英美法系的形成及其特点(终极版)分解教学文案

英美法系的形成及其特点(终极版)分解9、《外国法制史》（第三版）林榕年叶秋华等著中国人民大学出版社10、《西方法律史》何勤华贺卫方著法律出版社11、《英美法原论》高鸿钧等著北京大学出版社12、《英国法的域外移植——兼论普通法系的形成和发展特点》高鸿钧载于《比较法研究》1990年第3期13、《罗马法与日耳曼法──西方两大法系特点之比较研究》饶艾载于《法商研究》1995年第5期14、《法系与推理》陈兴良载于《人民检察》2005年第7期15、《在演绎与归纳之间——比较法视野中的两大法系》马可载于《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2005年5月一、英美法系的定义

二、英美法系的形成

三、英美法系的特点1、普通法——英美法的精髓2、衡平法——普通法的臂膀3、革命和改革——保持判例法传统1、定义2、分布讲解提纲1、以判例法为主要法律渊源2、法官在法律发展中起重要作用3、注重程序的“诉讼中心主义”4、没有划分公法和私法的界限5、独特的概念术语和技术风格1、英美法系的基础2、英国法的移植——英美法系割据天下一、英美法系的定义

1、定义

英美法系（Anglo-AmericanLawSystem）,是英国的普通法、衡平法和制定法为基础，融入罗马法、教会法以及中世纪商法的若干原则而逐步形成的一个世界性的法律体系。从法律渊源上看，其有三种渊源：普通法、衡平法和制定法。从地域来上看，其有英国及仿效或继受英国法的其他国家或地区的法律制度组成。从时间上看，其经过了数百年的时间逐步形成和发展起来的一个世界性的法系。2、英美法系的分布欧洲英国爱尔兰美洲美国加拿大非洲冈比亚尼日利亚加纳肯尼亚乌干达赞比亚亚洲印度马来西亚新加坡香港巴基斯坦大洋洲澳大利亚新西兰英国法是基础，英美两国的法律是核心，英国、美国、澳大利亚、加拿大和新西兰的法律制度是骨干。二、英美法的形成（一）英美法系的基础1、普通法，英美法的精髓；衡平法，普通法的臂膀；革命和改革，保持判例法传统。英国法起源于盎格鲁撒克逊时期的日耳曼习惯法。诺曼征服以后，在原有地方习惯法的基础上形成了普通法，通行于全国。随着商品经济的发展，十四世纪又形成了与普通法并列的衡平法。二者都采取判例法的形式，采用“遵循先例”的原则。与此同时，制定法也慢慢发展起来。十三世纪末，英国议会形成，拥有立法权，制定一系列法律。十八世纪以后，英国政府的委任立法权不断扩张。这使得英国制定法的数量成倍增加。（二）英国法移植——英美法系割据天下

英国资产阶级革命后，率先进行第一次产业革命，使其成为世界头号资本主义强国，于是试图征服世界，积极对外侵略扩张，建立“日不落帝国”。与此同时，曾偏安一隅的英国法，也便不断移植到域外。经过长期的移植和逐渐被其他国家或地区所接受，以英国为核心形成了普通法系。从一定意义上来说，英国法向域外移植的过程也就是普通法系得意形成和发展的过程。在这个过程中，因为遇到不同的社会环境而采取不同的方式，具有不同的结果。1、移居型殖民地的法律移植

在英国殖民者进入之前，某些地区尚未进入文明时代，那里没有国家和法律，例如澳大利亚、新西兰和英属北美殖民地便属此类。英国建立殖民地的主要目的在于鼓励移民，并从这些殖民地拓殖中，获得贸易和税收等经济性回报。在这种殖民地，英国移民把英国法直接带到那里并适用。当然殖民地的原住民则继续遵守自己的习惯或习惯法。

以澳大利亚为例：1770年英国人在澳洲东南岸登陆，定名该地为新南威尔士，其后殖民地范围不断扩大，到十九世纪中期已遍及澳大利亚各地。1787年根据英国政府授权，在新南威尔士建立刑事法院，适用英国刑事法律。1823年确立适用英国法律的民事法院。1826年新南威尔士等四个殖民区正式成立，英国颁布《澳大利亚司法条例》，规定凡1828年7月15日在英格兰生效的普通法和制定法，在这些殖民区以有效。1829年成立西澳大利亚1834年成立南澳大利亚，并规定其成立时在英国有效的法律同时在这两个殖民区发生效力。除此，英国议会有权制定适用澳大利亚的特别法，而殖民区有立法权的机构制定的法律不得同英国法律相抵触；英国枢密院司法委员会是各殖民区法院的最高上诉审级，英国法院的判决特别受到各殖民区法院的尊重。1855年各殖民地制定宪法并获得英国议会确认。1901年澳大利亚联邦成立时，英国的法律在那里已被成功接受。（补充北美）2、征服型殖民地的法律移植征服型殖民地又称为割让型殖民地，根据具体情况可分为两类：一是“半文明地区”殖民地，二是“文明地区”殖民地。（1）“半文明地区”殖民地自17世纪中叶，在同其他西方列强的竞争中，英国在非洲取得殖民优势。17世纪后期，英国就成为最大的奴隶贸易国，其将掠自非洲的大量奴隶贩往北美殖民地。但在十九世纪七十年代以前，殖民者只是在非洲沿海地区建立据点，设置商站，进行掠夺性贸易，并没有深入到撒哈拉以南开拓大片殖民地。三角贸易

从19世纪70年代开始,英国同其他西方列强对非洲进行大规模殖民瓜分。到十九世纪末瓜分完毕时,英国抢占的殖民地最多。在非洲，英国所遇到情况较为复杂，被占领前，有的地区处于原始社会,有的进入奴隶社会，有的已跨入封建社会。各地通行习惯法，并有负责实施它们的组织。英国对那里采取所谓“间接洽理”政策，以保护国的形式，使当地居民在其监督下自治自理实际上，统治权仍操于国之手。根据英国枢密院的命令或殖民地政府的决定，英国法相继被输入到这些殖民地。相继采用同时期在英国生效的普通法、衡平法和制定法。其他英属非洲殖民地也通过类似的方式接受了英国法。但当地的习惯法和伊斯兰法以及适用习惯法的传统法院仍被保留下来。本世纪五十年代末以来，前英属非洲殖民地相继独立，但它们仍保留在英联邦之内。不过，英国法并不自动在这些国家生效，大多数国家都通过当地政府的立法规定接受英国法。（2）“文明地区”殖民地在英国法输入前，这些国家或地区已有较发发达的文化和法律制度，属于这一类的国家或地区又有一下四种情况。第一，前殖民地时期原有的文化和法律较发达。如印度和香港。第二，该国家当地固有社会文化发展程度较低，但在受到英国法影响之前，已接受了欧洲其他国家的法律。属于这一类的有加拿大、菲律宾、南非和斯里兰卡等。第三，有些国家，在英国法律发生影响之前，不仅本国或本民族的法律较发达，而且已接受了其他外来法律。这种类型的典型是日本和以色列。第四，普通法系园地的几枝“异株”。这主要是指苏格兰、美国的路易斯安娜州和加拿大的魁北克省，它们是普通法法系国家中的大陆法系领地，但这几块领地以不断受到普通法的侵袭。小结：英国法域外移植的原因第一、英国法在域外传播，同英国近代以来的对外殖民贸易、军事侵略和殖民统治紧密联系。第二、在大多数殖民地，缺少发达的法律制度。第三、在殖民贸易中，当地法律不适合用于解决英国人之间的纷争，于是英国人首先将本国法作为“属人法”，带到他们所到之处。第四、殖民地上层的一些有识之士，不满于英国殖民掠夺和统治，试图通过采用英国的法律制度，实现该国家或民族法律制度的统一和现代化。三、英美法系的特点1、以判例法为主要法律渊源英美法系以判例法为主要渊源，这是与大陆法系和其他法系相比较为突出的特点。这个特点根源于英国以判例法为基础的传统，即以“遵循先例为原则”，上级法院的判例对下级法院审判类似案件时具有法律上的约束力。判例法具有稳定性和灵活性的特点，而且跟实践联系密切，能够形成一个丰富详尽的法律原则体系，因而在英国具有强大的生命力。英美法系的普通法和衡平法都是判例法，制定法虽然数量逐渐增多，但是缺乏系统性和逻辑性，只能作为判例的补充。2、法官在法律发展中起重要作用在大陆法系，法官只有执行法律的义务，而不能创制法律。而英美法系的法官虽然在理论上不能创造或增加法律，但在司法实践中却发挥着非常积极的作用。判例法本来就是从法官的长期审判实践中形成和发展起来的。某项判决一经法官作出，不仅对该案具有法律效力，而且对以后的案件也具有约束力。在没有先例的情况下，法官的判决就是先例；在有先例的情况下，法官可以对先例进行扩大或限制解释，根据实际情况发展其中的规则。这就是“法官造法”的过程。即使是制定法的适用，也一样离不开法官的解释。马歇尔大法官3、注重程序的“诉讼中心主义”英美法系非常重视程序法。英国中世纪奉行诉讼中心主义，采用令状制，“无令状即无权利”。在程序法和实体法的关系上，适用“程序优于权力”原则。法官、律师和法学家对解决争议的方法和技巧注重大大超过了对实体法权利的关注。虽然现今实体法受到重视，但是由于诉讼中心主义在英国统治长达数百年之久，影响人就很深。当今英国和美国强调“正当程序”原则，法院判决如果违反程序法将被宣布无效。5、有独特概念术语和技术风格在英美法系中，有很多概念术语是由法官们在司法实践中独创的，如侵害（trespass）、财务委托（bailment）、令状（writ）、禁止翻供（estoppel）、对价（consideration）等。如果对英国法没有深入了解，很难准确理解和把握它们的含义。与大陆法系使用演绎的法理推理制作判例技术风格不同，英美法系法院的判例采取归纳法。大陆法系的判决以法院的名义作出，简明扼要；英美法系的判决以法官个人名义作出，法官的不同意见在其中都