刑法学课件：《刑法总论》5

五、刑罚裁量及其制度（一）刑罚裁量（量刑）概述1、刑罚裁量的概念审判机关对构成犯罪的人衡量和决定刑罚的活动。在我国，指的是人民法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的审判活动，也被称作为量刑。特征：特定对象依法进行专门机关2、刑罚裁量的原则

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

1）量刑必须以犯罪事实为根据的原则

必须查清犯罪事实必须确定犯罪性质必须考察犯罪情节必须全面准确评价犯罪行为对社会的危害程度。2）量刑必须以刑事法律为准绳的原则

严格依照刑法分则规定量刑严格依照刑法总则规定量刑

3、刑罚裁量的方法（1）经验操作法（2）数学量刑法（3）电脑量刑法

（二）刑罚裁量（量刑）情节对犯罪分子量刑时，影响刑罚轻重的各种事实。1、量刑情节的分类

（1）以量刑情节是否法律明文规定的为标准

1）法定的量刑情节（简称法定情节）——刑法明文规定的情节。由于法定情节的法律规定性，在量刑时其具有必须遵循、参照的特点；

2）酌定的量刑情节（简称酌定情节）——刑法没有明确的规定，但是，按照刑事政策和刑事审判经验，由法官根据每个案件的具体情况予以掌握的情节。

（2）以量刑情节是否必须在量刑中予以运用为标准

1）应当的量刑情节（简称应当情节）——在量刑时必须予以考虑或体现的情节，其在刑法中的表达方式通常用“应当”限定；

2）可以的量刑情节（简称可以情节）——在量刑时法官依法律许可或者法律授权在量刑时适用的选择性情节，其在刑法中的表达通常以“可以”描述。

（3）以量刑情节影响刑罚的轻与重来划分，量刑情节可以分为就轻的量刑情节和就重的量刑情节

1）就轻的量刑情节（简称就轻情节）——依据刑法规定，选择较轻的刑种或较短的刑期予以处刑的情节。

具体又可以分为：从轻情节，即在法定刑的范围内选择较轻的刑种或者较短的刑期的事实：第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。

减轻情节，即在法定最低刑以下裁量刑罚的事实：

第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。《刑法修正案（八）》

五、将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”例：

第一百二十六条依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理规定，有下列行为之一的【违规制造、销售枪支罪】，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑：……

免予刑事处罚情节，即可以予以有罪宣告，但是免予刑事处罚的事实

2）就重的量刑情节（简称就重情节）

——依据刑法规定，选择较重的刑种或者较长的刑期予以处刑的情节。

A、加重情节，即在法定刑的最高刑以上予以处刑的事实在法定刑的最高刑上加一格量刑

刑格：法定最高刑的规定以我国刑法为例，刑格应当为九格，即：死刑、无期徒刑、有期徒刑十五年、有期徒刑十年、有期徒刑七年、有期徒刑五年、有期徒刑三年、有期徒刑二年、有期徒刑一年

1981年6月10日全国人民代表大会常务委员《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》

第二条第二款劳改犯逃跑后又犯罪的，从重或者加重处罚。第三条劳教人员、劳改罪犯对检举人、被害人和有关的司法工作人员以及制止违法犯罪行为的干部、群众行凶报复的，按照其所犯罪行的法律规定，从重或者加重处罚。

【1997年刑法实施后，该《决定》失效】

B、从重情节，即在法定的处刑幅度内选择较重的刑种或者较长的刑期的事实。

（4）以一种事实对量刑影响的单一或复合情况来分

1）单功能的量刑情节（简称单功能情节），是指某种情节对于量刑仅发生一种影响

2）多功能的量刑情节（简称多功能情节），是指某种情节对于量刑可以产生多种影响的情节2、法定量刑情节（1）应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯（第24条第2段前段）。（2）可以免除处罚的情节：犯罪较轻且自首的（第67条第1段后段）；

（3）应当减轻处罚或者免除处罚的情节

1）防卫过当（第20条第2款）；

2）避险过当（第21条第2款）；

3）胁从犯（第28条）；

4）犯罪后自首又有重大立功表现的（第68条第2款）。

（4）应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯（第24条第2款后段）。

（5）可以免除或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的（第10条）。（6）可以减轻或者免除处罚的情节：

有重大立功表现的（第68条第1款后段）；

（7）应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯（第27条第2款）。（8）可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：

1）又聋又哑的人或者盲人犯罪（第19条）；

2）预备犯（第22条第2款）。（9）应当从轻或者减轻处罚的情节：已满14周岁不满18周岁的犯罪（第17条第3款）。

（10）可以从轻或者减轻处罚的情节：

1）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的（第18条第3款）；

2）未遂犯（第23条第2款）；

3）被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯（第29条第2款）；

4）自首的（第67条中段）；

5）有立功表现的（第68条第1款前段）。（11）应当从重处罚的情节：

1）教唆不满18周岁的人犯罪的（第29条第1款）；

2）累犯（第65条第1款）。《刑法修正案（八）》1）增加：可以从轻处罚或者减轻处罚的情节：八、在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”2）取消：九、删去刑法第六十八条第二款。

【犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。】3、酌定量刑情节

（1）犯罪的动机、原因等；（2）犯罪的手段—是否恶劣、是否残忍等；（3）犯罪的犯罪的时间、地点；（4）犯罪侵害的对象的具体情况，由此反映行为的社会危害性程度不同；（5）犯罪造成的危害结果的大与小；

（6）犯罪分子犯罪后的态度，是否能够真诚坦白、主动交代罪行、积极退赔、主动赔偿损失等，能够反映犯罪分子的主观恶性；（7）犯罪人的一贯表现；（8）犯罪人有无前科，等等。4、量刑情节的运用

（1）法定量刑情节的运用 （2）酌定量刑情节的运用第六十三条第二款犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。（3）多功能量刑情节的运用根据量刑情节的排列顺序选择根据量刑情节本身的轻重选择根据案件本身的特点选择

（4）量刑情节冲突的解决

5、几种法定量刑情节

（1）累犯

1）累犯的概念受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在一定的时间内又犯应当被判处一定刑罚之罪的犯罪分子。

累犯的危害性

主观恶性重犯成功可能人身危险性

2）累犯的分类和条件

A、一般累犯

【第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。】

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

《刑法修正案（八）》

六、将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”一般累犯的条件

第一、前罪和后罪必须都是故意犯罪（罪）第二、前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上的刑罚。（罚）第三、后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赫免以后五年之内。（时）第四、不满十八周岁的人犯罪不构成。（排除）B、特殊累犯

【第六十六条危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。】《刑法修正案（八）》

七、将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”特殊累犯两个条件

第一、前罪与后罪必须都是危害国家安全、恐怖及黑社会性质犯罪（罪）第二、后罪（上述任一类犯罪）发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后（时）3）累犯的刑事责任

累犯，应当从重处罚——A、量刑从重；

B、第七十四条对于累犯，不适用缓刑。

C、第八十一条第二款对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。4）关于累犯的几个问题第一、单位累犯第三、累犯假释第五、累犯立功从宽制度第六、关于毒品犯罪累犯第365条：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”（2）自首

1）自首的概念犯罪人在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

经济效益的层面一是衡量犯罪主观方面的恶意程度和实际造成的损害程度；二是衡量犯罪人对犯罪后果的弥补；三是衡量给国家节省了多少破案和审案开支，即所谓的司法成本。

社会效益上

首先，自首的犯罪人悔罪的真诚度及其守法自律的可信度；二是犯罪起因上的可恕度和社会接受犯罪人悔罪的可能度。2）自首的种类和条件

A、一般自首犯罪嫌疑人在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。条件：第一、自动投案犯罪嫌疑人在犯罪之后归案之前，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院及有关组织和机关交待自己的犯罪事实，听候司法机关处理的行为A、投案的时间？

（A）犯罪事实和犯罪嫌疑人都没有被发现，犯罪嫌疑人自动投案；【事/人】

（B）犯罪事实已经被发现，但是犯罪嫌疑人尚未被发现，犯罪嫌疑人自动投案；【人】

（C）犯罪事实和犯罪嫌疑人都已经被发现，在司法机关采取强制措施之前，犯罪嫌疑人自动投案。B、几种情况

（A）犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织其他有关单位负责人投案；（B）犯罪嫌疑人因伤病或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信函、电报等投案；（C）犯罪行为尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问后主动交待自已的罪行；

（D）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，自动投案。（E）犯罪后经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关抓获；（F）并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案。交通肇事案件中的自动投案？

——留待现场？离开后又回归？送人上医院又回来？离开现场到有关机关？躲离后出现？

……“自动投案”行为的要求

其一、投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前，这是自动投案的时间要求（各种情况的理解）其二、投案行为是由犯罪人的主观意志决定的，这是自动投案的主观要求，也是自首能否成立的关键（双指、双规、配合调查等）

其三，投案行为是犯罪人向司法机关或者有关单位、组织承认自己实施了犯罪行为，这是自动投案的实质要求。其四、投案以后，犯罪人应当自愿将自己置于司法机关或者有关单位、组织的的控制之下，等待进一步对犯罪事实核实查证，这是自动投案的自然要求。任何到案后又逃跑的情况，实际上就否定了投案的法律意义。第二、如实供述

（A）对于犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为认定为自首；

（B）共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同罪事实，才能认定为自首；

（C）犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。自首与辩解的关系

“根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”

——《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》

B、特别自首（准自首）

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者是正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

条件：第一、主体只能是已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者是正在服刑的罪犯第二、必须如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行

(同种/异种之争）

3）关于单位犯罪自首问题

4）自首的刑事责任第一、自首的一般处罚原则

“可以从轻或减轻处罚”

对于犯罪情节较轻又自首的犯罪分子还“可以免除处罚”【犯罪后自首并有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚（第68条第二款）】《刑法修正案（八）》

九、删去刑法第六十八条第二款第二、自首的特别处理规定

A、刑法第164条第3款规定：（犯对公司企业人员行贿罪的）“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”；

B、刑法第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减以处罚或者免除处罚”；

C、刑法第392条第2款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻或者免除处罚”；

D、《中华人民共和国国家安全法》第24条规定：“犯间谍罪自首……的，可以从轻、减轻或者免除处罚”；

E、《中华人民共和国国家安全法》第25条规定：“在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织，从事危害中华人民共和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况的，或者入境后直接或者通过所在组织及时向国家安全机关或者公安机关说明情况的，不予追究”。

《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》：

“个人盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点标准，但情节轻微，主动投案的，可不作为犯罪处理。”

第三、自首与坦白

首先、自首是自动投案之后，主动如实供述自己的犯罪事实的行为；而坦白则是被动归案之后，如实供认自己的犯罪事实的行为；其次、自首的犯罪分子悔罪表现较好，其人身危险性相对较小，坦白的犯罪分子往往是在一定条件下被迫认罪的，其人身危险性相对较大；最后、自首是法定的从宽处罚情节，坦白虽也属从宽处罚情节，但在一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大。《刑法修正案（八）》

八、在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”3）立功

A、立功的概念广义：犯罪人有揭发他人犯罪行为，经查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为的情况狭义：在人民法院判决、裁定之前，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，经查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为的情况

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

【犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。】B、立功的条件第一、主体——犯罪分子第二、时间——犯罪分子实施犯罪行为到案后至人民法院判处刑罚前第三、实质——

一般立功的内容包括：（1）检举揭发他人犯罪行为，查证属实的；（2）提供侦破其他案件的重要线索，查证属实的；（3）阻止他人犯罪活动的；（4）协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的；（5）其他有利于国家和社会的突出表现的。

重大立功的具体情形有：（1）犯罪分子揭发他人重大罪行，查证属实的；（2）提供侦破重大案件的重要线索，经查证属实的；（3）阻止他人的重大犯罪活动的；（4）协助司法机关缉捕其他重大犯罪嫌疑人的；（5）对国家和社会有其他重大贡献等突出表现的。这里所说的“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”、“重大罪行”的标准，一般是犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚，或者在本省、自治区、直辖市或者在全国范围内有较大影响的案件等情况。第四、不能认定为立功的情况（A）虚假的检举揭发和案件线索；（B）检举揭发和案件线索是人所共知的事实；（C）通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获取的线索；（D）被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定获取的线索；（E）本人以往查办犯罪职务活动中掌握的线索；（F）从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的线索。

C、立功的刑事责任

（A）有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。（B）有重大立功表现的犯罪分子，可以减轻或者免除处罚。

【（C）犯罪后自首，又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。】

关于自首、立功、坦白的重要司法解释：1、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998年4月6日）法释【1998】8号2、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010年12月22日）法发【2010】60号

（三）刑罚裁量制度1、数罪并罚（1）数罪并罚概述刑法规定的一人犯有数罪而由审判机关依照刑法规定的原则和方法合并处罚的制度。数罪并罚的特点

1）没有数罪的存在，就没有并罚

2）数罪并罚中的数罪，均是发生在刑罚执行完毕以前

3）刑法对数罪的并罚，是按照法定的原则和方法进行的

意义

首先，充分体现罪刑相适应原则，达到刑罚目的；其次，准确地判处合适的刑罚，体现法律适用的准确性、稳定性；最后，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，有利于犯罪分子的刑罚执行。（2）数罪并罚的原则

1）数罪并罚原则概述吸收原则并科原则限制加重原则混合原则2）我国刑法中的数罪并罚原则

【第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。】《刑法修正案（八）》

十、将刑法第六十九条修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”A、对一人犯数罪，其中有一个罪或者几个罪被判处死刑和无期徒刑的，采用吸收原则

B、对一人犯数罪被判处有期徒刑、拘役、管制的，采用限制加重原则

【总和刑以下，数罪最高刑以上总和刑——有期徒刑—20年或25年拘役=1年管制=3年】

C、对一人犯数罪被判处几个附加刑的，采用并科（相加或分别）原则

3）数罪并罚的三种情况

A、判决宣告以前，一个人犯有数罪的，应当对所犯各罪分别量刑，然后按照刑法第69条规定的上述原则和方法，决定应当执行的刑罚。B、第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

即：判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，在数罪最高刑期以上、总和刑期以下，决定应当执行的刑罚，这就是数罪并罚计算刑期的“先并后减”方法。前罪：已判有期徒刑10年已执行：3年漏罪：应判有期徒刑15年“先并”：10年+15年=25年=20年

20年以下\18年（共处）

15年以上/“后减”：18年—3年=15年（还需再执行）C、第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

即：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，在数罪最高刑期以上、总和刑期以下，决定应当执行的刑罚。这就是数罪并罚计算刑期的“先减后并”方法。

前罪：已处有期徒刑10年已执行：3年犯新罪：应处有期徒刑15年

“先减”：10年—3年=7年（残余刑期）

“后并”：7年+15年=23年=20年

20年以下\18年（还需再执行）

15年以上/

共处：18年+3年=21年小结（三个“三”）

并罚数罪三种情况-判决前的数罪执行中的漏罪执行中的新罪数罪并罚三项原则-死刑无期用吸收有期拘役管制限制加重附加刑用并科刑期计算三个方法-三原则先并后减先减后并2、缓刑

（1）概念对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件地不执行原判刑罚的制度。

我国刑法中缓刑概念

人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据有关条件，认为暂缓执行原判刑罚确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行。若被暂缓执行刑罚的犯罪分子在缓刑考验期内没有犯新罪也没有发现漏罪，并且遵守缓刑考验监管制度，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行的制度。意义：

首先，适用缓刑，既表明了国家对犯罪分子及其犯罪行为的否定，同时又体现了对犯罪分子一定的宽大。其次，缓刑的适用，有利于避免短期自由刑的某些弊端，有利于充分实现刑罚的功能，符合刑罚经济的思想。再次，适用缓刑，有利于更好地实现刑罚的目的。最后，缓刑是实现刑罚社会化的重要制度保障。

（2）缓刑的适用

1）我国刑法中的缓刑适用条件

【第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。】

《刑法修正案（八）》

十一、将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：“（一）犯罪情节较轻；“（二）有悔罪表现；“（三）没有再犯罪的危险；“（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”【第七十四条对于累犯，不适用缓刑】

《刑法修正案（八）》

十二、将刑法第七十四条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”首先，适用缓刑的前提条件缓刑只是用于被判处拘役、三年以下有期徒刑，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。其次，适用缓刑的附加条件（禁制令）宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

最后，适用缓刑的排除条件

缓刑不能适用于累犯和犯罪集团的首要分子。

2）缓刑考验期被判处拘役或者三年以下有期徒刑的罪犯被宣告缓刑的法律规定的期间。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

（A）被判处拘役的缓刑考验期：最长为原判刑期以上一年以下，最短不得少于两个月；（B）被判处三年以下有期徒刑的缓刑考验期：最长为原判刑期以上五年以下，但最短不能少于一年。3）对缓刑犯的考察

第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。4）缓刑的法律后果

（A）根据刑法第76条规定和缓刑的实质要求，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，没有犯新罪，也没有发现漏罪，并且遵守刑法第77条的规定，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并由执行机关公开予以宣告；【第七十六条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。】《刑法修正案（八）》

十三、将刑法第七十六条修改为：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”

（B）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内又犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，刑法第77条的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定进行数罪并罚，决定执行的刑罚。

第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

（C）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，情节严重的，依照刑法第77条第2款的规定，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。【（第七十七条第二款）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。】《刑法修正案（八）》

十四、将刑法第七十七条第二款修改为：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”（3）战时缓刑制度

第449条在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。战时缓刑与一般缓刑A、适用对象不同B、适用时间不同C、适用的关键条件不同D、适用方法不同E、法律后果不同

（四）刑罚执行

1、刑罚执行概述（1）刑罚执行的概念和特征有行刑权的司法机关将人民法院生效的判决所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。

刑罚执行的特征

首先，其是将刑罚付诸实施的一项刑事司法活动其次，执行的前提和基础是人民法院生效的判决所确定的刑罚最后，执行的主体是国家有权行刑的司法机关（2）刑罚执行的原则

1）合法性原则

2）惩罚与改造相结合、教育与劳动相结合的原则

3）人道主义原则

4）个别化原则

5）效益性原则2、刑罚执行制度

（1）刑罚执行制度概述为了体现刑罚执行的原则，而在刑罚执行中所适用的办法。

特点

首先，刑罚执行制度的适用对象是构成犯罪、已经被判处刑罚的犯罪分子；其次，刑罚执行制度以判处一定的刑罚为前提，其本身均不能独立适用；最后，刑罚执行制度在我国一般只能减轻刑罚，而不能消灭刑罚的执行。（2）减刑1）减刑的概念对犯罪分子的原判刑罚予以减轻的刑罚执行制度。在我国刑法中，减刑是指对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者立功表现，将其原判刑罚予以适当减轻的一种刑罚执行制度。【创新】2）减刑的条件

第七十八条被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：（一）阻止他人重大犯罪活动的；（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（三）有发明创造或者重大技术革新的；（四）在日常生产、生活中舍己救人的；（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（六）对国家和社会有其他重大贡献的。【减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。】

《刑法修正案（八）》

十五、将刑法第七十八条第二款修改为：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：

“（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

“（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；

“（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”

第七十九条对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。条件

（A）适用减刑的前提条件【刑种】

（B）适用减刑的实质条件

【“确有悔改表现”

“确有立功表现”】

（C）适用减刑的限制条件（D）适用减刑的程序条件C、区别

（A）减刑与改判改判是对有错误的判决的纠正，即对在认定事实或者适用法律上有错误的判决，依照第二审程序或者审判监督程序予以撤销，重新作出正确的判决。减刑则是在肯定原判决的基础上，根据法定的条件和程序，将原判刑罚予以适当减轻。它适用于判决确定后的已决犯。

（B）减刑与减轻处罚减轻处罚是法院对具有法定或者酌定减轻处罚情节的犯罪分子，依法在法定最低刑以下判处刑罚。它适用于判决确定前的未决犯。减刑则是在判决确定以后、刑罚执行过程中，由于正在服刑的犯罪分子具备了法定的某些条件，而将原判刑罚予以适当减轻。它适用于判决确定后的已决犯。（3）假释1）假释的概念

对在押犯罪分子附条件地予以释放的刑罚执行制度。【第八十一条被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。】《刑法修正案（八）》

十六、将刑法第八十一条修改为：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”

我国刑法中的假释，是指被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其确有悔改表现，不致再危害社会而附条件地将其提前释放的刑法执行制度。

假释是一种奖励制度，是对投入监狱强制劳动改造的罪犯主动遵守监规，努力学习政治、文化、技术，完成和超额完成生产任务、检举、揭发、阻止他人犯罪活动的立功表现的奖励，因此，适用于被判处较长刑期的犯罪分子。2）假释的条件

A、适用假释的前提条件

B、适用假释的实质条件“确有悔改表现”、“没有再犯罪的危险”

C、适用假释的排除条件（第81条第2款）对累犯以及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪被处十年以上有期徒刑，无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

D、适用假释的时限条件被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

E、适用假释的程序条件第82条对于犯罪分子的假释，依照本法第79条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。3）对假释犯的考察

A、假释考验期第八十三条有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。

假释考验期限，从假释之日起计算。B、假释考察事由

第八十四条被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守监督机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。C、假释考察办法

（《刑法修正案（八）》）

十七、将刑法第八十五条修改为：“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”4）假释的法律后果

第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。【被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。】

十八、将刑法第八十六条第三款修改为：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。”

——《刑法修正案（八）》三种“可能”

A）被宣告假释的罪犯，在假释考验期内没有犯新罪，也没有发现漏罪，并且遵守监管规定，假释考验期满，原判刑罚就认为执行完毕；

B）被宣告假释的罪犯，在假释考验期内又犯新罪，或者发现漏罪，那么，应当撤销假释，将原罪的残余刑期（对于原判有期徒刑的，是指被宣告假释时的所有残余刑期；对于原判无期徒刑的，则应当是恢复终身监禁）和新罪或者漏罪的刑期实行数罪并罚，即对新罪实行“先减后并”的方法，对漏罪实行“先并后减”的方法；

C）被宣告假释的罪犯，在假释考验期内，违反法律、行政法规或者国务院哟管机关关于假释的监督管理规定，尚未构成新的犯罪，应当依照法定程序撤销假释，收监执行尚未执行完毕的刑罚。另外，如果犯罪人被判处附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利从假释之日起执行。最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定

（2014年4月10日）

法释〔2014〕5号（五）刑罚消灭制度

1、刑罚消灭概述（1）刑罚消灭的概念由于法定的或事实的原因，致使司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。（2）刑罚消灭的事由

1）刑罚裁量权的消灭事由

A、犯罪人在判决前死亡；

B、自诉案件的自诉人撤诉；

C、犯罪人在判决前获得赦免。

2）刑罚处罚权的消灭具体事由有如下八种：

A、犯罪人在判决后或在刑罚执行过程中死亡；

B、人民法院判决的刑罚执行完毕；

C、被判缓刑的犯罪人缓刑期限届满，依法宣告原判刑期不再执行；

D、犯罪分子获假释，假释考验期限届满，原判刑期执行完毕；

E、犯罪人虽负有刑事责任，但因免于刑事处罚而无刑罚执行；

F、犯罪人在刑罚执行过程中被大赦，原判刑期终止执行；

G、犯罪人在刑罚执行过程中被宣告特赦；