论正当防卫的特殊之处

8/8论正当防卫的特殊之处作者:吴玥出处：北大法律信息网日期：20０8－11-1809:37：15正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度，是保障公民合法权益的有力武器，对于国家起到了稳定防止犯罪的作用.对于我们每个人来说，正当防卫起到了保护自己不受非法侵害，并指导我们积极与犯罪做斗争。但是，在防止行为的过程中，要根据对自己所受的不法侵害的行为实际做出合理的正当防卫.侵害行为发生时，情况总是十分紧急,尤其是当一些正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，更使人们处于特别的危急、恐慌之中，此时进行正当防卫，如果过分地要求人们把握好防卫的限度、时间等条件是难以做到的,但如果超出了一定范围，就又会出现防卫过当,也就造成了自己犯罪.所以，刑法对此也做了一些规定，而且长期以来,在界定正当防卫的标准一直是法律界争论的主要焦点。本文主要以正当防卫、防卫过当两方面的情况来进行了一些阐述，探讨正当防卫的特殊性.我国在1997年3月1４日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（新刑法)第二十条明确规定为:“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶,杀人，抢劫,强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当,不负刑事责任。”正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。正当防卫是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为.但是，法律赋予公民的这项权利也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如果使用不当反而会危害社会，转化成犯罪。正当防卫的标准是我国法学界长期以来争论的焦点,有关问题作一些和探讨，不当之处，敬请批评指正。一、正当防卫的基本概述正当防卫属于正当行为中之一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。我国早在197９年《刑法》第17条第１款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。1９７9年刑法第17条虽然确立了正当防卫制度，但是规定得相当原则、笼统，以致在司法实践中，对正当防卫行为的构成条件，尤其是必要限度上掌握过严，把一些正当防卫行为当作防卫过当处理，这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥.为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争，更好地保护被侵害的利益，新刑法典对正当防卫作了重大修改.新刑法第２0条第1款规定：“正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害行为。”两个概念比较，新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”，在被保护的对象上增列了“财产"，在防卫对象上,明确规定为是“不法侵害人"。这样，新刑法典关于正当防卫概念的规定,特别是几种情形的“特殊防卫”的规定，较１979年刑法典中的规定更趋全面，也更加完善。二、特殊正当防卫的特殊性（一）特殊正当防卫的规定我国19９7年修订的现行刑法典第20条第3款中规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是我们通常所说的特殊正当防卫。根据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的如杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形。侵害行为发生时，情况总是十分紧急,尤其是当一些正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，更使人们处于特别的危急、恐慌之中,此时进行正当防卫，如果过分地要求人们把握好防卫的限度、时间等条件，是难以做到的.因此，刑法第20条第3款规定了特殊的正当防卫，意在鼓励公民积极同不法行为作斗争，这种情况下造成不法侵害人伤亡的不负刑事责任。正当防卫是一种鼓励公民同不法侵害人作斗争的法律规范,在现代社会条件下,我们要多鼓励公民同不法侵害人作斗争，弘扬社会正义。但是同时我们也要防止一些别有用心的人不正当地利用正当防卫,比如防卫挑唆、事后防卫、防卫不适时等.因此要对防卫行为进行必要的限定.特殊防卫权是一种无过当防卫，其行使更应该要受到严格的法律限制,即只能在法律规定的条件下才能实施,不得滥用。(二）特殊防卫权的立法背景我国1979年《刑法》第17条规定了正当防卫，并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为。可是司法机关对正当防卫及其限度条件的把握过严，在正当防卫案件中苛求正当防卫人，扭曲了正当防卫的法律形象,极大的挫伤了公民同不法侵害作斗争的积极性.因此我们有必要放宽正当防卫的条件，于是在1997年刑法修订中有了“特殊防卫权”的出现。（三)特殊防卫权的适用范围由于特殊防卫权行使,防卫人在进行特殊防卫的过程中造成不法侵害人死亡的,防卫人不负刑事责任。为防止特殊防卫权的滥用,现行刑法对对特殊防卫权的适用规定了严格的条件1、适用对象根据现行刑法第20条第3款的规定,特殊防卫的对象是在“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围内,可见这些暴力侵害行为实施时,往往具有合法人身权益受损的危急性、紧迫性，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施，因而在一定限度内可以免责。(１)“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架"含义辨析“行凶"。所谓“行凶”有学者认为是故意实施的危及他人性命、健康的暴力犯罪行为。它作为犯罪手段，可以包括多种危及人身安全的暴力犯罪手段，如故意伤害、故意杀人、聚众斗殴等暴力犯罪行为；同时这些犯罪手段也触犯了相应的不同暴力犯罪罪名。不过，我认为把“行凶"一词和“杀人、抢劫、强奸、绑架"等罪名放在一起不妥.“行凶”一般是指故意伤害或故意杀人的行为.而现行刑法典第２0条第3款“行凶”与“杀人”并列，使人们在理解上容易产生歧异。另外，从立法上规定特别防卫权的宗旨出发，“行凶”必须是程度严重的危及人身安全的暴力犯罪,否则，不能进行特别防卫。因此“行凶"完全被“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所包含。由此可见,现行刑法中关于“行凶”的规定未免多余，应当取消。除明确规定的四种暴力犯罪以外，还应明确例举其他适用特别防卫的暴力犯罪。“杀人、抢劫、强奸、绑架”。这四种情形是特殊防卫权条款明文列举的四种犯罪。对其含义的界定也有不同观点,认为是具体罪名的看法基本上得到认同，争议主要集中在是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。首先,应当明确的是,“杀人、抢劫、强奸、绑架”是法定的可以进行特殊防卫的情形，体现了罪刑法定的基本原则。笔者认为，即是指分则条文规定的刑法第232条的故意杀人罪；刑法第２63条规定的抢劫罪;刑法第23６条规定的强奸罪；刑法第2３9条的绑架罪。从这些犯罪的特点我们可以看出，都是性质严重的，直接针对基本人身安全的犯罪，如不进行防卫,那么受害人就有可能承受“伤亡”的不利结果；如果进行防卫，那么可能造成的最严重的后果即侵害人的“伤亡"同其自身可能遭受到的侵害结果具有相当性，并未超过“必要"限度。在此，“伤亡”不等于“过当”,因为“伤亡"本身就是限度。其次，“杀人、抢劫、强奸、绑架"应包括转化犯的形式。所谓转化犯,是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处,而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。分则中符合要求的转化犯主要有三种:刑法第２3８条第2款的非法拘禁罪转化为故意杀人罪;刑法第2４１条第2款转化为强奸罪;刑法第26９条转化为抢劫罪。需要指出的是,刑法第26７条第2款抢夺罪转化为抢劫罪，不应包含在其中，因为该种转化中行为人大多只是以凶器相威胁，有的只是为实施其他犯罪而携带凶器，并未使用该凶器，所以应排除在外。最后,关于是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。笔者赞同“包括说”.因为以这四种手段实施的犯罪,同样具有严重、紧迫地危及公民合法人身权益的性质，因而没有理由将其排除在特殊防卫权范围之外。（2）“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解一般认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做扩大解释.法律如此规定的原因在于不能穷尽所有严重危及人身安全的犯罪，所以用“列举"和“概括"并用的立法模式，从而有利于司法裁量.“严重危及人身安全”.这一规定揭示了特殊防卫权所限定的犯罪的共同特点，即只有“严重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防卫权的使用.“严重”指出了程度，“危及人身安全”指出了限定条件。进一步分析得出，“危及”是即将损及，尚未损及，生动地展现了一种紧迫的状态;“人身安全”的理解在学界基本达成一致,即包括生命权、健康权、性自由。“暴力犯罪”。这是对防卫权的使用所限定的犯罪的又一个共同点，它揭示了这类犯罪的性质.“暴力犯罪，指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑，以造成被害人精神恐惧及人身危险，从而达到犯罪目的的行为。暴力行为有很强的破坏力,在运用上有突然性、猛烈性、攻击性，对人的心理能够瞬间产生强制性并可能最终导致被害人生命丧失,健康受损。从分则规定来看，范围很广,有时直接将暴力犯罪字样规定在罪状之中,有时则隐含在实行行为之中.判断是否为”暴力犯罪“要求司法者行使自由裁量权，通常要结合行为危险性、法定刑幅度等予以认定。需要注意的是，此处”暴力“不包括”以暴力相威胁“，仅指外观上可见的暴力行为.否则,在没有相关司法解释的前提下，可能使认定更加困难。综上,”其他严重危及人身安全的暴力犯罪“在程度、性质上同前面所列举的”杀人、抢劫、强奸、绑架“是相同的。2、适用时间根据现行刑法典第2０条第3款中规定，特殊防卫只能”对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪“实行。这里的正在进行,只上述严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始尚未结束、正在进行的过程中。如果这种暴力犯罪已经结束，对之实施的行为既不是特殊防卫，也不是防卫过当，而是一种报复行为，应当根据其所具备的特征，以相应的一般犯罪或违法侵害论处。3、举证责任由特殊防卫案件的特殊性所决定,特殊防卫案件的举证责任也就是证明责任，应当适用”谁主张、谁举证“的原则。因为,现行刑事诉讼法第35条规定;”辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻，免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。“这里,证明无罪的材料和意见,就包含证明责任的含义在内，特殊防卫作为被告人无罪辩护的一种情况,当然也应当适用上述法律规定而不能有所例外。所以,对于特殊防卫案件，公安机关、司法机关为了查清案件的事实真相,当然要全面收集证据。但被告人对自己所提出的特殊防卫主张,同样也应当承担相应的证明责任。否则，被告人尽管提出自己的行为属于特殊防卫,但被告人既没有证据予以证明,公安机关以及司法机关也没有发现有关特殊防卫的事实材料的，就不能认定特殊防卫的成立，防卫人就应当对自己所实施的造成他人伤亡的结果承担相应的法律责任。（四)我对特殊防卫的特殊性的几点个人认识下面是我对特殊防卫的特殊性的几点个人认识：(1）犯罪的种类特殊:刑法２０条第三款规定了不法侵害的行为种类范围:即行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪等几类严重刑事犯罪。（2)防卫的结果特殊：可以达到的程度是”造成不法侵害人伤亡“，即特殊正当防卫不存在防卫过当的情形。(3)适用的条件特殊：特殊正当防卫是针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行的一种无过当防卫,所以除要求具备一般正当防卫的条件外，还应注意以下几点：a对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为,不适用上述规定。b对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定；只有对严重危及人身安全的暴力进行正当防卫,才没有防卫过当的问题；其中的"行凶“一般是指杀人与重伤界限不明的暴力犯罪。c并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪都适用上述规定，只有当暴力犯罪严重危及人身安全事才适用上述规定。例如，对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的不法侵害进行防卫的，就不能适用上述规定。d严重危及人身安全的暴力犯罪,也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪,如抢劫枪支弹药、劫持航空器等.（4)免责的程度特殊：尽管法条中说这类行为"不属于防卫过当，不负刑事责任“，但并未说无论什么情况下，只要犯罪嫌疑人实施以上规定的行为，都可以进行无过当防卫。在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后,行为人将不法侵害人杀死杀伤的,不适用上述规定.例如，甲使用严重暴力抢劫乙的财产，乙进行防卫时已经制止了甲的抢劫行为，在这种情况下,乙不得继续”防卫“造成甲的伤亡，否则属于事后防卫，防卫人造成其死亡或其他严重后果的,根据我国刑法其应当承担相应的法律责任.综上，刑法的该条规定对于弘扬社会正义，鼓励公民积极同犯罪分子作斗争，鼓励见义勇为的行为,具有积极的社会意义和法律意义。但是防卫免责是有条件的，只有在满足了正当防卫的构成要件的基础上，才可以谈免责。特殊防卫之所以特殊,不仅在于防卫结果的无过当，这种无过当是有严格的限制条件的，我们要关注进行特殊防卫的条件，尊重特殊防卫权的特殊性，不能滥用.三、防卫过当的特殊情况防卫过当是针对正当防卫而言.正当防卫是对正在进行的不法侵害的人，采用造成一定损害的方法，以防止公共利益,本人或者他人的人身和其他权利免受侵害的行为，是有益于社会的行为，合法的行为。但是防卫的合法性又受着一定限度的制约.防卫超过了必要的限度,造成了不应有的危害的,就是防卫过当。就要负相应的法律责任，成为一种特殊形式的”犯罪“。正当防卫是否过当，以防卫行为是否超过了必要的限度而造成不应有的危害为标准。防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征。本人认为防卫过当的特征主要有：1、防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为,这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中,没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度.在一般情况下,不法侵害行为的性质、方法、手段、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是很难大的，但它不是全部的影响因素，特别是它不能脱离整个行为事实、行为过程而独立存在,甚至于在防卫过程中的地位、作用总是要受行为的目的、行为人的特点、作用力量的程度以及作用的部位等因素制约的，因此,我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时，一定要坚持全面分析、结合判断。一切单纯、孤立的以防卫的方法、手段、工具或者后果，机械地与不法侵害的方法、手段、工具或后果明显超过必要限度，不仅片面，而且它也与以事实为根据的构成犯罪必须是主、客观条件相统一的原则相违背，很容易陷入客观归罪的泥坑中。当不法侵害停止以后，防卫行为是否也随时终止，这也是衡量防卫行为是否受到控制或约束的一个表现。当不法侵害停止以后，防卫行为没有彻底终止的行为是防卫过当,就不是正当防卫了.2、防卫过当的主观特征。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度,而且行为人在主观上也有罪过,或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的。人的思想意识支配行为,因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现,而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下,其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是意接故意或者过失的结果。因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害,但防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知,但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到。由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当，是行为人主观上的间接故意或过失的反应。3、防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为，必然是危害的行为,而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任.4、防卫过当的刑事责任。对于防卫过当我国1997年刑法典第2０条第2款明确规定：防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。我国刑法之所以这样规定是因为防卫过当是基于防卫而构成的犯罪,在防卫过当的情况下，防卫人主观上是为了保护合法权益免遭不法侵害，客观上所造成的损害中有一部分属于应该不法侵害人造成的伤害，不应由防卫人承担刑事责任,防卫人只对超过必要限度所造成的重大损害部分承担刑事责任.由防卫过当的主客观因素所决定，防卫过当的社会危害性小,所以对防卫过当应当减轻或免除处罚，这充分体现了罪责刑相适应的刑法基本原则的要求。有这样一个案例：２005年8月28日，被告人陈某途经公交车站时,遇沈某等人向其催讨欠款，双方发生争执。后沈某对陈某追打，陈某即摸出随身携带的扣于钥匙圈上的水果刀边挥边逃，逃跑中遭沈某电话联系而来的王某、杨某等四人拦截。王某对陈某拳打脚踢,陈某遂再次拿出水果刀边乱捅边逃，致使杨某左手臂被划伤，王某被刺两刀倒地。陈某逃脱后向公安机关投案。王某因心脏被刺抢救无效死亡。此后，公诉机关对陈某提起公诉，附带民事诉讼原告人（王某的父母)要求陈某赔偿各项损失及他们晚年生活费、精神抚慰金。法院一审认为，陈某在遭受正在进行的不法侵害时，实施正当防卫，因明显超过必要限度,造成被害人王某死亡,属防卫过当，依法应当承担故意伤害致人死亡的刑事责任,但应予以减轻或免除处罚.陈某案发后自首,依法可从轻或减轻处罚。陈某系累犯,依法应当从重处罚.陈某正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害，依法应当承担适当的民事赔偿责任。受害人王某对于损害的发生也有过错，依法可以减轻侵害人的民事责任。遂判陈某犯故意伤害罪，处有期徒刑八年,并赔偿损失70%。该案二审维持原判.根据刑法第234条第2款规定处十年以上有期徒刑;陈某的犯罪行为是防卫过当,根据刑法第2０条第2款规定,应当减轻或免除处罚；陈某案发后自首,根据刑法第6７条规定,可以从轻或者减轻处罚;陈某系累犯,根据刑法第65条第一款规定应当从重处罚。笔者认为,一审法院决定对被告人陈某减轻处罚，判处有期徒刑八年，量刑与被告人陈某应承担的刑事责任是相适应的。民法通则第128条规定：“……正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担