措施依其目的和对行政相对利义务影响的不同主要分为三大类：一是行政容许指行政根据特定行政相对人的恳求而是否赋予其某种权利才能、行为才能或使对一般人制止的禁对其解除的行政措施。二是行政强迫措施又分为限制人身和限制财产权利行使的两类强迫措施。物业理性未受权行政理有限制人身权利也未明文规定房地产行政或物业理归口主部门有扣押、查封、冻结的权利。有关行政(如税务、工商、审计、物价、等部门)可以采取依法扣押、查封物品、查封房屋、冻结款项等限制财产权行使的措施。三是行政处分。物业理行政处分指物业理归口行政主和有关行政根据物业理行政理法规及有关行政理法规对行为违背法规规定但社会危害程度较轻尚未构成犯罪的行政相对人所作出的惩戒性法律制裁。

行政处分的详细形式很多大致可分为四类：一是申诫罚。即警告是对者的谴责和警诫。二是财产罚。是剥夺者一定财产权益的制裁如罚款、没收所得、没收财物、撤除建筑等。三是行为罚。又称才能罚即剥夺或限制者原有的从事某种行为的才能如暂扣或撤消容许证暂扣或撤消资质、书或执照责停产停业责暂停发放建立的房地产开发资质、降低物业理资质等级等。四是人身罚。即短内限制或剥夺人身(如行政拘留)的制裁但在专门的物业理法规中未规定人身罚因此除涉及触犯?治安理处分?的行为外不能将人身罚作为物业理行政处分的形式。物业理行政处分必须严格按照1996年10月1日起施行的中国?行政处分法?规定的程序进展。除依法可适用简易程序外通常都要严格适用传唤、询问、取证、裁决、复查一般程序和不服处分的申请行政复议或提起行政诉讼的申诉程序并且行政相对人作为当事人有要求举行听证的权利。

物业理行政强迫执行指物业理的行政主和有关行政根据法定职权和物业理行政法规在行使行政理职权过程中对不履行法律义务的行政相对人直接或依法申请采取强迫措施强迫行政相对人履行义务的行政行为。

行政强迫执行的有两种即由行政自己执行和经行政申请由执行。绝大多数的物业理行政强迫执行依法应由执行。行政向申请执行的限是自起诉限届满之日起3个月逾申请的人民不予受理。假设行政不执行或不申请执行生效的详细行政行为承受该详细行政行为权利的一方当事人有权向行政提出执行申请。

行政强迫执行可分为间接强迫和直接强迫(包括人身强迫和财产强迫如强迫传唤、强迫撤除等)两大类。其中间接强迫又分为两种：一是代执行指行政相对人本人不履行法律义务而此项义务可以由第三人代为履行而能到达同一执行目的的行政或可以依法委托别人代为履行然后由负有义务的行政相对人承担因此所发生的一切费用。例如某业主不主动履行撤除建筑的行政而须强迫撤除的行政调用民工、拆房机械进展强迫撤除的费用由该业主承担。代执行的程序一般分为告诫责、代执行、费用征收三个阶段。二是执行罚又称罚锾指行政相对人不及时履行、别人又不能代为履行的作为义务或不作为义务行政可以依法采用课以财产上新的给付义务的促其履行义务。例如中国?行政处分法?第51条中规定当事人到不缴纳罚款的作出行政处分的行政可以采取滞纳金形式的加罚措施即每日按罚款数额的3％加处分款。执行罚的罚款仅为促使被罚人履行义务的手段因此只要义务人履行了义务执行罚就停顿了。

三、物业理详细行政行为的效力

物业理行政行为属于在行政职权范围内作出的、证据确凿、适用法规正确、符合法定权限和程序的具有法律约束力在法律上是有效力的。

有效的物业理行政行为具有下述效力：

①确定力。指详细行政行为一经作出就具有不得随意变更确实定的效力。除法定可引起变更的情况出现和经法定程序作出变更外行政相对人和作出该详细行政行为的行政都不得再任意变更其内容。②约束力。指详细行政行为内容一经确定对行政相对人和行政及其工作人员都具有拘谨制约的效力都必须按其内容要求履行自己的义务或职责。③执行力。指具有依法采取一定措施和手段使详细行政行为内容要求得以完全实现的效力。假设行政相对人对使本人承担履行一定义务的详细行政行为提出申诉或提起行政诉讼在申诉或行政诉讼间是否仍需执行或强迫执行这要看法律行政法规的详细规定。大致有两种情况：一是原那么上不停顿执行；二是暂缓执行(参见中国?行政复议?第39条和?行政诉讼法?第44条的规定)。

物业理详细行政行为有以下情形之一的属于缺乏生效要件、有重大缺陷的无效详细行政行为：

①主要不清和证据缺乏的；②适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的、错误的；③违背法定程序的；④超越或者滥用职权的；⑤详细行政处分行为明显不当或显失公正的。

按照现代行政法治原理除特殊情况外法律对每一项有法律效果的详细行政行为均应规定相应的法律救济措施一般是规定可以提起行政复议和行政诉讼这两种救济手段和在某项行政行为被确认后须赔偿的那么予以赔偿的。中国已分别于19年4月4日公布?行政诉讼法?、1990年12月24日发布?行政复议?、1994年5月12日公布?赔偿法?为保障行政相对人的合法权益开拓了法律救济途径。特别是1999年修订后的?行政复议?将抽象的行政行为也纳入可复议范围这是中国依法治国进程中的一个重大成果和重要标志。

各地物业理性对行政理部门的详细行政行为大都规定了法律救济途径。例如?上海居住物业理?第61条、?重庆物业理?第39条、?江苏城住宅区物业理?第43条都作出了规定。当事人(开发建立、售房、物业理企业、业主、物业使用人)对物业理行政主部门等行政理部门的详细行政行为(行政处分和处理裁决)不服的可以按照?行政复议?和?行政诉讼法?的规定向作出详细行政行为的的上一级行政申请复议或者向人民提起行政诉讼。当事人在法定限内不申请复议不提起行政诉讼又不履行详细行政行为所确定的义务的作出详细行政行为的行政理部门可以按照?行政诉讼法?第66条以及?行政处分法?第51条第(三)项的规定申请人民强迫执行。?北京居住小区物业理?、?深圳经济特区住宅区物业理?都未明文作出类似的法律救济规定估计是不作出与行政复议、物业理法律责任概述

一、物业理法律责任的概念、特点和意义

物业理法律责任从泛义上理解是指任何自然人和团体人都有必须遵守法律的义务应当自觉维护法律的尊严；从广义上理解是指民事、经济行政法律关系主体因自己行为违背物业理法律确定的义务及物业理效劳合同约定义务或者因不正当行使自己权利、职权或者因某种法律出现而要依法承受的、一般须经有辖处理权的法庭、仲裁庭或行政执法裁决确定的、具有强迫性的法定必为的不利性法律报应(法律后果)或特殊的惩戒性追加义务负担；从狭义上理解是指物业理活动的民事主体、行政主体和行政相对人对自己违背物业理法规的行为所应依法承担的具有强迫性和不利性的法律报应(法律后果)。本节采用狭义的概念。法律责任是由于主体不履行法律义务或进犯受法律保护权利的行为或特定的法律出现而引起的对益有一定合法损害的不利性法律报应(法律后果)法律报应的详细承担方式即报应的详细种类形式。除某些民事责任的认定(如违约责任、细微的侵权责任)可以由当事人双方协商确认外其他法律责任的认定只能由法定的专门或经合法受权的机构进展。

物业理法律责任的主要特征是：

1.法定责任与协议责任相结合

物业理活动业主与物业理的委托合同而发生。自法国民创始“合同即为当事人之间的法律〞之民法传统之始合同的法律效力就是来源于对当事人之间的合同的认可和予以强迫力保护。因此物业理生的法律责任确定除根据法律相关规定外也要以合同或契约为根据。

2.技术确定的责任分量大

物业理业务工作大部涉及物业维护、房屋修缮、机电设备和政设施维修养护、人居环境和工作环境改良、白蚁防治、危房理和鉴定等许多专业性技术往往有相关技术和技术规程业主方也会提出技术方面的要约而被物业理承诺。因此在确定物业理技术操作活动后果的法律责任时必须充分注意有关法定技术和约定技术中技术问题和法律责任的规定。

3.法律责任的复杂性

与物业理活动有关的法律责任种类繁多民事责任、行政责任和刑事责任在物业理法律责任制度中合并存在并且出现“法律责任复合〞的现象非常普遍不少违背物业理法规的行为都要依法由行为人承担多种责任。这种法律责任的复杂性了在确定物业理法律责任时要周全考虑相关法律法规对某一种行为从不同角度所设定的责任。

物业理法律责任制度是对物业理社会关系进展法律组控的一种形式以保护合法权益、促使有关义务履行为中心环节而在法律责任追究方与法律责任承担者之间建立起一种特殊的与强迫性处分措施相联络的权利义务关系。它最根本的功能表达在三个方面：处分行为、补偿受害损失、教育人们守法。法律责任详细种类很多但都有一个共同特点即具有必为性：责任人必须按法律责任确定的特殊义务内容要求去做即使是被判处刑的法律责任承担者也必须履行去的特殊受罚义务。这与行为中义务格具有的应为性即应当如何行为不同。法律设定法律责任的目的是直接显示强迫力量的存在和威力使被破坏而失衡了的原有合法权利义务关系恢复平衡从而保障有关法律的贯彻执行和有效地维护社会法律秩序。法律责任是权利的保障机制也是执法严肃性的灵魂。要使责任人真正不能逃避应承担的法律责任关键是执法的执法到不到位就此而言完善法律责任制度就是完善执法机制这是法制建立的一项极其艰巨的任务。正是由于法律责任的重要功能和意义现行专门的系统化的物业理性都专设“法律责任〞或“罚那么〞章节以确保立法目的二、物业理法律责任的分类

物业理法律责任有多种分类包括：公法责任和私法责任；过错责任、无过错责任和公平责任；职务责任和个人责任；财产责任和非财产责任等等。按法律责任的内容不同一般分为民事法律责任、经济法律责任、行政法律责任、刑事法律责任四类。违律责任不在物业理法律责任范围。各种法律责任可以单独发生也可能与其他法律责任同时发生换言之一种行为不一定只承担一种法律责任许多场合行为人要承担两种以上法律责任即出现所谓“法律责任复合(或竞合)〞现象。

1.民事法律责任

指民事主体因违背民事法律义务而按照民法(包括合同法)规定必须承担的民事法律不利报应(法律后果)。民事法律责任与其他法律责任不同的主要特点是它主要表现为一种财产责任而且民事责任的内容可以由当事人自行约定。民事法律责任可划分为违约责任和侵权责任两大类。承担民事责任的方式中国?民法通那么?34条规定了主要有10种形式可以单独适用也可以合并适用：

①停顿损害。指对行为人正在施行的侵权行为受害人有权恳求其停顿施行或恳求人民制止施行。②排除阻碍。指权利人行使其权利受到别人不法阻碍或妨害时有权恳求行为人排除或恳求人民强迫排除阻碍。③消除危险。指在有造成财产或人身损害之虞时权利人有权恳求行为人消除或恳求人民强迫其消除。④返还财产。指权利人的财产被行为人侵占时权利人有权恳求返还该财产。⑤恢复原状。指在财产被不法损害或性能状态被改变而有复原的可能时受害人有权恳求恢复到财产未受损坏或未改变时的状态。⑥修理、重作、更换。⑦赔偿损失。指行为人以其财产填补受害人的损失。⑧支付违约金。指依法律规定或当事人约定违约方向对方支付一定数额的金钱。⑨消除影响、恢复声誉。指公民或者法人的人格权受到不法损害时有权通过人民要求行为人以公开形式成认过错澄清或者辟谣消除所造成的不良影响以恢复未受损害时社会对其品行、才能或信誉的良好评价。⑩赔礼抱歉。指公民或法人的人格权受到不法损害时权利人可恳求行为人当面成认错误表示歉意以保护格尊严。

2.行政法律责任

指行政主体或行政相对人的行为违背行政法律法规而依法必须承担的行政法律不利报应(法律后果)。行政法律责任分为两类：一类称行政责任是指行政及其工作人员在施行行政理行为中的渎职行为而引发的依法应承担的不利法律报应一般表现为给予直接责任人或主负责人员行政处分；另一类称行政责任是指行政相对人的行为违背行政理法规而应依法承担的不利法律报应。

承担行政责任的方式一般分为三类：①行政处分。中国?行政处分法?第二条明文规定行政处分的种类包括：警告；罚款；没收所得、没收财物；责停产停业；暂扣或者撤消容许证、暂扣或者撤消执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处分。②行政处分。指、企事业根据法律、法规或、企事业的规章制度的规定按行政隶属关系对其所属人员中有细微行为或违背纪律行为的一种制裁主要包括警告、记过、降职、降薪、撤职、留用观察、开除等。③劳动教养。是对有细微行为但尚不够给予刑事处分的行为人实行强迫性教育改造的一种行政措施。

3.经济法律责任

指经济法律关系主体行为违背经济法律法规而依法应承担的不利法律报应(法律后果)。由于经济法律关系实际上是由行政理法律关系和民事法律关系复合构成的因此其法律责任承担方式同违背行政理法律、民事法律应承担责任的方式根本一样但按承包等责权利相结合的经济责任制追究违背经济责任制行为的责任时带有类似行政合同的责任追究方式特点。

4.刑事法律责任

指行为人(包括自然人和法人)的行为已构成触犯刑事法律的犯罪而依法必须承担的刑法不利报应(法律后果)。它是制裁最为严厉的一种报应。承担刑事责任的方式是刑事处分分为两类：一是主刑包括制拘役、有徒刑、和刑；二是附加刑包括罚金、没收财产和剥夺权利。在各地专门的物业理性中一般不规定民事主体、行政相对人的行为构成犯罪的依法追究刑事责任(江苏的规定中有此内容)大多数都明文规定：物业理行政主部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、的由其上级主部门或所在给予行政处分；构成犯罪的移送依法追究刑事责任。

物业理法律责任根据担责方式性质不同还可以分为制裁性、强迫性、补救性三类法律责任。制裁就是惩戒、处分制裁实际上是一种对者的某种权利的合法损害或者使者承担一项新的不利义务其目的是使者引以为戒今后不再犯。强迫是指迫使者履行原有的法定义务或新追加的作为惩戒的必为义务。法律责任的施行和制裁的实现都以强迫为后盾从这一点来说强迫又是使者承担法律责任的最后手段。补救一般是指行为人的侵权行为或违约行为使对方的合法权益蒙受损害时依法应予以的法律救济可分为行政补救、补救两类。补救性法律责任主要是赔偿、恢复原状、返还财产、赔礼抱歉、履行职务等。的实现。行政诉讼法交*重复规定的考虑。三、物业理中的违约责任和侵权责任

违约责任与侵权责任构成物业理民事责任的两大基干两者互相配合形成了民事主体的生存权和开展权在民事领域内的根本保障机制。因此掌握违约责任和侵权责任的内容、法理及二者的区别是研究物业理民事责任的重点。

1.违约责任

违约责任是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的依法应当承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等财产性法律责任。

违约责任的根本法律特征有二：一是能以金钱来衡量、计算的合同当事人一定经济利益而产生的财产责任；二是可由当事人在法律允许的范围内自行约定这也是合同自愿()原那么的根本要求。其他由法律直接规定的民事责任如侵权责任、缔约过失责任、因无因理债务产生的民事责任等原那么上不允许当事人约定。

在合同法领域违约责任居于核心地位它本质上是债务人所负合同债务的转化形态是当事人不履行或不正确履行合同债务的法律报应其目的在于催促当事人遵守自己作出的承诺。合同相对性原那么合同产生的债权是相对权在一方违约时债权人仅能向债务人恳求损害补救或赔偿债务人亦仅对债权人承担责任。违约责任与合同责任不能混淆合同责任包括因合同而产生的各种责任如因合同无效可能产生的行政责任因合同诈骗而产生的刑事责任等。

物业理活动是建立在物业委托理合同、效劳合同和业主公约根底上的因此违约责任是物业理活动最容易引致的法律责任。物业理违约行为和违约责任的详细分析见本书第6章物业理合同法制的专。

2.侵权责任

侵权行为是指民事主体施行进犯公、私财产权或人身权的行为。侵权责任是指在物业理活动中民事主体因施行进犯、集体、公民的财产权和公民、法人人身权的行为而应依法承受的不利性民事法律报应。

根据对构成侵权责任的条件的不同要求可分出一般侵权行为的民事责任和特殊侵权的民事责任两类。同时具备损害和行为(造成损害的进犯是的行为)、行为和害之间有因果关系、行为人有过错这四个构成要件(条件)就能发生一般侵权行为的民事责任。特殊侵权民事责任是指不具备一般侵权行为责任的全部构成要件而法律规定当事人也须承担民事责任的行为。

物业理中的侵权行为及民事责任主要有以下几种：

(1)或其工作人员因执行职务造成侵权损害的民事责任。根据中国??第41条和?民法通那么?2条规定由于或者工作人员在执行职务中进犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的应当承担民事责任由有关负责赔偿。例如中国建立部?城危险房屋理规定?第25条规定了房地产理部门的危房鉴定机构在哪些情况下应承担民事责任。

(2)法人对其工作人员执行职务造成侵权损害的民事责任。物业理是企业法人法人的活动是通过其法定代表人和员工执行职务(理)的行为来实现的他们的职务活动也就是法人的行为法人对自己的法定代表人和其他工作人员执行职务中超越权限(如滥用理职权)或违背法定义务(如玩忽职守)的侵权行为应依法承担民事责任。这种责任按照民法理属转承责任即侵权损害虽然是由法人的员工造成的但对损失的赔偿应由其所在(物业理)先行承担而对该员工如何追究其责任那么属理责任制范围。

(3)因质量不合格致人损害的民事责任。物业理中常见的质量不合格是房屋建筑工程质量和物业维修质量不合格。如商品房在交付使用后发生了部墙体裂缝、倒塌、致人伤亡用户财产被损坏该房屋的开发建立方和销售方应当承担赔偿损失的民事责任；假设物业理将该房倒塌部修复但因维修质量不合格又倒塌伤人损物的那么应由承担赔偿责任。建筑工程质量不合格的民事索赔问题有关法律、法规已有明文规定。例如?民法通那么?22条的原那么规定中国?建筑法?第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内因建筑工程质量不合格受到损害的有权向责任者赔偿。〞2000年1月10日发布施行的?建立工程质量理?第3条规定：“建立、勘察、设计、施工、工程监理依法对建立工程质量负责。〞?城房地产开发经营理?6条第2项规定：“房地产开发行业应当对其开发建立的房地产开发工程的质量承担责任。〞现行物业理性一般把公用物业维修责任人确定为业主团体或住宅小区委会并没有对物业理施行维修行为结果质量不合格的责任追究问题作出明文规定应立法完善弥补。应注意质量责任即属于一种无过错的严格责任与属于忽略责任的效劳责任不同效劳责任是有过错责任承担责任的根底是未尽合理注意义务。

(4)因建筑施工或物业维修施工而产生的侵权责任。?民法通那么?25条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等没有设置明显标志和采取平安措施造成别人损害的施工人应当承担民事责任。〞对这条规定经常从事物业维修施工的物业理应高度重视。

(5)建筑物等物所有人或理人的侵权责任。?民法通那么?26条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成别人损害的它的所有人或者理者应当承担民事责任但可以证明自己没有过错的除外。〞该法条规定的是一种过错推定原那么即物的所有人或理人如举不出证据证明自己没有过错就推定其有过错须依法承担相应的民事责任。假设能举证证明受害方自己也有过错那么可根据?民法通那么?31条的规定可相对减轻其责任。一些业主或物业使用人常在台上、窗户沿摆放一些杂物或花盆假设不注意固定而发生脱落、坠落致人损害的要负担赔偿责任。有的住宅小区篮球场上篮球架已朽坏欲倒假设物业理不注意及时加固、维修或撤除一旦倒塌下来致人伤害那么难免要自负或与业主团体负连带赔偿责任。

(6)饲养的动物致人损害的民事责任。在居住区内有许多业主、物业使用人饲养各种宠物由于理不当宠物咬伤人或践踏其他业主的财物的事常有发生。?民法通那么?27条规定：“饲养的动物造成别人损害的动物饲养人和理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的动物饲养人或者理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的第三人应当承担民事责任。〞

(7)破坏、污染环境的侵权责任。?民法通那么?24条规定：“违背保护环境防止污染的规定污染环境造成别人损害的应当依法承担民事责任。〞环境保护和持续改善是物业理的重要任务之一。在物业理域界内一些住户装修住房将装修垃圾随意倾倒在绿化地或公共场所由此造成物业理增加恢复绿地原状和清运垃圾的费用应由违章倾倒垃圾者赔偿或支付。

(8)无行为才能人、限制民事行为才能人致人损害的民事责任。在住宅小区内常发生孩童损坏公用设施、设备等行为物业理应根据?民法通那么?33条规定要求其监护人承担民事赔偿责任。

(9)因妨害行为而产生的侵权责任。这主要是指因违背?民法通那么?33条规定的不动产相邻关系义务而引起的停顿损害、排除阻碍、赔偿损失民事责任。

3.违约责任与侵权责任的区别

违约责任与侵权责任二者不仅根本概念定义不同而且在构成要件等方面有重大差异。这直接影响到当事人以何种诉由起诉及可能获得的结果。违约责任与侵权责任的详细区别概括如下：

(1)违背原有义务不同。违约责任是在双方当事人自己约定的合同根底上发生的所以违约的一方补偿对方当事人因此而造成的损失实际上是他所承担合同义务的继续；侵权责任是法定的侵权责任人违背的不是自己约定的义务而是违背了法律的直接规定当造成损害时才发生法律责任。

(2)保护的权利性质不同。违约行为所进犯的是债权关系即相对的权利因此违约责任要保护的也是这种相对的债权及债关系；侵权行为是损害所有权、人身权等绝对权利而发生的责任因此侵权责任的目的是保护财产所有权和与经济利益有关的人身权等绝对性权利。

(3)构成要件不同。中国?合同法?规定的是无过错责任；而侵权行为一般是过错责任。因此当事人以违约责任为诉由的无需举证对方有过错；如以侵权责任为诉由的常需证明对方有过错。另外一般情况下只有存在损害后果才能构成侵权行为所引起的侵权责任也当然以损害为构成要件；违约行为不以损害为一般构成要件因此违约责任的成立不一定以损害为要件只有赔偿损失人损害为成立要件而违约金责任、强迫实际履行责任均不以损害为构成要件。

(4)对责任人的要求不同。根据房地产合同法律制度的要求不具有完全行为才能的人没有签订物业理合同、房地产合同、业主公约的行为才能因此也没有承担此类合同责任的责任才能；在侵权行为关系主体中无行为才能和限制行为才能的人同样可以施行损害房地产(物业)所有权和人身权的行为造成损害的也应承担责任从本人财产中支付赔偿费用缺乏部由监护人适当赔偿但担任监护人的除外。此外违约责任人一般仅限于违约行为人其别人不负担违约责任；而根据?民法通那么?33条规定施行侵权行为人以外的人——监护人也可以经转承责任而成为侵权责任的主体。

(5)对第三人的责任不同。在违约责任中假设因第三人的过错致合同债务不能履行债务人首先应向债权人负责然后才能向第三人赔偿；在侵权责任中贯彻了对自己行为负责的原那么行为仅对因自己的过错致别人损害的后果负责。在违约责任中债务人的代理人对于不履行债务有成心或过失时债务人应依自己的成心或过失负同样的责任。

(6)赔偿范围不同。违约责任的范围或赔偿损失额可由当事人预先在合同中约定假设没有这种约定依?合同法?的规定赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失一般包括直接损失和间接损失。违约责任的内容也仅仅具有财产内容如支付违约金等。按?民法通那么?17条和19条规定侵权责任的赔偿范围原那么上包括直接和间接损失在损害人格权时按?民法通那么?20条规定还可进展精损害赔偿；不法行为造成别人亡的按?民法通那么?19条规定赔偿范围还要扩张至者生前抚养的人必要的生活费用等。侵权责任的内容既有财产性也有非财产性。

(7)诉讼辖不同。根据中国?民事诉讼法?第24条规定因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地人民辖。该法第25条还规定合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民辖但不得违背本法对级别辖和专属辖的规定。其第29条规定因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民辖。

(8)诉讼时效不同。因违约而产生的恳求违约方承担责任的权利按?民法通那么?35条规定诉讼时效间一般为2年；但在延付或拒付租金、存放财物被丧失或者损毁的情况下按?民法通那么?36条第2款至第4款规定诉讼时效间为1年。按?合同法?29条规定因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的限为4年。因侵权行为所产生的恳求权按?民法通那么?35条规定诉讼时效间一般为2年；但因身体受到伤害而产生的赔偿损失恳求权按?民法通那么?36条款规定诉讼时效间为1年。时效在民法中是指一定的状态经过一定的时间导致一定民事法律后果(报应)的制度包括获得时效和诉讼时效。诉讼时效是指权利人于一定间内不行使恳求人民保护其民事权利的权利即丧失实体法上的胜诉权益对其民事权利不再予以保护的法律制度。

(9)免除条款的效力不同。法律一般不允许当事人以协议排除或限制其将来的责任但对某些免责条款也成认其效力。相对地说免除违约责任的条款较免除侵权责任的条款更易被法律所成认。

(10)责任方式不同。违约责任主要是财产责任包括强迫实际履行、支付违约金、赔偿损失、价格制裁仅有合同解除为非财产责任；侵权责任既包括财产责任(如赔偿损失)也包括非财产责任如消除影响、恢复声誉、赔礼抱歉。

4.违约责任与侵权责任竞合

违约行为损害的是债权(相对权)侵权行为损害的是所有权、、人身权等绝对性权利。两者在一般情况下不会发生竞合但在特殊情况下却有可能竞合。

责任竞合是指同一行为符合民法规定的数种责任要件的情形。从同一行为产生的恳求权角度看那么为恳求权之竞合。在民法中违约责任与侵权责任的竞合是最为常见的。产生责任竞合的原因是由于从不同角度针对某类社会行为关系作出的数个平行的法律发生竞合这使同一行为可能符合数个法律要求的条件且这些均可以适用从而发生责任竞合。责任竞合的存在既表达了行为的复杂性和多重性又反映了合同法与侵权法既互相、又互相浸透的状况。

违约责任与侵权责任的竞合主要发生在如下情形：

(1)合同当事人的违约行为同时进犯了法律规定的强行性义务包括保护、照顾、、忠实等附随义务或其他法定不作为义务。在某些情况下一方当事人违背法定义务的行为同时违背了合同担保的义务。

(2)在某些情况下侵权行为直接构成违约的原因所谓“侵权性的违约行为〞。如物业理中的停车场看人员作为车辆保员依保合同占有某业主的小轿车并使用造成轿车毁损、丧失。违约行为也可能造成侵权的后果此谓“违约性的侵权行为〞如供电部门因违约中止供电致用电对方当事人财产和人身遭受损害。

(3)侵权关系当事人之间事先存在着一种合同关系一方施行成心损害对方权利并造成对方损害的侵权行为时该加害行为不仅可作为侵权行为也可以作为违背了当事人事先规定的义务的违约行为对待。

(4)一种违约行为虽然只符合一种责任要件但是法律从保护受害人的利益出发要求合同当事人根据侵权行为制度提出恳求或提起诉讼或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。

早在19年在中国人民下发的?全国沿海地区涉外、涉港澳经济审讯工作座谈会纪要?中就明确成认责任竞合并允许当事人选择有利于自己的一种诉因提起诉讼。中国?合同法?使责任竞合有了普遍法律意义。?合同法?22条规定：“因当事人一方的违约行为损害对方人身、财产权益的受损害方有权选择按照本法要求其承担违约责任或者按照其他法律要求承担侵权责任。〞这条规定说明在违约行为与侵权行为发生竞合时当事人可选择行使违约责任恳求权或侵权责任恳求权。应注意当事人不能同时以两个诉由起诉即不能获得双倍赔偿。当事人的任何一个恳求权满足后另一个恳求权因此而终止。但当事人的任何一个恳求权未能实现的(其原因可能是已过诉讼时效或败诉等)当事人仍可另一恳求权提起诉讼。四、物业理行政行为及其行政责任

物业理行政行为的法律责任是指在物业理过程中行政相对人的行为违背有关物业理行政法规而应当依法承受的不利性法律报应。在物业理过程中需追究行政责任的行政行为可以归纳为以下四类：

1.物业理企业的行政行为

(1)经营行为。指不具备从事物业理的资质和才能的企业以物业理的名义从事物业理经营活动。详细表现为三种情形：一是无证经营。指未获得物业理资质证书而从事物业理业务的营业行为。二是超越资质才能经营。指低资质的物业理企业超越自身资质才能等级从事高资质物业理企业才能受托理的业务使所理物业与其所持资质证书等级不相符合的营业行为。三是超越营业执照登载的经营范围而从事与其设立目的相违犯的其他经营活动。前两种情形由物业理行政主依法责其停顿行为没收所得并可处以罚款。第三种情形由工商行政理部门依法处理予以相应处分。

(2)不正当竞争行为。指物业理企业在交易中违背公平竞争的法律规定和公认的商业道德采用不正当手段损害其他经营者的合法权益扰乱社会经济秩序的行为。例如在物业理招过程中者搞串通、抬高标价或者者和者互相勾结以排斥竞争对手的公平竞争。对不正当竞争行为一般由级以上工商行政理部门根据中国?反不正当竞争法?及配套法规、规章进展查处。对招活动中的不正当竞争行为中标无效监视门可以根据情节处以10000元以上200000元以下的罚款。

(3)擅自作为行为。指物业理企业在施行物业理过程中违背物业理法规的禁为或者违背物业委托理效劳合同中的禁为约定而擅自作出的犯禁行为。例如擅自扩大收费范围、进步收费擅自改变公用设施专用和住宅维修的用处擅自改变专用房屋的用处或未按规定使用擅自不按规定定公布收入账目等。对擅自作为行为物业理行政主和有关物价等行政理部门应当责其限改正并可处以罚款；情节严重的物业理行政主部门可以降低其物业理资质等级直至撤消其资质证书并可建议工商行政理依法注销其物业理这一经营工程。

(4)不履行或不忠实履行受托理义务的行为。指物业理企业不履行物业理委托合同规定义务或者违背忠实义务不尽心尽力履行理义务致使物业理制度不健全、理混乱、对物业理和维修养护不善的行为。对该种行为物业理行政主可以责其限改正和赔偿委托方损失并视情节给予警告或者处以罚款；情节严重的也可以降低其物业理资质等级直至撤消其资质证书。

(5)损害消费者合法权益的行为。指物业理企业在向消费者提供效劳时违背?消费者权益保护法?第3章经营者的义务之规定所作出的损害消费者合法权益的行为。对此类行为工商行政理部门和其他有关部门在各自的职权范围内依法采取措施予以惩罚。

(6)其他违背行政理法规的行为。

2.业主会、业主、物业使用人或者其他、个人的行政行为

(1)行为。指业主大会、业主、业主会作出违背、地方有关物业理性的规定之行为。对此类行为由物业理行政主部门依法责其限改正或者撤销其。

(2)擅自作为行为。指违背物业合理法规的禁为义务而擅自作出的犯禁行为。例如业主会违背不得从事各种和经营活动的禁而擅自进展经营的物业理行政主部门应当责限改正可以并处分款。又如业主、非业主使用人在使用房屋过程中擅自改变房屋构造、外貌和用处等物业理行政主和有关行政部门应当责其限改正恢复原状可以并处分款。

(3)不履行法定应为义务行为。指违背物业理法规的作为义务而不作出法规所要求的行为。例如?深圳经济特区住宅区物业理?第42条第2款、第43条规定了业主等人对房屋等物业定修缮、粉刷的义务假设不履行该项法定义务按第56条第(三)项规定、区住宅理部门应当责其限修缮或粉刷；逾拒不修缮或粉刷的可处以3000元以上5000元以下的罚款。

3.开发建立、售房的行政行为

(1)未履行法定前物业理义务的行为。指开发建立作为新建房屋以及公有住宅前的理违背物业理法规前物业理的规定不履行或不完全履行自己在物业理方面依法应作为的义务之行为。

(2)不履行物业移交法定义务的行为。指房屋在向业主会、物业理企业移交物业时未按规定移交有关该宗物业的工程建立资料和提供本钱价物业理用房、微利价部商业用房的行为。

(3)不履行物业维修专用代收代存法定义务的行为。主要指新建房屋在销售时未按规定代表物业理方向购房者收取法定的应缴交的物业维修专用或者代收后不按规定及时交存入指定的银行专用账户的行为。此外公有住房也可能作出不履行设立物业维修法定义务的义务。

(4)其他行政行为。例如新建房屋未按规定对建筑实行保修的行为；单独转让房屋的共用部位、共用设备或公共设施的所有权、使用权的行为；不履行对售出的房屋实行保修义务的行为等等。

开发建立、售房表现出上列行为的由级或区、级房地产理部门责其改正、限履行可以并处分款；情节严重的可以暂停开发建立的房地产开发资质。

4.阻碍理的行为

阻碍理的行为是指行政相对人阻碍、阻扰物业理行政主部门等有关行政理部门和其他享有物业理监视权的主体依法对物业理施行的客观理监视行为。大致分为两类：

(1)阻碍执行公务的行为。指物业理及其员工和物业的业主、使用人以手段无理阻挠、阻碍有关行政理部门执行公务的活动如阻碍对自己所为的违章建筑行为所进展的行政查处公务活动阻碍刁难环境卫生园林部门、消防部门等的检查活动。对这类行为可按照?治安理处分?分别情况予以警告、罚款、行政拘留等行政处分必要时可对行为人实行劳动教养等行政措施。

(2)阻碍施行监视行为。指物业理企业及其工作人员回绝或阻碍业主团体组织及业主对物业理工作施行正常监视的行为。这种阻碍行为不仅有违物业委托理合同的监视约定而且违背物业理法规对业主团体组织和业主的受权应当承担相应的行政责任。但现行物业理性对这类行为还没有明文规定相应的行政责任只是视为违约行为今后应通过立法加强和完善物业理监视法制增加规定与监视相配套的行政责任。物业理法律行为的形式

一、物业理法律行为的内涵和形式

物业理的法律行为是本书第3.3节所阐述的法律分类之一它是指物业理行为主体为了设立、变更或终止一定的物业理法律关系获得一定的法律后果而有意识进展的行为。法律行为是与行为人的意志相联络的一种人为的法律以行为人的意思表示为必要的要素没有意思表示就没有法律行为。

法学中所谓“意思表示〞是指表意人(表达意思的人)将其内心望发生一定法律后果之内在意志通过一定形式表示于外部的行为。这种意思表示必须是为了引起一定的法律后果即为了今后享受一定的权利和承担相应的义务或为了改变、完毕原先存在的权利义务关系。例如业主表示要买某种效劳物业理表示同意提供该种效劳双方的意思表示一致了才订立该种效劳交易合同从而形成了效劳交易合同的法律行为。法律要求行为人的意思表示必须是的。意思表示有两层涵义：一是行为人的意思表示要与其内心意思相一致；二是行为人的意思表示是行为人自愿作出的不是受别人欺诈、胁迫或者在自己有重大误解等类似情况下所为的。假设意思表示不明确那么应通过对意思表示内容的解释使之变得明确；当意思表示不完好时那么应通过对意思表示内容的补充方式而使之臻于完备。意思表示所含的目的是法律行为内容的指针；意思表示的方式也就是法律行为的形式。

物业理法律行为的形式是指物业理法律关系主体作为行为人表示意思的方式。这种表意方式可以分为法定的形式和行为当事人协商自主的约定形式两类。从物业理实务看物业理法律行为的主要类型是民事行为和行政理详细行政行为两种。

中国?民法通那么?第57条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的应当按照法律规定。〞物业理中提供效劳的行为大多数属于合同行为中国?合同法?0条规定：“当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。〞“法律行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式。〞

“口头形式〞就是以口头谈话、口头语言表达的形式来进展行为人的意思表示。口头形式的合同简便易行但其缺点在于一旦发生合同纠纷当事人面临举证的困难难以查明的当事人的合法权益就得不到法律保护。所以对于不能及时清结、标的较大的合同(包括涉外合同)不宜采用口头形式。

“书面形式〞是指以文字等有形的表现方式来进展行为人的意思表示又分为普通书面形式和特殊书面形式(书、鉴证证明等)两类。就合同书面形式而言中国?合同法?1条详细规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。〞

“其他形式〞是指法规规定的推定行为形式、默示形式和当事人约定采用的或商事交易惯例采用的非口头、书面形式。例如但凡物业理性规定应当送行政主部门备案的物业委托理效劳合同、业主会组成、业主公约等文本当事人依法送呈备案的只要行政主部门不提出文本有之处的异议就可视为行政主部门以默示形式同意或认可所送文本合法有效。行政理详细行政行为只要对行政相对人的权利和义务有本质性利害影响二、物业理中民事行为的有效条件

物业理中民事行为的一般有效条件是指民事行为具备样的条件才能生效即产生法律上的约束效力其根本涵义是指使已经成立的民事法律行为(包括合同行为)发生完全效力的必要的。根据中国?民法通那么?第55条民事法律行为应当具备的要件和?合同法?第三章合同的效力之规定物业理中民事法律行为的有效必须具备下述三个要件：

(1)行为人具有相应的民事行为才能此称为当事人合格要件。民事行为才能是指民事主体通过自己的行为获得民事权利承担民事义务的才能或资格。根据?民法通那么?1、12、13条自然人的民事行为才能的规定18周岁以上的自然人是成年人是完全民事行为才能人；16周岁以上不满18周岁的自然人以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为才能人。完全民事行为才能人可以作出包括合同行为在内的民事法律行为。10周岁以上的未成年人和不能完全识别自己行为的精病人是限制民事行为才能人可以进展与他的年龄、智力和精安康状况相适应的民事活动其他民事活动由他的法定代理人代理或者征得他的法定代理人的同意。不满10周岁的未成年人和不能识别自己行为的精病人是无民事行为才能人由他的法定代理人代理其活动。

应注意以下两点：一是限制民事行为才能人和无民事行为才能人虽然不能作为部或者全部合同的订约主体特别是不能作为不动产或物业性的合同订约主体但是却可以成为合同主体只不过合同行为需要由其代理人进展；二是中国?合同法?第47条款规定：“限制民事行为才能人订立的合同经法定代理人追认后该合同有效但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精安康状况相适应而订立的合同不必经法定代理人追认。〞根据该条款规定精可推知无民事行为才能人并非在任何情况下都不能成为合同当事人在无民事行为才能人纯粹获利的情况下应当成认其行为的法律效力。与自然人的民事行为才能不同的是法人和其他组织的民事行为才能与其民事权利才能同时产生、同时终止它们的行为才能是由其法人或者代表人、负责人来实现的所以法人和其他组织的行为才能范围取决于核准的登记范围。

由于经营业务或事业的登记范围的不同所以各个法人和其他组织的行为才能范围也不同。中国?合同法?第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外该代表行为有效。〞因此在物业理实务中不能简单地根据?合同法?第9条款“当事人订立合同应当具有相应的民事权利才能和民事行为才能〞的规定否认越权合同的法律效力。

(2)行为人意思表示即当事人所为的行为应与其的自愿意志相符合。意思表示不的成心行为包括虚假表示行为和假装表示行为两种情况。民事行为(包括合同)的内容本质上是依当事人所为的意思表示的内容而定假设意思表示虽然但其内容不能确定不可能实现那么该民事行为也是无效的。

(3)行为不违背法律或者社会公共利益。从事物业理中民事活动的行为人其行为形式应当符合法定形式其行为内容应具有合法性和其社会内容的妥当性。法规条文中标有“不得〞、“应〞或“须〞字样的一般是强行法不问当事人的意思如何必须遵照执行强行法即必须适用法规的规定。民事行为内容违背强行法为不合法无法律效力。中国的民法成认意思自治原那么合同法成认合同自愿()原那么但并不是成认个人意思的绝对。民事行为的社会内容应具有妥当性即不得违犯社会公共利益。民事行为属于要式行为而其形式不符合法定形式要求的根据中国?合同法?0、36、44条等有关规定的精应区分法定形式可以产生证据效力、成立效力、生效效力、对抗(第三人)效力等四种不同效力根据立法的本义来确定没有采用要式形式的详细民事行为是否有效。

具备上列民事法律行为的生效条件行为自成立或作出时发生效力即产生法律拘谨力在行为当事人之间发生权利义务关系效果使当事人所预的民事权利和民事义务发生、变更或终止假设当事人不履行义务就得依法承担民事责任强迫其履行义务及赔偿债权人的损失；同时对第三人也发生一定的效果约束第三人负有不得进犯当事利和不得阻碍当事人履行义务的义务。三、物业理中民事行为的无效

无效的物业理民事行为是指缺乏民事法律行为有效条件的行为。认定为无效的物业理民事行为从行为开场时就没有法律约束力称为自始无效。民事行为部无效不影响其他部效力的其他部仍然有效。民事行为的无效有两种含义：狭义仅指绝对无效对中国?合同法?第52条所规定的5种情形是合同也是其他民事行为绝对无效的类型；广义是指与民事行为有效相对应的民事行为效力不是在民事行为依法作出时就发生的而是包括绝对无效、相对无效和效力待定三类情况。

(1)绝对无效的民事行为

是指已经构成违背法规或政策规定依法律规定必然无效的民事行为。这类行为不需要任何人的主张即依法归于无效。根据中国?民法通那么?第58条和?合同法?第52条的规定按照表现不同可将绝对无效的民事行为分为五种：

1)损害利益的欺诈、胁迫。在?民法通那么?第58条中将欺诈和胁迫规定为绝对无效而?合同法?中将欺诈和胁迫作了一次分解划分是：损害公法意义上的利益的欺诈、胁迫为绝对无效；其他的欺诈、胁迫为相对无效。所谓欺诈是指行为人一方成心以某种欺骗手段捏造虚构或者隐瞒情况使对方当事人信以为真陷于错误中并由此作出错误意思表示而与欺诈行为人订立合同或从事某种民事活动的行为。胁迫是指行为人成心采用恫吓(即以将来发生的祸害)或者挟迫(即当场直接施行不法行为相威胁)手段使另一方当事人产生心理上的恐惧或者对其直接造成损害迫使对方当事人作出某种民事行为(如与胁迫人订立合同)的行为。

2)恶意串通损害、集体或者第三人利益。恶意串通的当事人在主观上具有恶意即具有共同的目的并互相串联、沟通使当事人之间在希望的动机、目的、希望内容以及希望的结果上达成一致使共同的目的得到实现结果造成、集体或者第三人利益蒙受损害。例如某一国有房地产开发将自己下属的一个资产总额1000万元的物业理部以200万元的对价出让给对方当事人某民营企业双方当事人均得到好处但是却损害了资产所有者即的利益。这样的行为就是恶意串通。又如某物业将自己区内的一块公共绿化场地使用权有偿出让给一些摊贩让他们毁坏绿地搭建售货亭棚屋这类行为也属恶意串通其损害了业主们的集体利益。对恶意串通所订立的合同不能按照一般的绝对无效合同的原那么处理而是要按照?合同法?第59条的规定将双方当事人因该合同所获得的财产收归国有或者返还集体、第三人。

3)以合法形式掩盖目的之隐匿行为。隐匿行为是指当事人通过施行合法的行为形式来掩盖其真正的内容是的目的的行为。例如将业主会的财产以赠与的方式赠给业主会负责人或其亲属赠与的形式是合法的赠与的目的是侵吞业主会的财产这就属于隐匿行为。隐匿行为强调的是行为本身而不是行为损害的后果因此并不要求具备损害别人利益的要件。假设当事人订立合同的形式并不是所追求的目的但是追求的目的并不这样的合同不是无效合同而是有效合同。例如两公民的本来意图是要租赁私有房屋但是为了掩盖其租赁的却订立了一个借用合同这样的合同不是无效合同因为租用私房目的本身不。相反假设承租人租用的是物业理经营的营业房屋且有制止转租的规定承租人擅自转租与对方当事人以借用合同掩盖转租的这样的合同就是无效的合同。隐匿行为与躲避法律行为有相通之处也有不同之处关键的区别在于隐匿行为重在“掩盖〞而躲避法律行为那么是赤裸裸地进展躲避。

4)损害社会公共利益。按照中国民法立法的惯例社会公共利益一词相当于国外民法的公共秩序和蔼良风俗用语。1986年公布的中国?民法通那么?使“社会公共利益〞成为一项正式的民法概念其第7条规定的根本原那么中强调“民事活动应当尊重社会公德不得损害社会公共利益〞。社会公共利益是一个极抽象、能适应社会变化的内涵弹性很大的范畴包括一般利益、社会一般伦理道德准那么、社会的存在与开展所必要的一般秩序和社会正义等内容。它只是为法官裁量权的行使指出了一个方向实际受权法官于个案中依其价值判断予以详细化以求兼顾法律安定性及个案的社会妥当性。

在物业理实务中可能被判断为绝对无效的违犯和损害社会公共利益的行为主要有五种类型：①危害公共秩序行为。公序指、经济、财政、税收、治安等秩序关系根本利益。如躲避课税行为将从事犯罪或者帮助犯罪的行为作为内容的合同。②违背性道德的行为。如为开设*馆性发廊而求租物业理经营的房屋之契约。③射NB062行为。指未经特许以别人之损失而受偶尔利益的行为如物业理擅自搞活动、业主间博合同。④违背和人格尊重的行为。如规定物业理保安人员有权对区内犯罪嫌疑人搜身检查的规约。⑤限制经济的行为。如业主会与物业理制定由该垄断区内一切装修效劳活动业主不得越过该自行找人装修的规约。其他损害社会公共利益的类型如危害家庭关系行为、违背公平竞争行为、违背消费者保护行为、暴利行为等属于中国已有有关法律、法规作出明文规定的那么不适用社会公共利益原那么。

5)违背法律、行政法规的强迫性规定。民事行为所违背的法律规定只包括合法通过公布的法律和即制订、公布的行政法规不包括地规、行政规章和解释。在的立法中包括强迫性内容、倡导性内容和任意性内容。民事行为违背倡导性和任意性的法律规定不存在问题只有违背强迫性的规定才能断定为。当事人在民事行为(包括合同行为)目的、详细内容和形式上都违背法律、行政法规强迫性规定的绝对无效。

(2)相对无效的民事行为

是指民事行为本身已经违背了有关法规或政策规定但由于程度较细微没有给和社会公共利益造成损害法律规定可由行为当事人来是否恳求变更或撤销此行为而使其无效当事人或行为受损害方未行使恳求变更或撤销权的那么该行为仍可继续有效并产生合法后果。

相对无效的民事行为包括重大误解、显失公平、乘人之危、欺诈和胁迫订立的合同行为。

1)重大误解。是指当事人一方由于自己的过错对行为(合同)的主要内容等发生误解而订立了涉及损害自身利益重大的合同使行为的后果与自己的意思相悖的行为。例如某物业理经营10间门面房共分成5大间一大间内有4个钢柁两个钢柁之间为一个自然间每一大间为5个自然间即5间房屋。该与承租人吴某签订房屋租赁合同中约定：将门面房5间出租给吴某使用。后来吴某找到称：应按合同约定将五大间门面全部给其使用现只给他一大间属于违约双方发生纠纷。在这个纠纷案中与吴某签订房屋租赁合同时吴某对合同的标的物——5间房屋存在着主观上错误的概念将出租5个自然间的一大间误认为是的5大间门面房此行为应属重大误解。

2)显失公平。是指当事人一方在情况紧迫而有迫切需要或缺乏经历或一时忽略的情况下与对方当事人订立对自己明显有重大不利的合同造成行为内容的权利和义务在双方当事人之间明显不对等的行为。在法律容许范围内自愿承受不等价条约的不能认为是显失公平。

3)乘人之危。是指行为人成心利用别人的危难处境或紧迫需要强迫对方当事人违犯自己的意愿而作出承受某种明显不公平、在通常情况下不可能承受的条件之意思表示的行为。例如利用当事人急于卖房筹款救治危重患者的时机将买房价压低于正常价格的一半明显违犯公平原那么超出了法律所允许的范围就是乘人之危的行为。

4)不是损害利益的一般欺诈和胁迫。

对于相对无效的民事行为(合同行为)?民法通那么?第59条(只包括重大误解和显失公平)和?合同法?第54条都规定：当事人一方有权恳求人民或者仲裁机构变更或者撤销。当事人恳求变更的人民或者仲裁机构不得撤销。被撤销的民事行为从行为开场起无效。人民1988年?贯彻执行〈民法通那么〉假设干问题的?第73条第2款规定：可变更或可撤销的民事行为自行为成立时超过1年当事人才恳求变更或撤销的人民不予保护。?合同法?第55条规定：“有以下情形之一的撤销权终止：①具有撤销权的当事人自知或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。〞该条项规定了撤销权即使已经生效的合同行为归于无效或者进展变更的权利之除斥间限为1年。这种规定某种权利经过一定间不行使权利就终止的不是诉讼时效而是除斥间。诉讼时效那么是首先规定一定限届满终止的是胜诉权并不是终止起诉权；同时还要规定一个与一般时效相对应的最长时效。撤销权在间届满之后既终止胜诉权也终止起诉权当事人起诉不予受理。

民事行为无效的法律后果根据?民法通那么?第61条款和?合同法?第58条规定的一般处理原那么民事行为(合同)被确认为无效或者被撤销后有三种结果：一是返还财产。当事人因该行为(合同)获得占有的财产应当返还给对方。这是一种回复原状的责任形式而不是一种过错责任。二是折价补偿。这是?合同法?新规定的以金钱的方式进展补偿的责任形式即不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。三是损害赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失双方都有过错的应当各自承担相应的责任。赔偿范围包括直接损失和间接损失。对恶意串通的处理适用?民法通那么?第61条第2款和?合同法?第59条的规定。的就应依法采取书面形式。涉外物业理民事法律关系

一、涉外物业理民事法律关系概念定义及理解

涉外物业理民事法律关系概念定义有广义和狭义之说。广义是指某种物业理民事关系在法律上的权利义务内容及其辖涉及不同法域的法律选择适用问题的先行处理前方能确定的民事法律关系狭义是指特定法域境内物业理民事关系因其构成要素中的主体境位身份、客体或者引起该关系易化的法律涉及该法域以外的其他相关法域的法律适用效力问题必须先依本法域的法律冲突作出处理才能确定对该民事关系应适用的实体法的民事法律关系现象。

在中国法学界普遍流行着涉外民事法律关系的“三要素〞即只要某一民事法律关系的主体是外国人(包括无国籍人)或者该法律关系指向的标的存在于外国(或国外)或者该法律关系据以形成的法律发生外国(或国外)这一民事法律关系就是涉外民事法律关系。1988年4月20日颁发的?人民〈民法通那么〉假设干问题的()?(法(办)发［1988］6)78条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律发生在外国的均为涉外民事关系〞。“人民在审理涉外民事关系的案件时应当按照?民法通那么?第八章的规定来确定应适用的实体法。〞法学界把涉外民事法律关系的“三要素〞简称为“涉外因素〞并将涉外民事法律关系定义为是含有涉外因素的民事法律关系。19年3月24日?法制?(北京)第3版刊载了夏普所写?涉外民事法律关系“要素〞质疑?一文正确指出了“三要素〞不能准确划定涉外民事法律关系的界围不能说明该关系的法律特质和“三要素〞定义不符合形式逻辑规那么。冲突法上讲的“涉外因素〞(foreign

element)中的“涉外〞之“外〞不仅是指“外国〞(foreign

country)而且是指不同法域英国冲突法对国际冲突法和区际冲突法不加区分笼统叫做冲突法既适用于解决国际法律冲突也适用于解决区际法律冲突。在英国冲突法看来“涉外〞涉及的“〞一词不是指或国际公法意义上的而只是一个具有独特法律制度的“法域〞(lawdistrict)的代名词。当然国际冲突法与区际冲突法并不能绝对等同还是有一定差异的。从涉外民事法律关系问题的实务看主要是解决涉外民事案件的辖权、法律适用或法律选择、民事协助三大问题而解决这些问题的各种法律构成冲突法的内容。其中应该根据原那么或来确定一个或地区有权或无权理某一涉外民事案件和该所牵涉的各种问题选择适用何种法律这是将涉外民事法律关系单独划出而与纯国内本法域直辖民事法律关系并列的根本原因。因此在涉外(物业理)民事法律关系定义表述中应当表达出这种根本原因的特征。对涉外民事关系的法律适用选择是选择详细规定民事关系当事利义务和法律报应的实体法而不是程序法。

二、涉外物业理民事法律关系产生原因

涉外物业理民事法律关系的产生有其必要条件：一是不同法域的和地区之间开展经济、文化和民事来往建立起国际社会的物质生活关系即国际(区际)经济关系；二是在民法体系中不同法域的和地区的法律因本国国情、本地方地情不尽一样而对同一民事关系问题的规定有所不同如对自然人行为才能的规定存在差异；三是对其他不同法域的和地区民法规定的效力予以成认。虽然有前述两个条件存在但假设一国拒不成认任何外国、不同法域地区民事法律的效力那么也就不会发生法律冲突。成认不同法域和地区民法的效力是出于正常的、经济和文化交往的需要。

一国给予外国人在民事权利方面何种待遇的制度国际通行的主要有国民待遇、最惠国待遇和互惠待遇三种制度。在物业理方面中国的国内立法对国民待遇制度作了肯定。国民待遇是指某国给予外国人的待遇和给予该国本国人的待遇一样也即外国人和国内人在同样条件下所享有的权利和义务根本一样。早在1984年8月2日发布施行的行政法规?外国人私有房屋理的假设干规定?中就明确规定：“对外国人在中国境内的个人所有、数人共有的自用或出租的住宅和非住宅用房(以下简称外国人私有房屋)的理应当遵守?城私有房屋理?的规定。〞该规定使外国人在私有房屋理方面享有同具有中国国籍的中国人一样的权利当然也负有同样的义务。该?规定?还规定：“外国人私有房屋所有人因不在房屋所在地或其他原因不能理其房屋时可以在房屋所在地委托代理人代为理。委托代应由本人出具委托书。〞中国现行和地方物业理性法律中均未将外国人(包括外国的自然人、法人和无国籍人)拥有的物业以及外销商品房排除在物业理实行范围之外也未单独作出特别规定由此可以推见出物业理立法者是默示适用国民待遇原那么的。换言之外国人其在中国境内所有或所使用的物业依国民待遇原那么而作为业主、物业使用人享有同具有中国国籍的业主、物业使用人一样的、平等的物业理自治权当然地成为物业理民事法律关系主体之一。

三、冲突在涉外物业理关系方面的运用实务

冲突又称法律适用是指出某一特定涉外民事法律关系适用何种法律的规定。冲突的构造以“人的才能依其本国法〞、“不动产物权依物之所在地法〞这两个冲突为例：“人的才能〞、“不动产物权〞是民事法律关系或待解决的法律问题被称为“范畴〞(categorioes)；“本国〞、“所在地〞是将范畴和某一个特定的法域法制连结起来指出这个法律关系应适用的法律的因素被称为“连结因素〞(connecting

factor)或“连接点〞(points

ofcontract)；“本国法〞、“物之所在地法〞是冲突确定为解决法律问题应该适用的法律被称为调整该法律关系的“准据法〞(proper

law)。在确定它对某一涉外民事案件有辖权后紧接着就是根据冲突来处理该案件问题适用何种法律。中国法律中的法律适用规定内容较多从与涉外物业理民事关系直接相关性角度主要有以下一些规定应在实务工作中予以重视。

1.属人法律关系主要由属人法支配。与人的权利才能、行为才能和身份有关的法律关系为属人法律关系。在冲突法学中对属人法有两种理解即当事人的本国法(当事人国籍所属国的法律)和当事人的住所地法。人民贯彻执行?民法通那么?假设干问题的()80条规定：“外国人在我国领域内进展民事活动如依其本国法律为无民事行为才能而依我国法律为有民事行为才能应当认定为有民事行为才能。〞82条：“有双重国籍或者多重国籍的外国人以其有住所或者与其有最亲联络的的法律为其本国法。〞83条：“当事人的住所不明或者不能确定的以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的以与产生纠纷的民事关系有最联络的住所为住所。〞81条；“无国籍人的民事行为才能一般适用其定居国法律；如未定居的适用其住所地国法律。〞84条：“外国法人以其注册登记地的法律为其本国法法人的民事行为才能依其本国法确定〞。85条：“当事人有两个以上营业所的应以与产生纠纷的民事关系有最亲联络的营业所为准；当事人没有营业所的以其住所或者经常居住地为准。〞

应注意区分一般涉外民事代理房法律关系与营业性涉外物业理法律关系的主体角色身份的不同。在一般涉外民事代理房的法律关系中外国人、外国法人既可以作为委托代理方也可以作为受托代理方；在营业性涉外物业理法律关系中外国人、外国企业法人可以作为业主方和物业理工程委托方但不能成为受托施行物业理的代方。因为根据现行中国房地产业理的法规和政策物业理行业属于外国人、外国企业法人进入受限制领域只有在中国登记注册成立而因此成为中国法人的外商独资、中外合资、中外合作经营的物业理才可能充当施行统一理提供综合效劳的物业理受托人不具有中国法人资格的外国人、外国物业理目前尚未被中国法律赋予在中国从事物业理的民事权利才能。中国参加世贸组织后是否会中国物业理让外国人、外国企业法人享有参与中国大陆境内物业理工程代人竞聘的权利呢？我们认为物业理特别是住宅小区物业理涉及公共利益关系相当重大物业理的效劳工程中还有精文明建立、社会主义先进文化活动组织的任务不宜完全敞开物业理让外国人、外国企业法人竞聘受托代人。可以规定纯外国人居住区、别墅区和外商的非住宅物业的物业理工程允许外国人、外国物业理竞聘成为受托代人。

2.涉外物业财产关系的法律适用国际私法通行与不动产有关的一切法律问题受不动产所在地法支配的原那么。中国?民法通那么?44条也规定：“不动产的所有权适用不动产所在地法律。〞人民的?()?86条指出：“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系均应适用不动产所在地法律。〞物业是不动产性质之物在物业委托代情况下物业的统一理权从物业所有权中别离出来而成为相对的他物权依委托合同的约定归受托的物业理持有和行使。因此物业的理权关系和涉外不动产的理民事关系与不动产使用等民事关系一样应适用不动产所在地法律。对于在中国境内发生的涉外物业的理、使用等物权性问题和纠纷的处理依中国冲突必然是适用中国的有关法律、法规。

3.物业理详细行为构成涉外侵权行为的法律适用不少规定倾向于应同时适用地法和侵权行为地法。倘假设地法和侵权行为地法有一个法律认为该行为不是侵权行