2023年转型中国的法律体系建构(三)研究与分析

人民水行政主部门建立水土保持转型中国的法律体系建构(三)二、中国当下法律体系建构的主要技术特点对于中国特色法律体系的特点立法当方面已经有明确的概括主要是以下五个方面：(1)在指导思想上表达了马列、毛思想、理的指导;(2)在本质上表达了性质和“〞重要思想的要求;(3)作为正在建立成长中的法律体系表达出稳定性与变动性、阶段性与前瞻性、原那么性与可操作性的统一;(4)作为单一制构造的表达了统一性与多层次性的结合;(5)作为有五千年历史的文明古国以及不断改革的社会表达了继承中国法律传统与学习借鉴外国有益经历的统一。“五个方面的特征作为一个整体充分说明我国的法律体系是中国特色的法律体系与其他的法律体系有本质的不同。〞分析起来看立法当方面所说的特征主要涉及的是中国特色法律体系在本质内容、根本价值取向方面的特点而这样一些特点的提醒那么是与其他法律体系的区别。有比较才有鉴别对任何事物特点的认识其功能都在于标识自身、区别他者因此都是在比较的意义上说的。下面我想顺着立法当比较的思路就迄今为止中国尤其是立法当在法律体系建立的认识和理上所表现出的主要技术特征做如下四个方面的概括即理性的建构思路、色彩、立法中心-行政配合的运作形式以及简约的风格。应该特别说明的是：(1)由于中国尤其是立法当所说的“法律体系〞在构成技术上主要涉及的是法律渊源、法律分类和法律位阶等概念本文所及的技术特征也主要限于这些方面;(2)本文就技术特征所做的比较既是在不同于他国意义上的比较也是在不同于学界相关理研究状况意义上的比较;(3)本文就中国官律体系认识和理所扣的四个“帽子〞尽多处用上了带有和哲学色彩的“〞一词但根本意图还是在于法律或法治技术上的分析不宜在理解上过度引申。(一)理性的建构思路中国尤其是立法当在法律体系的认识和理上首先表现出来的技术特征是在根本思路上所呈现的理性的建构态度。在这种态度下立法者从事和完成法律体系建立的才能和手段被肯定经过事先的立法努力而达成自足圆满的法律体系的目的被确信——事在人为、志在必成。而这与我们所看到的其他(除去前苏联)的景象明显不同既不同于普通法系也有别于大陆法系。普通法系可以说在法学理和制度理上都根本找不到与中国相当的包罗整个制定法、构造严整的“法律体系〞概念。这些当然也有自己的现实用的法律系统和成熟的法律运作机制但从其普通法、衡平法和制定法的生长过程看表现出在一个漫长的历史过程中经历的、自然而散漫的特征。由于各种原因在历史上甚至直到今天法治理和理中的体系化思路(如“编纂〞等)一直被疑心和抵抗。比较法学者的研究说明：“英国的法律技术热衷于精细而现实地探究生活问题并倾向于在详细的历史关系中处理这些问题而不是系统或抽象地考虑它们。〞在一位来自欧洲大陆的法律家看来“诸如民、商、民事诉讼和经合理安排的完好的法律概念构造都是绝对必不可少的而许多这些东西他在英国法律生活中却看不到。〞大陆法传统尤其国的法学理和制度理中最能照应中国的“法律体系〞现象的是有关编纂、法律位阶的概念。编纂的观念以及作为其理结果各种“〞和“法律全书〞如罗马法大全、法国民、德国民、“六法全书〞等皆表达了将法律体系化或系统化的努力确信立法者的理性倚重语言确实定性和形式逻辑的力量(如法律概念形成上的类型化作业法律概念运用上同一律、矛盾律、排他律和充分律的遵行等[3])。法律位阶的理那么主要从纵、横两个方向对各种法律或法律渊源的关系进展了效力等级和互相依存意义上的梳理整合以求法律的融洽自足。这些也是中国法律体系建立思路中主要考虑的内容。但进一步辨析看来中国在构建法律体系过程中所涉及的“法律位阶〞的系统化作业方面似乎做了减法将法律或法律渊源根本限于各种抽象一般的法形态而不涉及非的性以及各种详细个别的形态(后文还将涉及此问题)。与此不同在与“编纂〞概念相关的方面中国的法律体系构建活动那么做了一个很大的加法。中国努力构建的“法律体系〞显然范围更为宏大按照法律体系-法律部门-法律部门的分支-(和单个法律)[4]-法律的概念序列作为编纂对象的“〞层次比较低其中所包含的理性建构的力度也相形要弱。而且值得注意的是欧洲各国的编纂似乎都前置有一个对传统习惯法的甄别、记录和整理的过程充满了经历色彩的历史选择(最有代表意义的是萨维尼的历史法学派的理和理)。从标识方面看也没有看到“法律体系形成〞的明显声称。从社会现代化的角度看中国属于后发现代化与许多已经完成现代化的兴旺相比在各个方面皆有“赶超〞的特点。在法治和法律体系的建立方面也不列外。假设按预先设想到2021年形成中国特色的法律体系那么从1978年十一届三中提出强加和法制建立起算也只有32年;从1992年十四大提出建立经济体制立法当启动从方案经济形式的法律体系向经济形式的法律体系的转变算那么是18年;从1997年十五大明确提出“建立法治〞、“到2021年形成有中国特色的法律体系〞从而有了比较明晰的“法律体系〞观念算那么只有12年。法治所涉及的法律体系构建是一项极其宏大的社会现代化工程在那么短的时间里要完成这样一项复杂而庞大的任务使得拟议建成的“法律体系〞不仅在数量上足够的多实现对应由法律调整的社会生活关系的充分覆盖而且在法律体系构成上实现有机整合符合系统性要求可以说在根本思路上的理性建构态度而非经历的自然形成态度的选择也是一种宿命势所必然。中法当把法律体系界定为“一个所有法律按照一定的原那么和要求分类为不同的法律部门而形成的有机联络的统一整体〞尽此定义属于说明描绘性质但是其中所表达的观念及其支配的理那么充满了法律体系构建中的一种理性的思路。(二)色彩色彩是中国尤其是立法当在法律体系的认识和理上明显表现出来的第二个技术特征。这里所说的当然没有必要从哲学的意义上加以理解因为作为一种理念和理的与各种非如、等皆不一样它的根本确信是人是社会动物必然要在诸如这样的体中生活认为是一个自足自洽的存在利益、意志和目的相对于个人和其他非的组织是更高层次的“善〞具有不容置疑的优越性。这当然是一种人类社会生活及其秩序原理的宏大理与本文在法律体系建立这样一个狭小的话题上使用“〞一词尽有某种勾连即都是相对于个人和非组织的角色和作用而言但有显著的不同。在中国的法学理和立法理中法律被界定为是“由制定和认可并由强迫力保障施行的行为的总和〞法律体系构建中的色彩主要表现是：(1)从立法主体看只有组织才可能拥有权利创制法律体系中所说的“法律〞。这些组织详细包括全国人民全国人民常务会级(包括自治区和直辖)人民及其常务会级人民所在地的、经济特区所在地的及批准的较大的人民及其常务会民族自治地方的人民各部、会、中国人民银行、和具有行政理职能的直属机构级人民及级人民所在地的、经济特区所在地的及批准的较大的人民会等等;(2)与上述立法主体的类别相对应法律体系中“法律〞的形式限于法的范围包括、法律、法规、地方性法规、自治和单行、规章等六种形式。其中法律分根本法律和非根本法律;法规包括行政法规和法规;地方性法规包括级及其常委会制定的法规会、经济特区所在地的及批准的较大的及其常委会制定的法规;自治和单行主要指自治州和自治制定的法律性(自治区及其常委会制定的自治和单行属于地方性法规层次);规章有部委规章级规章会、经济特区所在地的及批准的较大的规章。从组织构造上看社会一般由社会成员个体和社会组织所构成而社会组织又大致可以区分为组织、社会组织和经济组织三个部。在社会法律秩序的形成过程中个人之间的各种协议或契约作为个体集合的人群中的风俗众多社会组织和经济组织的自治章程和其他性皆大量存在并发挥着与法相比毫不逊色的作用。任何社会法律秩序的建立都是法那么和那么、正式法那么和非正式法那么协同作用的结果。故而在法律位阶的理看来法律体系在构成上包括三个根本层级即根本、一般和详细其中详细除了将详细的行政裁决和裁决纳入外还将个人和社会生活领域诸多的私法行为一并包罗。[5]在域外各法治兴旺法律对私法自治、个人自治和社会自治的首肯也在法律体系的纵向位阶序列中赋予个人、社会组织和经济组织各种依法形成的一席之地从而使法律体系中“法律〞的创制主体突出了组织的范围。按照“立法〞、“立法工作必须走道路〞的要求[6]在中国特色法律体系的构建中各种社会个体和社会组织也会有各种形式的参与如立法组织立法听证会、证会和座谈会等听取社会各方面或者将法律草案向社会公布征求等但是这些并不等于改变的色彩和根本立场。另外尽在认识上法律被认为是制定和认可的结果但相对于“制定〞的概念“认可〞迄今根本上还处于一种概念的空置状态其含义并不明晰。因此即使认为在中国的立法理和立法理中存在不限于范围对待“法律〞的可能迄今为止在法律体系构建问题上所表现出来的也还是与其他法治兴旺不同的鲜明的特色。(三)立法中心-行政辅助的运作形式以立法尤其是作为立法当的全国及其常委会为中心以高层行政当为辅助的运作形式是中国特色法律体系的构建在认识和理上表现出来的第三个方面的显著技术特征。由于这个特征在组织的范围内尤其是在法律体系形成中的角色和作用被明确排除。立法中心-行政辅助这种运作形式上的特征表如今一系列现象上。首先尽规定全国是权利但全国及其常委会在现实生活中最显著的角色那么是立法。全国有权修改有权制定和修改刑事、民事、机构和其他根本法律;全国常委会有权解释和法律有权制定和修改除应当由全国制定的法律以外的其他法律有权在全国闭会间对其制定的法律进展部补充和修改(但是不得同该法律的根本原那么相抵触)有权撤销制定的同、法律相抵触的行政法规、和有权撤销级权利制定的同、法律和行政法规相抵触的地方性法规和有权同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除等等。在中国特色法律体系的构建理中全国及其常委会也一直是最重要的担当者在总体上承担了法律体系建立的设计、部署、协调和施行工作。换言之假设在法律体系构建的问题上出了问题全国及其常委会自然也难辞其咎。其次在立法的主体、法律性的范围上只有相关的立法和行政被纳入法律体系构建的范畴;在不同法律形式的位阶关系上行政法规、部委规章和地方规章等尽在绝对数量了远远超过立法制定的法律性但相对于立法或地方立法制定的法律或法规皆构成附属关系。第三尽现实中解释在中国法律体系的构建过程中具有重要作用但在立法当的法律体系观念中却没有得到确认。按照1981年五届全国9次常委会通过的?加强法律解释工作的?的规定人民和人民检察院有权就审讯工作或检察院检察工作中详细应用法律、法的问题进展解释;按照2007年?人民解释工作的规定?第二十七条：“解释施行后人民作为裁判根据的应当在文书中援引〞[7]从而改变了此前解释在裁判中只能参照执行不能直接应用的做法。从解释的实际运用情况看数量也相当可观尤其是人民就立法制定的法律所作出的抽象系统的解释更是引人注目甚至颇遭越权越位之非议。有趣的是在中国尤其是立法当的法律观念中法官在详细个案的裁判中只是适用法律而无需也不能解释法律;在立法当所认定的法律体系的构成形式中也排除了解释。与此形成比照规章是不是正式的法律渊源能不能在裁判中应用[8]此前一直存在争议而在立法当对法律体系构建所涉及的法律形式的认定中相关的规章那么被明确地归入其中。中国法律体系构建中这种以立法为中心、以行政为辅助的运作形式与其他法治兴旺的做法显然是不同的。这一点与普通法的情况截然不同自不待言因为在这些的法律传统和现实中存在“法官造法〞、“遵行先例〞的理和理甚至在法治理上这些的法治理被刻划为“主治〞在法律秩序形成上的作用可见一般。即使与大陆法传统各国的情况相比也有明显差异。在大陆法的传统和现实中立法及其制定法也处于法律体系构建的中心地位行政部门那么在广泛的行政理领域承担了细化立法制定法、制定更详细的法律规那么的任务这些与中国的情况大致无二。不同的是这些并不否认或排除在法律体系构建中的重要角色担当和应有的作用。因为这些早已放弃了制定法圆满自洽的概念而以不同的方式成认了法官解释法律和填补法律缺漏的作用。[9]另外这些“〞的制度和理那么更凸显了在法律体系构建中不容无视的作用。(四)简约的风格除了上述三个方面明显的技术特征外中国尤其是立法当在法律体系的认识和理上的特征还或隐或现地表如今其他一些方面我想可以概括地称之为简约的风格。如上所述中法当采行的是对法律体系的一种比较主流而传统的理解即法律体系“通常是指一个所有法律按照一定的原那么和要求分类为不同的法律部门而形成的有机联络的统一整体〞其构建方面的主要问题在理上那么被化约为两个：一是法律在范围上包括哪些性法律;二是法律在法律部门意义上如何进展分类。这样一种条理明晰的认识直接效劳于法律体系的立法构建相对于更大范围、更为深化的法律体系建立的理讨和理操作给人以明显的化繁就简的印象。以立法当“法律〞一词的认识和运用为例。乍一看来中法当在因循的意义上将法律体系化约为“法律的统一整体〞但稍加分析就会发现立法当并没有在微观、内在视角的意义上运用“法律〞一词因为：其一立足于法律体系建构的目的法律或者被指认为“性法律〞或者被指认为“法律部门〞而无是前者还是后者都是法律个体在集合意义上的存在而不触及法律个体或法律自身。从这个意义上可以认为在中法当的观念中法律体系的根本构建单元是法律的集合而律。比照法学理中将法律视为法律体系的根本元素或构建单元的认识这给人造成了似是而非的错觉。其二由于将法律体系构建中的“法律〞元素化约为“法律的集合〞的概念也就避开了从细致的意义上答复法律是、法律的构造、法律的类型、法律体系的构建单元是不是法律等各种复杂问题。比方在法学理中法律在传统上一般认为是指法律规那么而法律那么被认为是法律规那么的“总和〞或体系。但是越来越多的理和研究说明：法律除了法律规那么外还包括法律原那么、法律概念等甚至还包括其他各种“法律材料〞如政策、习惯、协议、、法理等。[10]这些法律规那么以外的“法律材料〞也有大小程度和表现方式不同的法律效力具有法律上的意义因此假设律体系构建的目的效劳于法律秩序的形成那么从这个角度看将法律体系的构建单元化约为法律将法律指认为法律规那么显然是非常简单实用的做法。再以立法当“法律分类〞一词的认识和运用为例。中法当主要是从法律的调整对象和调整方式的角度进展法律分类详细采取的那么是具有性或决疑意义的划分“法律部门〞的做法将中国特色的法律体系划分为之下或以为根底的七个法律部门。这种“快斩乱麻〞的做法直接剔除和化解了法学理或/和域外法律理上的多样性或差异点。因为法律体系构建所涉及的法律分类还有其他种种比方在法律体系下先形成第一层次的各种划分如公法和私法或公法、私法和社会法国际法和国内法、自然法和实在法、实体法和程序法、法和法实在法和传统法等等;在法律部门划分层次上的其他一些自以为更加合理的划分法(详细如前面所述)等等。应该说这些分类对于中国特色法律体系的构建并不是没有关系的甚至有的分类法还有必要认真对待如公法和私法的分类国际法和国内法的分类以及法和法的分类等都蕴含了对社会生活秩序或法律秩序形成的重大问题和原理的不同认识。此外在我看来在法律体系所涉及的法律分类问题上还有一些只有通过外乡视角才能发现的问题如行政特区法、经济特区法、民族自治区法等这些显然也