第十一章 竞争法一

第十一章竞争法邓小梅第一节竞争法概述资源相对于人的无穷欲望而言是稀缺的——稀缺的资源必须被分配——人们努力满足用于分配稀缺品的规则要求，产生竞争。市场通过价格信号引导配置资源——市场竞争正当、公平的竞争（公平与效率的契合点）——竞争的功能过度竞争、不当竞争、限制竞争——阻碍效益（一）不正当竞争行为

1.不正当竞争行为定义：指经营者有悖于商业道德且违反法律规定的市场行为。

2.不正当竞争行为的特征（1）主体必须是经营者吗？（2）“不正当竞争行为”是否必须有“竞争性”？是否需要有竞争关系？（3）不正当竞争行为的违法性与反道德性一、概述

（1）主体必须是经营者吗？我国现行立法对不正当竞争的行为主体规定为“经营者”，但从规定内容看，企业职工侵犯商业秘密构成不正当竞争，但单位职工不是经营者；商业贿赂中，经营者向对方单位法定代表人或是经办人行贿，法定代表人与经办人不是经营者；政府滥用行政权力，主体为政府及其所属部门，并不是经营者。（2）不正当竞争行为必须存在竞争关系吗？1938年美国国会通过了惠勒利法，规定：“对于商业活动中各种不公正的竞争方法或欺骗性的行为或做法，均就此宣布为非法。”这样，只要消费者受到欺骗，不用表明是否损害竞争对手，都可以构成不正当竞争。WIPO《关于反不正当竞争保护的示范规定》（1996）规定：“凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法亦应构成不正当竞争的行为。”这一规定，意味着，示范规定的适用并不以竞争关系为要件，当事方之间不存在直接竞争的情形也同样适用。世界知识产权组织国际局在其注释中特别强调，竞争行为不是构成不正当竞争行为的条件，即使当事人的行为不是指向竞争对手，但据此获取了竞争优势或者增强了其自身的竞争能力，也是影响竞争的行为。我国《反不正当竞争法》的适用是否以竞争关系为特定对象？一种观点认为，不正当竞争行为具有竞争性，不是针对有竞争关系的竞争对手所为的行为，不能认定为是不正当竞争行为。石夫诉被告杭州娃哈哈集团公司侵犯著作权及不正当竞争案原告于1954年11月创作了歌曲《娃哈哈》，“娃哈哈”既是歌曲名称，又是歌词中的副歌短句。被告1988年10月15日，向国家工商行政管理局商标局申请注册“娃哈哈”商标，同时通过电视、广播、报刊等媒体大量发布以“娃哈哈”为注册商标的产品广告。原告与被告交涉未果，提起诉讼。法院认为：原告作为作曲家，不具有经营者的身份，原告的作品和被告的作品分属不同的领域，原被告间不存在同业竞争关系。原告主张被告使用“娃哈哈”注册商标的行为构成不正当竞争，缺乏法律依据，不予支持。中关村众电脑公司起诉“百脑汇”商城中关村众电脑公司起诉“百脑汇”商城不正当竞争一案中，“百脑汇”作为电脑经营场所打出“现在买电脑，马上后悔！”的广告语，被中关村十五家电脑公司联名诉至法院，认为“百脑汇”的行为构成不正当竞争。该案的争议焦点之一就是，原被告之间是否具有竞争关系。被告方认为，“百脑汇”本身不卖电脑，是对电脑厂商提供场地等经营服务的企业，不存在于电脑公司之间的竞争关系。原告方认为，“百脑汇”作为电脑卖场其招揽电脑厂商家入驻并形成“百脑汇”电脑市场的过程，无疑也是其与中关村电脑商家展开电脑市场竞争的过程。法院在判决中认定原被告均是经营计算机类产品的同行业经营者，之间构成竞争关系。在这份判决中，法院没有局限于两个经营者是否经营相同业务，而是从行业角度界定了二者的竞争关系，明显认同了原告方主张的市场竞争要素。判断标准1.双方是否处于同一行业中，即是否有相同的经营范围。2.行为的行为人与行为所指向的行业之间是否存在有竞争利害关系，即是否从事相同的业务。北京法院审理的某出版社诉某软件公司不正当竞争案件中，软件公司在其翻译软件宣传上擅自使用了出版社的名称，出版社认为情况不实，即以不正当竞争提起诉讼。双方争议焦点即软件公司与出版社之间是否构成竞争关系。出版社为了证明其与软件公司具有相同的竞争市场，出具了新闻出版署批准的出版法律法规可读式光盘的批文。法院在判决书中认为，计算机软件属于电子出版物，出版社亦可以出版发行电子出版物，故二者属于具有竞争关系。3.行为是否具有竞争目的德国法院趋向于适用比较宽松的标准去认定经营者之间是否存在竞争关系。法院曾经在判例中认为，竞争关系不仅仅是指直接的竞争关系（经营者属于同一个行业，处于同一个经济层次，经营同类产品或服务，处于同一个区域），也包括间接的竞争关系。也就是说，只要经营者在经营过程中面对相同的顾客，其产品或服务之间具有广泛意义上的可替代性，就可能产生竞争关系。（3）反不正当竞争法的“道德性”各国对竞争秩序实践来看，在立法名称上多冠之以“反不正当竞争法”、“公平交易法”。在行为正当性的衡量标准上，几乎都使用了大致相同的规范性而非描述性的一般条款，如“诚实交易惯例”（比利时，卢森堡），“诚信原则”（西班牙和瑞士），“职业道德”（意大利），“善良风俗”（德国）等等，《保护工业产权的巴黎公约》和《关于反不正当竞争保护的示范规定》将其界定为“违反诚实的习惯作法”的行为。“正当”、“公平”、“诚实”和“善良”等等，都是一种典型的“道德语言”，将道德原则和规范条款引入法律当中，并且作为衡量“正当”与“不正当”，进而决定“合法”与“不合法”的评判标准，是用法律的形式确立起了竞争的道德要求。3.我国《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为类型：与他人商品或者服务相混淆的虚假宣传行为、商业贿赂行为、引人误解的虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、不当有奖销售行为、诋毁商誉行为等。新型不正当竞争行为在传统规制的行为之外，发展出很多类似但不同于法律规定的不正当竞争行为。如把商标、企业名称注册为域名，反向假冒行为以及其他一些违反伦理道德的行为。如湖南某地一商家推出“买槟榔，送美女香吻”活动，凡在现场购买产品的，就送美女香吻一个。一些地方出现了色情儿童玩具，如“浴女”玩具，只要一动它，就可以在浴缸里摆出各种挑逗姿势，像“流氓猪”(即色情猪)、“色情人像”、“裸体男女”之类的玩具也随处可见。宋维河诉东北菜风味饺子馆模仿其经营风格及特色不正当竞争案

原告宋维河在海口市开办了海口市东北人餐厅，后成为“东北人”服务商标的权利人。在1995年9月，原告单位的设计师纪文静为海口市东北人餐厅设计了一套VI识别系统，内容包括：以热烈的大红色作为企业形象的主要色彩，以特有的行书“东北人”作为企业的商号，把黑色作为主要文字书写色彩。在餐厅的装饰、布置以及服务人员的服饰等方面突出了浓郁的东北民间风俗特色，包括以红、绿、蓝为底色，镶以风凰和牡丹图案为主的花土布作为服务人员的服饰和桌布以及其他装饰用的布料，并特别在男服务员的服饰上印上“粗粮、野菜、水饺棒！”的广告用语；餐厅的纸巾样式为白色并写有红色“东北人风味连锁餐厅”；玻璃窗上均贴上双喜、玉米、蘑菇、白菜、萝卜、鲤鱼的窗花；在餐厅的广告宣传上以通俗的“粗粮、野菜、水饺一棒！”、“要想营养好，请来东北人吃粗粮、野菜、水饺！”等作为广告用语；其他的装饰还有装烧酒的大酒坛、放酒瓶的木架、东北土炕，墙上挂的贴有倒“福”字的簸箕、盖帘和玉米等等。1999年3月26日被告广州市越秀区东北菜风味饺子馆在开业的宣传中自称是“东北人风味饺子馆”，其中的“东北人”三个字的字体与原告餐厅的商标字样相同。后经原告本人及广州市天河东北人风味饺子坊与之交涉，被告改变了牌匾中“东北人”字样。被告在其经营中所使用的菜单上也以红色为底色，并印有凤凰、牡丹、贴着红纸的酒缸、拿簸箕的小女孩以及“食粗粮、野菜、水饺，饮东北小烧玉米酒”的广告词，并附有总店和分店的分布情况。被告的菜单除了菜的内容有区别以外其他均相同。另外，被告所使用的餐巾纸包装上也设计为红白相间，并印有红色的“东北菜风味饺子馆”字样；其他的装饰诸如服务员的衣饰式样、窗花以及酒坛、土炕、玉米、贴着倒“福”字的簸箕等饰物，都与原告的餐厅摆设、布置相仿。广州市中级人民法院经审理认为：原、被告都是东北风味餐饮的经营者，客观上存在着同行业的竞争关系。尽管原被告双方不在同一城市，但是在我国城市之间交通发达的情况下，地域的差异并不影响竞争关系的存在，而且原告已经将其所有的“东北人”注册商标和经营管理模式、VI设计等均许可给广州市东北人企业有限公司使用，使原告经营的特色和风格影响到广州地区，这也从一个侧面证明了原告与被告之间存在着竞争关系。原告选择部分具有浓郁东北特色风俗的装饰对自己的餐馆进行了企业整体形象设计，形成了自己特别的风格，并对这些设计进行了广告宣传，在消费者的意识中已经形成了自身特有的名称、包装、装潢，已经形成了具有自己特色的企业形象。但是被告在对自己的企业进行包装、装潢时。选择了与原告的诸多相同或相近似的地方。被告的模仿行为实际上是在冒用原告的经营理念和企业形象，其行为已构成了对原告的海口东北人餐厅的不正当竞争。一般条款与列举式规定《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”一种意见认为，第2条第2款中的“违反本法规定”，是专指违反《反不正当竞争法》第二章的规定，即第5条至第15条的规定。只有第5条至第15条明文禁止的行为，才能构成不正当竞争行为，因此，市场经济中的不正当竞争行为，就是指《反不正当竞争法》第二章规定的11种行为，凡是第二章未予规定的行为，不是《反不正当竞争法》所称的不正当竞争。一种观点认为，无论从《反不正当竞争法》的立法宗旨，还是从法律规定的文意出发，第2条第2款都应该具备一般条款的功能，即在第二章中没有明确禁止的不正当竞争行为，都可以根据该款的原则规定去处理。百度诉3721公司不正当竞争案3721在其网络实名软件中加载专门删除、破坏百度搜索运行的功能，导致所有安装3721网络实名软件的电脑均不能正常运行百度搜索软件。法院认为：3721公司的行为不仅使用户不能正常行使选择权，而且使百度公司的软件不能接受用户的平等选择，丧失了相应的交易机会，依照《反不正当竞争法》第2条认定3721公司的行为构成不正当竞争。（二）反不正当竞争法

1.概念2.反不正当竞争法与相邻法的关系（1）反不正当竞争法与反垄断法目的：公平竞争——自由竞争，反垄断法解决的是有无竞争的问题，反不当竞争法主要是维护商业伦理和公平竞争。规制内容：针对不同的行为，如经营者联合不属于反不正当竞争法规制范围；商标假冒不属于反垄断法规制范围。即使针对相同行为，如搭售与价格歧视等，关注点也不同。

（2）反不正当竞争法与消费者权益保护法目的都有保护消费者。竞争法中通过对竞争行为的规制，直接或者间接地保护消费者，大致有三种情况：（1）直接侵害消费者权益的市场行为，如联合定价、市场串通、搭售、虚假广告、假冒伪劣产品等；（2）直接侵害竞争对手，间接侵害消费者权益，如商业诋毁、侵犯商业秘密、商业贿赂；（3）短期、局部给消费者受益，长期、间接和整体上侵害消费者权益，如掠夺性定价、有奖销售。调整对象：前者侧重于经营者之间的竞争关系，后者侧重于经营者与消费者之间的交易关系内容：有交叉，但不完全相同。如诋毁商誉行为，不属于消费者权益保护法规制范围。救济：为保护消费者，竞争法扩大了责任主体。如经营者的欺诈行为直接妨碍了消费者获得信息的真实性，当然可以成为责任主体。行业协会、消费者组织等非经营性主体从事不实的评优、评比、排名、排序等行为时，也必须承担相应的责任。3.反不正当竞争法的渊源：（1）各国反不正当竞争法立法的模式：专门立法模式：即专门制定《反不正当竞争法》，如德国、日本、中国。合并立法模式，即制定《竞争法》，将反不正当竞争与反垄断合并立法，如瑞典、芬兰、俄罗斯等国。综合立法模式，即在其他法律中设专章、节或条款规范反不正当竞争行为，如意大利等。援引模式，即适用其他法律的相关条款，如法国。4.我国《反不正当竞争法》的立法宗旨与特点（1）立法宗旨保护公平竞争、经营者和消费者的合法权益（2）特点二、不正当竞争行为的表现形式（一）欺骗性标示行为p115

1.含义

2.危害：虽然增加了仿冒商品或服务被消费者选择购买的机会，却淡化了被仿冒商业标记的市场形象，给消费者带来识别的困难、不能或错误，从而侵害了被仿冒商业标记的经营者和消费者的权利和利益。

3.特征：主体：经营者方式：使用与其他经营者相同或相近的商业性标志，对商品和服务进行不实的标记标的：大多同时也是工业产权法所保护的商标、原产地名称（地理标志）、商号等。对象是市场价值更高的商业性标志类型：商标、商号、原产地名称和产地标志、商业性特殊标记、商品的特殊外观目的：诱使消费者错误识别，增加交易机会，分享市场价值更高商业性标志的商业利益。4.具体表现（1）假冒他人注册商标——“搭便车”行为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；明知是假冒注册商标的商品而进行销售的；仿造、擅自制造他人注册商标标识或者销售仿造、擅自制造他人注册商标标识的。未经商标注册人允许，擅自将其注册商标作为自己的企业名称、营业招牌、域名等使用，如奔驰汽车专修店、迅达电梯专营店等。这些商品销售网点和服务站点，未经商标注册人允许，擅自使用“××专卖”、“××专营”、“××专修”等字样，使消费者认为该店与商标注册人存在紧密的联系，从而使消费者对商品或服务来源产生误认。“光头”案2002年2月7日，成都市青羊区光头香辣火锅取得了餐饮服务项目第42类“光头”商标的专用权，其在深圳设立了罗湖区光头香辣蟹餐馆，餐馆开张后又想出了一个新点子：让所有服务员都剃光头。如此一来，这道流动在餐馆内的风景线成了对“光头”商标最形象的诠释，也成了餐馆最显著的标志。但开张不久，罗湖光头香辣蟹发现深圳又突然冒出3家“传统光头”香辣蟹火锅店，服务员也一律剃光头，有的在菜单、餐巾纸上还使用了“传统光头香辣蟹火锅城”的服务标识，通过报刊多次刊登传统光头香辣蟹火锅城的广告。于是，罗湖光头香辣蟹将这3家“传统光头”告上法庭，认为他们侵犯了自己的商标注册专用权。法院判决认为，传统香辣蟹位于翠竹路的加盟店未经商标专用权人同意或许可，为经营相同饮食业目的，在餐巾纸塑料封面、菜单宣传品上，使用了与商标注册人组合商标中专用“光头”两字相同的文字，主观上存在侵权恶意，客观上存在侵权行为，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。传统香辣蟹振兴店未经商标注册人许可，为经营相同饮食业目的，在报纸上刊登“传统光头香辣蟹火锅城”广告，并变大突出商标注册人组合商标中专用“光头”文字字体，主观上存在侵权恶意，客观上存在侵权行为。法院判令，罗湖区光头香辣蟹餐馆胜诉，获赔总额为28万元。潍坊造锁集团公司诉华光五金锁具有限公司等纠纷案1997年4月，原告注册了“华光”及“HUAGUANG”文字商标。被告成立于1996年11月，在温州市工商局登记注册，公司名称为“温州华光五金锁具有限公司”。被告在其销售的锁具锁体上以及宣传材料、说明书、包装物上都印有“图形+华光拼音”等图案或字样。原告为此提起起诉。法院经审理认为，原告对“华光”及“HUAGUANG”之文字组合依法享有注册商标专用权，受法律保护。被告对“温州华光五金锁具有限公司”享有企业名称权，有权以合理的形式使用其企业名称及商号，在其产品包装及宣传材料上使用“华光锁具”及“HUAGUANG”的行为不构成侵权。但是，被告称其产品为“华光”牌时，则是将“华光”二字作为其商标使用，该行为会使消费者误认为“华光”是被告华光公司的商标，这种使用侵犯了原告的注册商标专用权，应予禁止。商标的反向假冒行为商标反向假冒，是指未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。即牌子是自己的，东西是别人的。1994年4月，取得新加坡鳄鱼公司内地销售的北京同益公司在百盛购物中心设立专柜，与百盛购物中心联合销售鳄鱼牌。同益公司工作人员将购买的北京市服装一厂生产的“枫叶”牌西裤的商标撤换上“鳄鱼”商标，以高于原价198%的价格出售。北京市服装一厂认为该行为侵犯其合法权益，遂以百盛购物中心、同益公司、鳄鱼公司及同益公司主管部门开发促进会为被告至北京市第一中级人民法院提起诉讼，要求赔礼道歉、赔偿损失。此案由于案情新奇，法律适用困难，法学界对此发表了诸多观点，也致使此案几年悬而未决。1998年6月10日，北京市第一中级人民法院终于做出判决，依照民法通则第四条、第一百三十四条第一款之第七、九、十项，以及反不正当竟争法第二条之规定，判决被告开发促进会代表原下属企业同益公司赔礼道歉（同益公司已被注销），并赔偿原告损失。（2）假冒、仿冒知名商品其他标志行为仿冒他人特有的包装、装潢，抄袭、模仿他人知名广告，对他人著名网站进行直接链接，仿冒企业的知名代号、简称、别称和其他识别性符号，等等。案例1：两个“老干妈”，谁更辣？1994年11月，贵阳老干妈公司推出了以“老干妈”为商品名称的风味豆豉，1996年8月，该公司开始将“老干妈”用于风味豆豉外包装上。湖南华越食品公司于1997年9月成立，同年11月，其产品使用的包装瓶瓶贴，除产品批号、执行标准、生产厂家、厂址电话、邮政编码不同以及将陶华碧女士肖像换成了刘湘球女士肖像外，其余色彩、图案、产品名称及“老干妈”三个字的字体与贵阳老干妈公司使用的包装瓶瓶贴相比均相同。二审法院认定，“老干妈”的名称、包装、装潢为贵阳老干妈公司特有，湖南华越食品公司的行为属于不正当竞争。案例2：“伟哥”商标案美国辉瑞公司生产的Viagra是一种治疗男性勃起障碍的药品，1997年5月，辉瑞公司将“威而刚”作为中文名称向商标局申请注册，该商标一直没有产生广泛影响。但英文译音的“伟哥”则风行华人世界，据统计，“伟哥”二字价值达8亿元人民币。1998年底，沈阳飞龙集团向国家商标局申报“伟哥”商标注册，产品名称为“伟哥开泰”。在此之前，1998年5月，广州威尔曼药业有限公司也向国家商标局申请注册“伟哥”商标，同时注册的还有“伟姐”、“伟男”、“伟女”等10多个商标。2002年6月21日，国家商标局正式发布公告，威尔曼公司的“伟哥”商标获得核准。辉瑞公司已向国家工商总局提出了异议。伟哥”尽管不是辉瑞公司的注册商标和正式使用的产品名称，但是具有明确的指向性，能通过它产生确切的产品联想，目前，生产“伟哥粥”、“伟哥饼”、“伟哥饮料”、“伟哥啤酒”的产品不在少数，但是提起“伟哥”，绝大多数人都能非常明确地、近乎半自动化地想起美国那家公司特定用途的药。实际上，在威尔曼申请注册“伟哥”商标时，该名称就已经成为流行词汇，

案例3：北京市九头鸟公司诉北京市九头鹰公司不正当竞争纠纷案原告开设有多家以“九头鸟”命名的餐饮企业，被告的名称为与“九头鸟”一字之差的“九头鹰”，被告的户外广告牌、火柴盒、纸巾袋、服务提示帖、内部宣传报、点菜单与原告的上述物品在整体颜色、设计风格等方面相近似。法院认为，被告搭载“九头鸟”知名服务的主观意图明显，易使相关消费者对“九头鹰”餐饮服务提供者与“九头鸟”餐饮服务提供者产生误认。案例4：马克·布雷克展示公司诉喜玛拉雅广告公司不正当竞争纠纷案法院认定，原告的广告具有独创性和区别性特征，被告大量抄袭原告制作的广告摄影作品、广告彩色图片、广告语等，足以使消费者发生混淆，这种混淆不仅包括将两种广告误认为同一广告，也包括将不同的经营者误认为是同一企业或者关联企业，从而判令被告侵权。广告短语的保护问题大多数经典的广告短语，非常知名而有影响，却很难说具有多少作品意义上的“独创性”，如：新一代的选择（百事可乐）；不溶在手，只溶在口（M&M巧克力）；理解就是沟通(爱立信)；人类精神的动力（梅塞德斯-奔驰）；给电脑一颗奔腾的“芯”（英特尔奔腾）；让我们做得更好（飞利浦）；沟通无极限（摩托罗拉）；健康笑容来自佳洁士（佳洁士牙膏）；服从你的渴望（雪碧）；数码新时代（索尼影碟机）；对我而言，过去平淡无奇；而未来，却多姿多彩（轩尼诗酒）；只管去做（耐克运动鞋）；四海一家的解决之道（IBM）；串起生活每一刻（柯达）；科技以人为本（诺基亚）。这些广告难以受到知识产权法的保护。合法拥有商标的不当使用行为即使是合法拥有的商标也有可能因使用不当而构成不正当竞争行为。如北京圣朝臣葡萄酒有限公司将“王宫”、“朝臣”两个文字商标分别注册后，同时在瓶贴上使用——竖排“王宫”、“朝臣”，横排则读成“王朝”、“宫臣”，法院审理认为构成侵权；与其说是商标侵权问题，还不如说是攀附他人劳动成果的不正当竞争问题，（3）假冒、仿冒他人企业名称或姓名将他人著名的名称作为自己的域名来使用，将他人知名的企业名称或者商标作为自己的企业名称或者商标在宝洁公司与晨铉智能公司不正当竞争纠纷一案中，宝洁公司系“safeguard”注册商标的权利人，在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知，晨铉公司使用

“safeguard”作其三级域名。法院认定原告注册商标所具有的知名度和影响力足以制止被告“晨铉公司”在“.”前注册“safeguard”三级域名，该域名应予撤销。吴冠中诉朵云轩、永成拍卖公司拍卖假冒其署名美术作品侵害著作权案被告拍卖出售了一幅假冒原告署名的《毛泽东肖像》画，原告认为被告侵犯了其著作权，被告则认为作者只有对自己创作的作品才谈得上著作权，本案的作品既然不属于原告所创作，当然谈不上著作权保护问题。一审法院认为，本案讼争作品《毛泽东肖像》落款非吴冠中署名，是一幅假冒吴冠中署名的美术作品，构成了对吴冠中著作权的侵害。法院判决当然有依据，《著作权法》第46条第（七）项即把“制作出售假冒他人署名的美术作品”作为侵权行为，但鉴于吴冠中的知名度，本案已经不仅仅是盗用“名义”的问题，而是名义背后隐含的商业价值。

（4）使用虚假质量标志包括认证标准、名优标志、产地等如：西湖龙井、阳澄湖大闸蟹康师傅“水源门”事件2008年7月下旬，一篇发表在天涯论坛的题为《康师傅：你的优质水源在哪里？》的网文，揭发了国内包装水行业龙头——康师傅“用自来水冒充优质水源”的内幕。8月，有举报者称，康师傅控股有限公司在上海生产销售的康师傅矿物质水，标签上却注明生产者是杭州顶津食品有限公司：“地址”一栏标识为杭州经济技术开发区四号大街27号，实际生产地址却是上海市松江工业园区锦昔路180弄C6～C9号。举报者认为，这一行为属于伪造产品产地，并作出引人误解的标识以误导消费者，严重违反了《产品质量法》《反不正当竞争法》等相关法律法规。9月2日，康师傅在天津举行了面向华北地区知名媒体的“开放日”活动，活动上就其“优质水源”事件首次向消费者进行公开道歉。称：康师傅矿物质水及大部分饮料行业和瓶装水行业所选用的水源皆为公共供水系统即自来水，完全符合国家GB5749卫生标准，加上采取了国际先进的处理技术，这是康师傅之前的广告称其为“优质水源”的原意，但是没有向媒体和消费者解释清楚，结果产生了误解。康师傅为此表示遗憾与抱歉。判断：下列属于与知名商品混淆行为的是（）A某私人食品厂生产的喜之羊牌果冻B某私人小吃店使用同街另一小吃店相似装潢C某快餐店以与肯德基类似的装潢招徕顾客D某油漆厂将厂名改为某某立邦漆厂，并将该厂名放在油漆罐外包装显眼位置。（二）商业贿赂行为p117主体：分解为行贿主体和受贿主体。行贿主体是经营者。受贿主体交易相对人中能够影响交易决策的个人。（注意：如果实际接受回扣、折扣、佣金的人就是行贿人的交易相对人，当然不构成受贿和行贿。如果实际接受回扣、折扣的人是行贿人的交易相对人的工作人员和其他影响交易决策的个人，即使是回扣、折扣、佣金的名义，也仍然构成受贿和行贿。）主观方面：商业贿赂中行贿的动机在于获取交易机会或者相对于竞争对手的优势，受贿动机为获取个人私利。客观方面：行贿是行人向受贿人给付金钱、实物和其他利益的行为。受贿则是受贿人接受行贿人给付金钱、实物和其他利益的行为。案例分析某省建筑材料装饰公司（下称装饰公司）生产的地板砖品种单调、质量有时也有问题。该公司投产两年来，亏损了几十万元，仓库中积压了大量的滞销地板砖。该公司总经理王某在一次贸易交流洽谈会上结识了该省某百货商场的经理孙某，提出了希望孙经理帮助其销售地板砖的意愿。王某表示可以给孙经理5％的“回扣”作为答谢，要求接受其积压的地板砖。孙经理被丰厚的“回扣”引诱，答应了王某的要求。于是，装饰公司积压的近10万块地板砖运到了该百货商场，孙经理拿到了数额较大的回扣装入了自己的腰包，而近10万块劣质地板砖不仅影响了百货商场的销售，还使孙经理不得不下令免进另两个厂家的优质地板砖，使这两个厂家受到了一定损失。此外，由于劣质地板砖的销售，消费者意见很大。最后，工商行政管理部门获悉后对此案作了处理，责令百货商场交纳罚款12000元，将违法所得全部没收收归国库；责令装饰公司交纳罚款10000元。商业贿赂与回扣的关系某县印刷厂为了获得印制、销售全县中小学生专用作业本和考试卷的商机，于2003年12月3日购买一辆商务汽车，记入“固定资产”帐户，在办理牌照并进行了车辆装饰后，于2004年初送给县文体教育局无偿使用。2006年5月9日工商机关接群众举报后立案调查。经查，此车司机是县文体教育局雇佣的临时工作人员，其工资、补助以及车辆修理等费用由县文体教育局支付。2005年该印刷厂还为县文体教育局报销汽油款8000元，在“管理费用”科目列支。从2004年秋季该县中小学实行“一费制”开始，该县文体教育局就要求基层学校中小学生专用的作业本和考试卷必须到该印刷厂印制。至2005年底该印刷厂印制、销售作业本和考试卷共实现销售收入90万元，获取利润13.5万元。案件查清后，在如何处理上，出现两种不同意见：第一种意见认为，印刷厂的行为构成商业贿赂。理由是：当事人通过将汽车送给县文体教育局无偿使用并为其报销部分汽油费用的手段，获得了印制、销售基层学校中小学生专用作业本和考试卷的商机，构成了“采用财物或者其他手段进行贿赂以销售商品”的行为，违反了《反不正当竞争法》第8条规定，属于商业贿赂违法行为，应依据《反不正当竞争法》第22条规定对当事人没收非法所得13.5万元，并处1万元以上20万元以下罚款。

第二种意见认为，印刷厂的全部行为都在会计帐目上进行了完整记录，不是帐外暗中，因此其行为不构成商业贿赂。（三）虚假宣传行为p116商业广告中的虚假陈述包装、装潢中的虚假陈述包装装潢或商业广告以外的其他虚假陈述，如虚假或引人误解的现场演示及其录影、冒充顾客进行欺骗性诱导、隐性广告即用非商业广告的形式做商业广告，如以科技创新产品的名义，如开产品鉴定会、新闻发布会、学术座谈会等做商业广告，或者在大众传媒中，将商业广告与新闻混同等。虚假宣传的认定：虚假陈述中的“虚假”有两种表现：一种是广告内容虚假。另一种则是广告内容真实，或对其拆分的理解真实，但一般受众的认知效果与真实情形不一致，即引人误解的虚假广告，对此类虚假陈述可以着重从以下五个方面判断：认知的致误性、受众的一般性、认知的常态性、广告的整体性、致误的可能性。虚假宣传行为的构成（1）主体：经营者（广告主）、广告经营者、广告发布者（2）行为表现：对商品作片面的宣传或者对比的；将科学上尚未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。注意：以明显夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。（3）行为必须达到引人误解的程度应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行认定。（4）广告主不论故意或过失均应承担责任；广告经营者和广告发布者则以明知或应知的主观状态为承担责任的前提。判断误导性的标准合同欺诈的评价标准建立在特定的合同当事人的基础上，依一个与各方当事人“具有同等资格的、通情达理的人”处在相同情况下，对合同应有的理解来解释。有一些国家，如德国、丹麦、法国、荷兰，法律的干预起点低而严格，司法传统不是从“平均人”的角度来保护消费者，而是将消费者假想为低于平均智商、缺乏足够知识和经验、易于受骗上当的“愚而弱”的社会底层人士。事实陈述与意见表达的区分A为养羊须向B购买一块地，B说：“过去这块地我曾同时养过2000只羊”，这是对历史事实的一种陈述，如果这一事实的断言没有根据，属于不实陈述，可以致使合同无效；如果B说：“这块地很大，足以养2000只羊”，则是个人的看法与意见，即使是B及其他人从未在该土地上养过羊，A事后也不能放养这么多，B发表的意见也不足以构成欺诈。某公司说，其生产的刮胡子用的洗涤剂对异性具有异常魅力。他只是表达了某种意见，如果某女士给其丈夫买了以后，即使没有产生这种特别感觉，也不存在商家欺诈的问题。但事实陈述与意见表达往往难以区分。反不正当竞争法的误导以事实陈述为典型表现，但不排除意见陈述。在司法实践中，法院在一定条件下也越过意见界线进入事实领域，将一定的意见陈述作为事实陈述一样对待，也即意见表达如果足以对他人产生合理的信赖，也构成误导（虚假宣传）。如：当事人之间存在特殊信任关系；足以让那些没有知识和经验的人产生信赖的专家意见；一般人难以接近事实真相，有合理的理由相信陈述人了解真相的；非利害关系人以第三人立场发表的意见；隐含事实的意见，等等。各国对意见陈述构成不正当竞争的尺度并无统一的标准，宽严不一。有些国家要求宽松，对

“吹牛的意见陈述”、明显的夸张持一种较为宽松的态度，对于声称“第一”、“最好”、“卓越”等独特性的言辞，一般不予干预，只有所表彰的产品在事实上极其低劣时，才会干预，如美国和意大利；有些国家则较为严格，如德国，这些国家假定公众对广告会产生忠诚的信赖，有关独特性的表述是对事实的一个概括和总结，而不仅仅是一种“纯粹”的意见。在行政执法中，工商行政管理部门将“第一品牌”、“最佳”等绝对化用语视为影响了公平竞争，无论其称号以何种形式、程序产生，均不得在广告中使用；极品”两字与国家级、最高级、最佳等绝对化用语含义相同，也不得在广告中使用。司法实践中，也采取类似的做法。

鹤鸣日新公司诉北京讯合公司不正当竞争纠纷案鹤鸣日新公司和讯合公司均提供在线法律服务业务，并在各自网站上介绍中国律师和中国律师事务所。双方均在相关的网页上使用了“国际互联网上第一家全面、集中向全球介绍中国律师事务所及其律师”的广告用语，讯合公司亦同时强调其网站“是目前国内最权威的综合性法律信息站点”。鹤鸣日新公司遂以不正当竞争为由，提起诉讼。法院认为，被告在应知国内有其他ICP提供相同的在线法律服务的情况下，没有任何事实依据，在其网页上使用“最权威”、“第一家”等修饰性广告宣传用语，影射了包括原告在内的其他提供在线法律服务的ICP的服务质量问题，从而误导社会公众，侵犯了他人的合法竞争权利。盖中盖口服液广告案2000年7月，巩俐的一则广告引起轩然大波，“巩俐阿姨，您寄给我们希望小学的盖中盖口服液，现在同学们都在喝……”用稚嫩的童声旁白道出的这则看似温馨的广告，中国青基会发出律师函称，中国青基会已经国家工商局商标局核准取得希望工程服务商标专用权。因此，未经中国青基会授权许可，任何组织和个人均不得借用希望工程名义举办各类活动或进行宣传。中国青基会已于6月30日向全国希望工程授权实施机构所管理的希望小学发出调查函。据初步调查，中国青基会希望工程实施管理系统的希望小学并未收到过你厂广告中所谓由“巩俐阿姨”捐赠的盖中盖口服液。中国青基会认为，该厂冒用希望工程的良好声誉制作播放虚假广告以牟取商业利益的行为是对中国青基会合法权益的严重侵害，使一向良好的希望工程公益形象遭到贬损，必须就此事作出合理的解释并采取相应补救措施，以挽回对中国青基会及希望工程造成的不良影响。“此王朔非彼王朔”第十届长沙图书交易会上，“王朔出新书了”的广告牌非常醒目，书名为《不想上床》上方写着“谨以此书献给单身的女人”。不过，此王朔非彼王朔，不是写了著名作家王朔，而是东北一个叫王朔的27岁的年轻人。有人以为是盗名出版，但后来有关人员向他出示了这个“王朔”的身份证，才知道是同名同姓。这种行为如何认定？达菲事件2003年2月初，一场来势凶猛的“非典型性肺炎”风波席卷广州。一些网络相继出现帖子，称：广州市正受到一种未知名的病毒侵袭，“目前国际上唯一能够有效预防流感病毒的抗病毒产品——瑞士罗氏公司的达菲前日在广州全面断货。”“近期困扰市民的‘非典型肺炎’正是禽流感B-2型，卫生部门已经找到特效药‘达菲’。”与此同时，罗氏公司的医药促销人员以“达菲能治禽流感”为由四处游说各大医院进货，还举行记者见面会。“达菲”一时被各种传言捧为“唯一特效药”。事实上，罗氏公司只是这次社会恐慌中推波助澜的一个代表而已，翻开当时的报纸，铺天盖地的是不同的商家利用这一次疫情在做广告，从抗生素到保健品，从洗手水到口服液，从通风排气扇到卫生纸，有些直截了当，有些字里行间暗示、激发人们对流行疫情的联想；各种上门推销、免费使用、派发传单、无偿赠送等促销活动络绎不绝。

（四）侵犯商业秘密行为

1.商业秘密的含义：是不为公众所知悉、能为经营者带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密可分为技术型商业秘密和经营型秘密两类。2.商业秘密的属性：它属于无形财产，权利人对商业秘密所享有的权利实质上是一种无形财产权。3.商业秘密的特征：秘密性、价值性、保密性4.侵犯商业秘密行为的方式：不当获取行为、不当披露行为、不当使用行为秘密性（1）商业秘密并非等同于独门绝技，并不要求绝对的信息独占（2）同行业的其他人获得同样信息，必须不具有“轻而易举”的特点即使是秘密信息意外泄露，只要权利人针对具体情形采取了合理的措施去避免信息的扩散，该信息仍不丧失秘密性。在烟花公司诉蒲瑞弥公司一案中，原告无意中将名单错寄给其客户，被告即据此主张客户名单不再是商业秘密。原告证明商业秘密仅在善意不知情的情况下泄露给了11个客户，泄露发生后马上通过电话、信件等方式与这11位客户取得联系，告知工作失误的事由，请求将有关文件及任何复印件立即寄回，并告知他们任何使用或泄露此名单的行为将被视为商业秘密侵权。法院支持了原告的主张，指出，即使商业秘密由于意外或大意而泄露，侵占商业秘密仍然可以成立。价值性第一，受法律保护的秘密信息必须具有商业价值。第二，这种秘密信息具有相对确定的可应用性。思想、创意、原理、概念、公理、理论假说或逻辑猜想等一方面不具有确定性，缺乏“实用形式”，不能直接创造经济价值，而被排除在商业秘密之外第三，秘密信息必须是价值流通物，不违反国家法律和社会公共利益。财产权在很大程度上是一个道德的概念，它必须经得起时下法律和道德的检验。有些信息具有秘密性、新颖性，如制毒的技术、赌博的工具、逃避税收的会计方法，由于它对社会有害无益，所以根本不可能受到商业秘密法的保护。保密性保密措施的认定标准：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。关于“反向工程”反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得的产品的有关技术信息。通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。但当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。实际上，对待保密措施各国立法和司法的焦点问题，并不是要不要、有没有的问题，而是采取的保密措施合不合理的问题。《统一商业秘密法》将商业秘密视为“是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。”过高的保密要求会牺牲权利人的更大利益。在“杜邦公司诉克里斯托夫”一案中，被告提出，他们拍摄杜邦公司的厂房是在公有的空中拍摄的，杜邦公司将生产方法暴露在公共视野中，没有采取保密措施。法院认为：只要商业秘密的所有人采取了合理的预防措施即符合法律的要求，有关的保密措施不必是过于繁重的或极端的措施。原告的工厂正在建设之中，在建设完成之后，从空中不会再看到原告的生产过程。在这种情况下，不能过分地要求原告在未完成建设的厂房上花费巨额资金加上顶棚，以防他人从空中观察其生产工艺。我们不能要求某人或某公司采取不合理的预防措施，去防止其他人去做他首先不应该去做的事情。保密措施是否要求一定要签定书面合同？一些法院基于当事人没有在书面合同中规定保密义务，就此认定持有人没有采取合理的保密措施。从义务的来源看，合同义务并不以书面合同的明示义务为已足，还包括默示的隐性义务，如法定默示义务、根据忠诚原则、诚信原则推知的默示义务，这些义务构成了合同条款体系的“常素。WIPO国际局在对《关于反不正当竞争保护的示范规定》有关“保密措施”的注释中也指出：“虽然不需要有订立契约的义务，但权利持有人必须曾经表示出将该信息视为秘密信息的意图。”不被认为商业秘密的情况该信息为所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；该信息已经通过公开的报告会、展览等方式公开；该信息可以从其他公开渠道获得；该信息无需付出一定的代价而容易获得。可口可乐配方符合商业秘密的特征吗？可口可乐的配方自1886年在美国亚特兰大诞生以来，已保密达120多年。为了保住这一秘方，可口可乐公司的元老罗伯特·伍德拉夫在1923年成为公司领导人时就注重保密，当时，可口可乐公司向公众播放了将这一饮料的发明者约翰·潘伯顿的手书藏在银行保险库中的过程，并表明，如果谁要查询这一秘方必须先提出申请，经由信托公司董事会批准，才能在有官员在场的情况下，在指定的时间内打开。在与合作伙伴的贸易中，可口可乐公司只向合作伙伴提供半成品，获得其生产许可的厂家只能得到将浓缩的原浆配成可口可乐成品的技术和方法，却得不到原浆的配方及技术。其核心技术是在可口可乐中占不到1%的神秘配料它由三种关键成分组成，这三种成分分别由公司的3个高级职员掌握，三人的身份被绝对保密。同时，他们签署了“决不泄密”的协议，而且，连他们自己都不知道另外两种成分是什么。三人不允许乘坐同一交通工具外出，以防止发生飞机失事等事故导致秘方失传。侵犯商业秘密的行为表现判断：下列行为属于侵犯商业秘密的是（）A甲公司为了解竞争对手乙公司的销售渠道，重金收买移动公司某职员提供乙公司经理的手机通话记录B非凡公司通过购买丙公司产品简单分析后，生产出类似产品在市场上销售C天霸公司将正德公司的专利产品模仿后，生产出本公司产品在市场上销售D渔乡饭店唆使天虹饭店主厨带着其招牌菜制作方法跳槽至本饭店天府可乐诉百事侵犯商业秘密

1994年，天府可乐与百事共同投资设立“百事天府公司”，生产天府可乐和百事系列产品。天府可乐以全部土地、厂房、生产设备、附属设备入股，占注册资本的40%。2006年，天府可乐因资不抵债，将股权让予百事，彻底退出合资公司。天府可乐商标权，留在了合资公司。天府可乐集团认为，合资公司及百事方面使用其配方属侵犯商业秘密。原告要求重庆百事天府饮料有限公司、百事(中国)投资有限公司立即停止使用并归还天府可乐配方及生产工艺，并请求判令两被告共同向原告赔偿因使用技术秘密造成的损失人民币100万元。首次开庭时间在2009年12月16日上午，后因管辖权异议，裁决后，定于2010年3月22日开庭。一婚恋网站状告离职员工称其侵犯商业秘密

珍某网信息公司是一家专业从事在线婚姻介绍服务的公司，成立于2004年5月13日。五年来，珍某网已经拥有会员1500万，成为占市场份额第一的中国网络婚恋服务网站。网站向法院起诉：“2007年3月9日，被告张东入职网站工作，担任客户部资料审核员工作，后来因为个人原因从公司离职。在珍某网工作期间，张东由于工作性质需要，接触到网站的核心秘密——珍某网会员信息。张东为了牟取非法经济利益，利用掌握的网站核心秘密，在淘宝网上进行非法推销和贩卖珍某网的有关服务，并已实际联系发展到40名以上的珍某网会员，致使原告直接损失高达79960元。”起诉状中，珍某网又提出，因购买其服务的会员误以为该服务为珍某网提供，给公司造成了无法估量的名誉损失。为维护珍某网合法权益，其请求法院判令：一、被告立即赔偿原告直接经济损失79960元；二、立即赔偿原告间接损失20万元；三、承担本案全部诉讼费用。张东介绍，他入职珍某网站工作后，一直担任电话销售员，他的工作职责是，以电话或邮件的方式联系注册会员，或者是接听会员来电，了解会员需求，做会员跟进工作，促其由普通会员升级为高级会员。因为工作需要，公司给他提供了一种相当于VIP会员的珍某通服务，允许他自行注册了珍某网ID4728819。

2008年3月，张东从珍某网离职，但是他所拥有的ID4728819珍某通VIP会员服务，仍由他继续使用，原公司并没有要求他注销身份，或取消该ID在站内相互通信的权利。调查显示，珍某网是珍某网公司运营的网站，其主要业务是为公众提供网络交友等互联网信息服务。网站在《珍某网使用条款协议》中作了规定，即登陆网站人员可以免费成为会员，作为会员有权参与使用(但不是全部)网站提供的服务，但要使用其他功能和服务，包括与其他会员交流的功能，就必须成为付费会员。网站为付费会员提供珍某通服务，服务费用为1999元／年。珍某通具有联系其他会员，并享受珍爱红娘服务的功能。网站同时又对拥有VIP身份的会员做了如下限定：“即不得利用VIP的发信权限，向其他用户推销‘可代其向指定客户发送邮件’的服务；或是以盈利及非盈利目的，帮助他人传达交友及求爱信息。”同时，网站隶属的集团公司在《集团文件》中又对员工提出了保密义务，其要求：“员工在公司任职期间，严格保守公司的技术机密、商业机密，包括但不限于：商业策略、技术方案、软件代码、数据库、产品策划方案、美术设计方案和文档、运营数据、运营分析报告、商业计划书、操作手册、技术文档、客户资料、财务数据、人事信息等。”

法院调查后认为，原告主张的商业秘密为珍某网的会员联系方式和会员站内相互通信的权利。其中，会员联系方式等存储于公司网站服务器，只有公司管理人员可以接触到上述信息；被告侵犯的仅是其主张的商业秘密中的会员站内相互通信的权利。同时，原告也确认，被告珍某网ID4728819相当于站内普通会员付费后取得的VIP会员账号。珍某通服务主要功能即为VIP会员提供站内相互通信的权利，即使其可以通过点击网页上的“发送邮件”按钮，直接向珍某网其他会员发送站内信息等。此外，VIP会员、普通会员均不能在珍某网网页上，直接查看到其他会员的电子邮箱、QQ号码等联系方式。法院认为，本案案由为侵犯商业秘密纠纷，但原告主张的珍某网站内相互通信的权利是否属于法律规定的商业秘密，是认定被告行为是否构成侵犯商业秘密的前提和基础。而网站为VIP会员提供的服务，其自身并非技术信息或经营信息，不构成法定意义上的商业秘密。法院称，被告张东在淘宝网上出售“珍某网——珍某通会员服务”的行为虽有不妥，但不构成侵犯原告商业秘密的行为。法院建议“原告珍某网可另循法律途径解决”。（五）压价排挤竞争对手行为p117北京共和联动图书公司作为江苏文艺出版社出版的《不生病的智慧3》、《中国梦——唐骏自传》两本书的全国独家发行单位，以定价的五五折统一发行。但不久后，该公司发现卓越亚马逊以“明显低于我公司发行价的价格销售上述图书，该价格亦低于其成本价”，由此认为卓越亚马逊构成了不正当竞争，损害了其合法权益，就此提起诉讼。对此，卓越亚马逊则辩称，共和联动从事批发业务，而自身是网络零售商，不存在直接竞争关系；其销售行为符合法律规定，使消费者受益，且共和联动指控的低价倾销行为是卓越亚马逊的短期促销行为，并不具有排斥竞争对手的故意；卓越亚马逊从2008年6月~12月11日间销售涉案图书的平均价格为16.36元，不会对市场秩序或相关市场主体产生任何根本影响，共和联动图书公司亦没有因此受损失。

双方为此提供了相关证据。共和联动出具了江苏文艺出版社提供的《发行委托书》和《出版物征订发行委托书》，以证明其对上述两书的全国独家发行权，并提交了其与部分图书经销单位签订的以定价五五折销售的经销合同和部分结算票据。同时，2008年9月8日，共和联动图书公司申请北京市海诚公证处对卓越亚马逊网进行了证据保全公证，当天卓越亚马逊网上显示《不生病的智慧3》一书的售价为14．8元。8月26日~9月16日，共和联动图书公司通过其员工先后多次从卓越亚马逊购买《不生病的智慧3》逾千册，单价分别为14.6元、14.8元和15.7元。但该公司没有就涉案图书的成本提供相应证据。对此，卓越亚马逊以涉及商业秘密为由拒绝说明其所售图书的来源和进价，并提出其在2008年6月~12月11日共售出涉案图书4251册，价格从14.6元~17.9元不等，每册平均价格为16.36元，期间进行了短期的促销，为此提交了该公司2008年6月~12月11日间销售《不生病的智慧3》一书的记录。法院经审理认为，共和联动和卓越亚马逊均从事图书销售业务，属同业竞争者，具有竞争关系。在市场竞争中，经营者有权根据自身经营成本和市场变化自主制定商品价格，适度的价格竞争是经营者经常采用的营销策略并会使消费者获益，法律对此不予干预。但违背公平、合法和诚实信用的原则，以排挤竞争对手为目的、以低于成本的价格销售商品的行为，是损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为，属于我国反不正当竞争法禁止的价格竞争行为。但本案中，共和联动提出卓越亚马逊以低于成本的价格销售涉案图书构成不正当竞争的诉讼主张，缺乏事实依据，因此不予支持。

法院认定的理由有两条：首先，共和联动所称的涉案图书的五五折定价，是该公司自行限定的对外发行涉案图书的价格，仅为其与部分图书经销商自行商定的合同价款，并不具有约束合同以外其他经营者的效力。因此，不能将上述价格作为涉案图书的成本价，亦不能推定卓越亚马逊低于上述价格销售涉案图书即构成低价倾销。其次，共和联动认为，卓越亚马逊以14.6元、14.8元和15.7元的价格销售，低于卓越亚马逊自身的成本，但其未能举证证明，也没有提供证据证明涉案图书本身的成本和图书行业的平均成本，因此不能认定卓越亚马逊的行为属于以低于成本的价格销售商品。（六）不正当附奖赠销售行为p118

1.附奖赠促销的定义：指经营者在销售商品或者提供服务时，通过附带地向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益作为赠予或奖励，以促进销售的行为。

2.附奖赠促销的类型：附奖促销：经营者在销售商品或者提供服务时，向通过抽签、摇号、对号码等方式确定的的部分购买者提供物品、金钱或者其他经济利益作为奖励，以促进销售的行为。获奖的或然性、结果的不均性是其主要特征。附赠促销：是指经营者在销售商品或者提供服务时，对所有购买者或者所有符合其预先设定条件的购买者，附带地提供物品、金钱或者其他经济利益作为赠予，以促进销售的行为。3.附奖赠促销行为的利弊：利：其作为变相降价促销，有利于促进竞争，激励经营者提高生产效率，降低生产经营成本，节约社会平均成本。其作为变相降价竞争，有利于提高购买者的购买力。其确能刺激购买，增加流通。

弊：附赠行为难免会使经营者忽略商品质量，有时甚至鱼目混珠，消费者买到的商品质量远远低于它的价格。而且，商品的售后服务质量也可能因为经营者利润的下降而得不到保证。能够开展有奖销售活动的通常是那些经济实力雄厚的大中型企业，而实力弱小的小型企业无力开展巨额有奖销售活动在同等条件下，购买者由于受了有奖销售的诿惑转而购买有奖销售举办者的商品。事实上就等于经营者利用了不正当手段夺走了竞争对手的潜在购买者。4.不当附奖赠促销行为的表现（1）附巨额奖赠促销：指经营者在销售商品或者提供服务时，违反法律规定，通过附带地向购买者提供价值额度过高的物品、金钱或者其他经济利益作为赠予或奖励，以促进销售的行为。我国《反不正当竞争法》仅仅限定了所附最高奖的绝对度，为人民币5000元。（2）欺骗性附奖赠促销：批经营者在销售商品或者提供服务时，违反法律规定，通过不诚实地附带向购买者提供额度过高的物品、金钱或者其他经济利益作为赠予或奖励，以促进销售的行为。

其表现有：附奖赠表示虚假：如数量表示虚假、种类表示虚假等等所附奖赠品伪劣恶意干预实际中奖概率：如恶意投放中奖标志、故意让内定人员中奖等等（3）附不当条款的附奖赠促销：如附限制或剥夺消费者权利的条款、附增加消费者义务的条款、附不当解释权条款。时代商场在与该市其他几家商场的竞争中，处于十分不利的地位，连续几年亏损。1996年初，商场经理为扭转这种局面，决定采用有奖销售方式进行促销。设计好行动方案后，商场贴出通告，并用高音喇叭宣读：本商场为答谢广大消费者长年来对商场的支持和厚爱，本商场自2月10日起特举办“献爱心”有奖销售大行动。凡一次性购买商品达30元以上者，均有几回获赠奖券一张，多买多赠。本次有奖销售特设奖级十一个：特等奖一名，奖住房三室一听厅；一等奖两名，奖松下彩电一台；二等奖五名，奖美菱冰箱一台；三等奖十名，奖野马山地车一辆；四等奖二十名，奖中华收录机一台……。以下分别列出了五等奖至十等奖的获奖人数、奖品。在通告的最后还指出了领取奖券的地点和方法等。自从有奖销售开始后，时代商场生意火爆，销售额一天天上升，最高的一天高达60多万元。有的消费者获得了奖品，甚至有的获得了二等奖，而始终不见有人中一等奖和特等奖。于是有的消费者向工商局反映这一情况，要求工商局于以调查。工商局组织力量对时代商场有奖销售一事进行了调查，结果查明：该商场所进行的有奖销售系谎称有奖的欺骗性有奖销售，事实上，商场所公布的特等奖与一等奖的三个中奖号码在奖券中根本就不存在。

工商局认为：时代商场的有奖销售是欺骗性的，系不正当竞争行为；所设奖项中，特等奖的奖品价值已经超过了5000元，足以对消费者产生相当强烈的诱惑性，给消费者带来的误导是明显的；时代商场的有奖销售，属于巨奖销售的不正当竞争行为。在实践中一些企业为吸引消费者购物，采用抽奖方式提供奖品，奖品有的是价值昂贵的房屋、小汽车，当中奖者要求兑现奖项时，经营者声称工商部门有规定超过5000元是非法的，主张有奖销售合同部分无效，赠品超过5000元以上部分无效拒绝兑现。显然，经营者在赠品设定之前对国家法律的规定是非常熟识的，为了推销商品故意突破有关奖品金额的标准来激发消费者的购买欲望，然后再以无效为由拒绝兑奖。如何处理这种行为？（七）诋毁商誉行为p118

1.商誉的含义：是指对经营者综合性的市场评价。

2.诋毁商誉行为的含义：指经营者传播有关竞争对手的虚假信息，以破坏竞争对手的商业信誉的不正当竞争行为。4.诋毁商誉行为的法律特征：其主体是与被诋毁商誉的经营者之间存在竞争关系的经营者。其客观方面是其所传播的是有关竞争对手的虚假信息。“黑心棉”事件

２００２年３月，沈阳一家具制造厂法人代表王某，指派他人购买一大一小梦宝床垫两张，并将床垫拉回本厂车间。在车间内，王某将大的床垫打开观看，看到床垫内有黑色毛毡，后放置于其工厂仓库。年底王某找到某电视台记者周某，告诉周某梦宝床垫存在黑心棉问题，二人商量曝光此事。王某又找到家住沈阳市东陵区文富路的韩某，指使其充当消费者，使用王某先期购买的梦宝牌床垫，编造虚假事实，在周某等人拍摄的电视节目中，曝光梦宝床垫存在有异味，孩子睡在上面身上起疙瘩等“黑心棉”问题。

２００２年１２月６日，当地一家电视台播发了一条题为《韩先生的烦恼》的报道，虽然没点“梦宝”的名，但特写镜头播出了梦宝床垫的商标和售后卡。这一电视节目播出后，给梦宝家具公司造成名誉和经济损失。

同年１２月６日，梦宝公司向沈阳市公安局经侦支队报案。去年下半年，韩某、王某和周某先后被警方刑拘，后又均被取保候审。2004年６月８日，沈阳市皇姑区检察院以涉嫌损害商品声誉罪，对３名被告人提起公诉。皇姑区法院两次开庭审理此案。

法院审理后认为，被告人王某作为同行竞争者，以贬低他人产品质量，损害其商品声誉为目的，与被告人韩某、周某事先预谋串通，编造散布梦宝床垫的虚假事实。梦宝床垫依法取得国家有关部门的制造经营市场准入，并依法接受工商、防疫、技术监督等部门的行政管理。按当时国家有关部门许可的标准，已确认其商品为合格，证明梦宝商品合格，不属于黑心棉。３被告人的非法行为给经营商家造成经济损失，达到了其不正当竞争的目的。公诉机关指控被告人王某、韩某犯损害商品声誉罪罪名成立。诋毁康姿百德商誉案

自2009年10月4日起，天涯等社区网上流传一个帖子：“家住山东蓬莱的姜女士花1．2万多元买了一个康姿百德保健床垫，回家使用了几天，姜女士感觉床垫没有效果，血压没有下降不说，反倒升高了。7月2日，她去找商店要求退货，但遭到拒绝，遂来到蓬莱市工商局12315指挥中心进行申诉。”

帖子说：“接到举报后，12315工作人员迅速对此事进行了调查，发现该商店营业场所悬挂的康姿百德床垫功能简介存在虚假宣传内容，所售康姿百德床垫侵犯了消费者的知情权。工作人员依法责成商店给姜女士按原价退货，并对其进行了相应处罚。工商部门提醒广大消费者，康姿百德保健床垫并不是药品，不具备药品的治疗功效，在购买前要特别注意，防止被忽悠。”经查，2009年10月以来，网上出现的“康姿百德骗子床垫血压不降反升，12315提醒您防止被忽悠”等众多帖子，都是被告人鲁林萍指使王艳梅提供的。鲁林萍曾是康姿百德公司的经销商，后因经营上发生分歧，双方停止了合作关系。在2006年，鲁林萍自己成立了北京中佰康磁性床上用品有限责任公司，生产同类床垫产品，在市场上销售。在校大学生易伟经营着一个自己的网站，

2009年9月，鲁林萍又联系易伟，并雇用他发布攻击康姿百德公司产品的帖子。易伟和他哥哥易磊，在百度贴吧、天涯论坛和网易博客等20多个网站上，发布了攻击康姿百德的帖子。

王艳梅与易伟联系，后由易伟、易磊通过网络，散布了这些“严重损害秦皇岛康姿百德高新技术开发有限公司商业信誉、商品声誉的各类文章”，致使康姿百德公司遭受直接经济损失

1211247.6元

卢龙县人民检察院认为：“4被告人捏造并散布虚伪事实，损害他人商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失，其行为触犯了我国《刑法》第221条规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以损害商业信誉、商品声誉罪追究4被告人的刑事责任。”卡巴斯基诉瑞星

2007年5月，瑞星相继在互联网上发表题为：“卡巴斯基雇佣论坛枪手恶意诽谤瑞星公司律师声明”、“瑞星悬赏100万征集更多证据卡巴斯基面临国际诉讼瑞星悬赏公告”、“瑞星悬赏卡巴斯基诽谤证据实施细则”等