第二章合同的成立

第二章合同的成立第一节合同的订立、成立与生效一、合同的订立是指要约、承诺的全过程，通俗地讲，就是当事人接洽、协商到达成协议的全过程。二、合同的成立是指当事人签署合同或达成合同、侧重于订立合同这个过程的一个结果。三、合同的生效是指合同对当事人产生法律上的约束力。1第二节要约与承诺合同法第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

一、要约(Offer)

案例1：广东华成公司在报纸、杂志上刊登广告，声称：心灵付出，为纪念本公司成立50周年，推出优惠价黄金项链。项链为24K金，重10克，每条售价1000元。广告详细介绍了项链的特点，并有彩色图形作辅助说明。广告称，欲购者请汇款至本公司，本公司将在一周内将项链寄出。广告一个月内有效。2

北京李某爱好收藏项链，见广告后即寄1000元给华成公司。一周后被告知黄金项链是限量销售，已经全部售出。李某遂向消费者协会反映，并要求华成公司承担违约责任。

【问题】

华成公司的广告是构成要约？李某与华成公司之间是否成立项链买卖合同？

3（一）要约的概念要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价。《合同法》第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：⑴内容具体确定；⑵表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”4（二）要约的有效条件1、要约是具有订约能力的特定人作出的意思表示。2、要约必须具有订立合同的意图。3、要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。4、要约的内容必须具体明确。5、要约必须送达到受要约人。5（三）要约与要约邀请的区别1、要约邀请——又称为要约引诱。

《合同法》第十五条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”62、区分标准（1）依法律的规定作出区分。（2）根据当事人的意愿作出区分。（3）根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分。（4）根据交易习惯及当事人历来的交易做法来区分。7（四）要约的法律效力1、要约开始生效的时间

《合同法》第十六条：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”82、要约的存续期间(承诺期限)

要约期限由要约人决定，如果要约人没有决定要约的期限，只能根据要约的具体情况来确定具体合理期限。3、要约法律效力的内容（1）对要约人的拘束力（形式拘束力）是指要约一经生效，要约人即受要约的约束，不得随意撤销要约或对要约随意加以限制、变更和扩张。（2）对受要约人的拘束力（实质拘束力）是指受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。9（五）要约的撤回和撤销

1、要约的撤回

《合同法》第十七条：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”102、要约的撤销（1）要约撤销的含义

《合同法》第十八条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”（2）要约不得撤销的情形

《合同法》第十九条：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”11（六）要约失效

《合同法》第二十条：“有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”12

二、承诺(Acceptance)

案例2：

2002年5月6日上午10时40分，天津开发区的富达公司的董事长周某以公司名义给贵阳侨力飞公司以电子邮件方式发出一份要约，要求购买一批贵阳当地的特产。要约中规定侨力飞公司应当在10天内答复。要约中还提出，如果就履行合同发生争议，任何一方可以到合同成立地法院起诉。13

侨力飞公司总经理卫某在5月7日晚上11点23分在家中上网，查阅到了这份要约，于5月16日下午以侨力飞公司的名义发出电子邮件，表示完全接受要约。邮件5点49分发送成功。周某出差到西藏拉萨，于5月17日上午10点30分查阅到了这份承诺。6月1日，侨力飞公司按照要约的要求向天津发货，并电话通知天津富达公司，富达公司电话中要求停止发货，理由是侨力飞发出承诺已经超过了承诺期限，双方之间的合同没有成立。

14【问题】（1）合同是否成立；（2）如果合同成立，于何时成立；（3）如果合同成立，于何地成立？

15（一）承诺的概念

《合同法》第二十一条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”（二）承诺的生效要件

1、承诺必须由受要约人向要约人作出。

2、承诺必须在规定的期限内到达要约人。

16超期承诺一般无效，但是注意两种特殊情况：A：《合同法》第二十八条：“受要约人超过承诺期限内发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”B：《合同法》第二十九条：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受承诺的以外，该承诺有效。”173、承诺的内容必须与要约的内容一致。如果二者内容不一致，承诺一般无效。A、受要约人对要约内容作实质性变更的，承诺无效，而构成新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。B、非实质性变更的效力问题。对于非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。184、承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。5、承诺的方式必须符合要约的要求。《合同法》第二十二条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”19（三）承诺的期限1、对承诺期限的理解《合同法》第二十三条：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”202、承诺期限的计算方法合同法规定了计算承诺期限三种方法：A、信件要约载明了日期的，自该日期计算；B、信件未载明日期的或以电报作出要约的，自信件投寄日期或电报交发日期开始计算；C、要约以电话、传真等方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人开始计算。21（四）承诺撤回

《合同法》第二十七条：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”由此可见，承诺的撤回，是指承诺人或受要约人在承诺生效以前阻止承诺生效的行为。撤回承诺的通知必须在承诺生效之前或者同时，即不晚于承诺到达要约人，方能产生撤回承诺的效力。22第二节关于合同订立的

其他重要问题一、当事人的主体资格或者缔约能力问题《合同法》第九条第1款规定：“当事人订立合同应当具有民事权利能力和民事行为能力。”民事权利能力——是民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享受民事权利和承担民事义务的资格。民事行为能力——能够以自己的行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。

23二、委托代理人订合同的问题当事人可以委托代理人订立合同。为避免纠纷，防止损失，代理权限和代理范围应当明确。24三、合同形式的问题《合同法》第十条第1款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”1、书面形式《合同法》第十条第2款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”2、口头形式即时结清的合同一般用口头形式。253、其他形式——是指书面形式、口头形式以外的合同形式。在实践中要根据具体情况来判断其他形式的具体体现。实际履行是一种典型的其他合同形式。《合同法》第22、26、36、37条表明实际履行行为构成合同的一种其他形式。26四、合同内容的问题1、主要条款《合同法》第十二条第1款：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：⑴当事人的名称或者姓名和住所；⑵标的；⑶数量；⑷质量；⑸价款或者报酬；⑹履行期限、地点和方式；⑺违约责任；⑻解决争议的方法”。2、示范合同文本《合同法》第十二条第2款：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。27五、合同成立1、合同成立的含义合同成立是指受要约人以承诺的形式接受要约的内容或当事人签署合同书等文件。概括地说，合同成立是指当事人就合同内容达成一致。282、合同成立的时间（1）《合同法》第二十五条：“承诺生效时合同成立。”（2）当事人签署合同书时，合同成立（《合同法》第三十二条）。（3）当事人签订确认书时，合同成立（《合同法》第三十三条）。（4）一方作出履行行为，对方接受的，合同成立（《合同法》第三十六条、）第三十七条）。（5）据国家指令性计划或国家订货在任务订立合同的，其成立依照国家法律、法规办理。293、合同成立地点（1）承诺生效的地点为合同成立的地点。（2）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。30六、格式条款的有关问题本章所讲格式条款包括格式合同。1、格式条款的特征（《合同法》第三十九条）（1）格式条款是一方当事人预先拟定的，并且不与对方当事人协商即载入合同。（2）格式条款是为了重复使用的目的而拟定的。312、提供格式条款的一方当事人的特别义务第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

32提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

333、格式条款的效力提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。34案例:某快递公司接受委托运送一箱半导体二极管器件到成都一家电子器材公司。运单正面，用深色粗体字印刷“填写本单前请阅读背面说明条款，您的签名意味着您已阅读并接受约定”。运单背面是12个条款,其中第10条的内容是如果货物丢失,最高赔偿额为运费的5倍。35快递提单上约定货到付款，运费总金额60元。此后1小时左右，托运人接到快递公司送货人员的电话，说货物在运送途中被窃。事发后，双方进行交涉。快递公司承认货物丢失责任，并表示愿意按快递提单背面协议所列明的运费5倍进行赔偿。但托运人不同意，称自己没有看到上述内容，向法院起诉，要求快递公司赔偿货损20760元。关于运费5倍赔偿的内容是否有效？该内容是否可以撤销？快递公司应赔偿多少钱？

36法院判决：托运人虽已签名表示阅读并接受运单背面说明条款的约定，但该条款有12条之多，其中限制赔偿责任的格式条款为第10条，未用突出字体显示，不易辨别，不足以表明快递公司已特别针对限制赔偿责任条款，采取合理方式，尽到了提示和说明义务。因此，关于运费5倍赔偿的条款应予撤销，快递公司应赔偿托运人实际损失。374、格式条款的解释问题关于当事人就格式合同的理解发生争议，合同法第四十一条规定了三种解释方法：（1）按照通常理解予以解释。（2）格式条款有两种以上的理解时，应当作出不利于格式条款提供方的那种解释。（3）格式条款与非格式条款不一致时，应以非格式条款为准。385、现实生活中的主要格式合同（1）房地产买卖合同（2）电信合同（3）供水、供电、供暖合同（4）保险合同（5）银行借贷合同（6）与各类银行卡有关的合同（7）旅客、货物运输合同39某城郊结合部有一小型杂货市场，系某地村委会于1997年以王某等20个最初经营户预交的两年租金所建。两年来，杂货市场生意一般，杂货市场所处地段的房租也无较大变化。1999年5月12日，即租赁合同到期前一个月，村委会书面通知王某等经营户于1999年6月30日到村委会办公室续签合同，通知无其他条款内容。此后，王某等为继续经营作了大量准备。但当王某等去续签合同时，却被告知村委会将通过公开招、投标的方式来决定新一轮的租赁户。双方协商未果，王某等遂起诉至法院，要求判令村委会履行合同并赔偿损失。40七、缔约过失责任1、缔约过失责任的含义缔约过失责任是指缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法应当承担的责任。所谓先合同义务，是指缔约人在协商、谈判、订立合同过程中基于互相信赖关系而产生的适当注意的义务，而不是合同有效成立以后产生的义务。先合同一般包括互相协助、互相照顾、互相保护、诚实信用等义务。412、缔约过失责任的基础——互相信赖关系与诚实信用原则3、缔约过失责任的构成要件缔约人的行为构成缔约过失责任，必须具备以下要件：（1）缔约人一方违反先合同义务；（2）未违反先合同义务者受到损失；（3）违反合同义务与损失之间存在因果关系；（4）违反先合同义务者有过错；在一般情况下，先合同义务自要约生效时开始产生。424、缔约过失责任的具体类型（1）擅自撤销要约时的缔约过失责任；（2）缔约之际未尽通知等项义务给对方造成损失时的缔约过失责任；（3）缔约之际未尽保护义务侵害对方的人身权、物权时的缔约过失责任；（4）合同不成立时的缔约过失责任；（5）合同无效的缔约过失责任（《合同法》第五十八条）；（6）合同被变更或被撤销时的缔约过失责任；（7）无权代理情况下的缔约过失责任。435、合同法规定的缔约过失责任合同法第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。44八、在合同订立过程中侵犯对方商业秘密的责任

《合同法》第四十三条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”452007年9月30日，驾驶员吴某(化名)与中国平安财产保险股份有限公司垫江支公司(以下简称垫江保险公司)签订了《机动车辆保险合同》，险别为商业第三者责任险、车辆损失险。

2007年10月2日，吴某驾驶其投了保的渝GB1258车辆行驶于成渝高速公路大安至永川路段时，与行人苏某(化名)发生交通事故致其抢救无效死亡，并致渝GB1258车辆损坏。同年1月5日，重庆交警部门认定车辆驾驶人吴某不承担本次交通事故责任。462008年7月4日，事故当事方苏某的亲属向重庆市永川区人民法院提起诉讼，该院以机动车一方没有过错承担不超过百分之十的赔偿责任为由，判决吴某赔偿27684.9元并负担案件受理费233.5元，共计27918.4元；以保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿为由，判决垫江保险公司赔偿10000元。判决后，吴某向垫江保险公司索赔损失共计38028.4元。垫江保险公司仅赔偿了交强险范围内的10000元，对于吴某的其他损失则以保险合同中的“保险车辆方无事故责任的，本公司不承担赔偿责任”这一无责免赔条款为由，拒绝赔付。吴某索赔未果，遂诉至法院。47法院认为，本案双方争议所涉无责免赔条款位于《中国平安机动车辆保险条款(2007版)》“赔偿处理”之下而非“责任免除”之下，而保险人在机动车辆保险单仅明示告知“请详细阅读保险条款特别是责任免除和投保人、被保险人义务”，而该免责条款处于非明显的位置，也不属明示告知应详细阅读的内容。因投保人处于非专业的水准，依其认知能力，原告无法准确理解并引起足够注意，故应认定保险人未尽到提请注意及明确说明之义务。此外保险人作为提供格式条款的一方，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，然而其设定的无责免赔条款在客观上免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，依法亦应认定为无效条款。482009年7月6日，法院综合案情和法理后认定，“保险车辆方无事故责任的，本公司不承担赔偿责任”的条款无效，对合同双方不产生法律效力。垫江保险公司应赔偿吴某商业第三者责任险27918.4元、车辆损失险8560元，共计36478.4元。492008年8月26日，蔡先生在永安财产保险股份有限公司云南分公司（下称保险公司）盘龙营销部花了4000多元为自己新购置的本田车购买了机动车交通事故责任强制保险、车辆损失险等多项保险。2009年7月19日凌晨3点，一辆哈飞小轿车闯红灯冲向了蔡先生的车辆，昆明市公安局交通警察支队一大队认定，对方车主赵某承担此次事故的全部责任。蔡先生找到保险公司，而对方称双方保险合同约定，保险车辆方无事故责任的，保险公司不承担