签订劳动合同时的风险管控

签订劳动合同的风险管控重庆君毅律师事务所主任律师

重庆威凌盾企业管理咨询有限公司首席顾问

2017年8月重庆君毅律师事务所.目录岗位、工资待遇的约定不应过于刚性工资项目列入要点签订竞业限制协议的三要素违约金试用期合同条款与管理制度应当一致处罚条款的约定方式通知、送达方式条款的必要性重庆君毅律师事务所

.一、岗位、工资待遇的约定不应过于刚性

案例1：

一地产公司与邓某签订《劳动合同》，并约定：聘请邓某担任销售总监，年薪30万，每月预付1万元（税后），其余年底支付。

当年底，因房地产行业不景气，销售未达预期，公司以未完成销售业绩为由未支付邓某当年剩余工资。邓某提起劳动人事仲裁。重庆君毅律师事务所.

弊端：

岗位、工资待遇过于刚性，一旦发生因经营管理需要调整岗位、工资时，则会导致单位处于无法行使用工自主权的不利境地。

应对措施：

1、合同约定不易过细。

2、要有相应的制度支持。如岗位考量化标准、报酬与绩效挂钩制度、调岗调薪标准等公司管理制度。重庆君毅律师事务所.二、工资项目列入要点

案例2、

王某是一家制造公司的员工，工资为计件工资。公司财务每月底统一计算工资总额由员工核对签字后打卡支付。王某平时为多完成任务，经常在下班后或周末生产。之后公司因经营需要裁员，公司与王某解除劳动关系并支付了经济补偿。但王某以公司未支付加班工资为由申请仲裁。

仲裁中，公司提交的工资表中仅有工资总额，仲裁委认定未支付加班工资支持了王某的请求。重庆君毅律师事务所.

工资表中没有必要的项目列入，易导致赔偿发生。尤其是如无法证明加班费已支付的事实，则可能需另行支付加班费。

工资表中，按项目的重要性，顺序如下：基本工资、岗位津贴、加班工资、社会保险、高温津贴、全勤奖、考核奖金、工龄工资、交通津贴、通讯津贴、住房津贴，带薪年休假工资等。

建议：除基本工资、加班工资、带薪年休假工资外，其他项目在工资表中最好用“补助”体现！重庆君毅律师事务所.三、签订竞业限制协议的三要素

《劳动合同法》第二十四条：

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。重庆君毅律师事务所.要素1、主体范围

与普通劳动者签订竞业限制协议，法律并不禁止，但会给用工单位带来不少的经济补偿金的法律责任。

保密和竞业限制的范围：高管、技术核心、财务负责人重庆君毅律师事务所.要素2、经济补偿

签订竞业限制协议需依法支付劳动者经济补偿，合同中对金额、支付方式约定不明的，属效力待定合同。劳动者有权选择是否履行。

经济补偿的标准在司法实践中按劳动者离职前十二个月平均工资的30%支付（但不低于最低工资标准）。约定过底或未约定，劳动者在履行竞业限制后有权要求调整或者支付。重庆君毅律师事务所.要素3、期限

《劳动合同法》第二十四条明确规定竞业限制的最长期限为两年。

超过两年的无效。重庆君毅律师事务所.四、违约金

案例3：

某公司为避免劳动者随意离职，在劳动合同中约定：甲、乙双方在合同有限期内均不得无故解除本合同，否则，违约方应当支付对方违约金5000元。

问：该约定的效力？为什么？重庆君毅律师事务所.劳动合同法

第二十五条：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

二十二条规定的是专项培训

二十三条规定的是保密和竞业限制

对劳动者无效，但对用工单位有效！！重庆君毅律师事务所.五、试用期

重庆君毅律师事务所.错误1、试用期过长

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款：

A：合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；

B：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；

C：三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

重庆君毅律师事务所.

错误2、多次约定试用期

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款：

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

重庆君毅律师事务所.错误3、不应约定试用期而约定试用期

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第三款：

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

重庆君毅律师事务所.六、合同条款与管理制度应当一致

案例4

某公司在《员工守则》中规定：无故旷工3天，公司有权解除劳动关系。但在与员工签订的劳动合同中却约定无故旷工5天公司可以解除劳动合同。

后有一员工旷工了4天，公司是否可以解除劳动关系？

重庆君毅律师事务所.劳动争议司法解释（二）规定：

用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

重庆君毅律师事务所.七、处罚条款的约定方式

甲公司《员工守则》中有如下规定：

第七条：迟到、早退一次罚款20元。

第八条：旷工一天罚款100元。

用工单位可否对劳动者进行罚款处罚？重庆君毅律师事务所.注意事项：

公司管理制度、劳动合同中，有关公司可以对员工罚款的约定是无效的。

建议：

设置考核奖金等方式进行应对，如违反管理制度，可减发考核奖金等。

重庆君毅律师事务所.八、通知、送达方式的必要性

重庆君毅律师事务所.规定：

企业和职工解除劳动关系必须将解除劳动关系通知书直接送达或者邮寄送达或者公告送达劳动者本人。

未依法通知，劳动关系未解除依然存在。

重庆君毅律师事务所.送达的方式：

1、直接送达；

2、直接送达有困难的可以邮寄送达。

3、只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。

遵循对职工负责的原则。

能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采取公告方式送达，视为无效。

重庆君毅律师事务所.

谢谢