刑法特殊正当防卫

（二）特殊正当防卫

【相关法条】

刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

【知识要点】1．特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上的区别：（l）适用范围：（2）是否存在防卫过当：

2．特殊正当防卫的注意事项

（1）特殊正当防卫不适用于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为。（2）“杀人”限于故意杀人。对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，应具体分析，关键在于是否严重危及人身安全。（3）“行凶”：指杀人与重伤界限不清的暴力犯罪。对于暴力造成一般重伤的，不包含在“行凶”之内。（4）只有当行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪严重危及人身安全（限于生命与重大的身体安全）时，才适用特殊正当防卫的规定。（5）其他严重暴力犯罪：（6）严重危及人身安全的暴力犯罪，是指具备客观构成要件符合性的违法行为，而不要求不法侵害者具备有责性。

（7）必须符合正当防卫的其他条件。

25.（2005年试卷二第59题）刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？

A．对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫

B.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定

C．由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫

D．由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫

二、紧急避险

【相关法条】

第二十一条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。【知识要点】

紧急避险的本质：注意：刑法理论界的传统观点认为，紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。

1．正在发生现实危险（1）危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为。（2）危险的限定：现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。（3）危险的现实性：客观存在的危险正在发生。2.假想避险：概念及处理原则。

3．出于不得已而损害另一法益（1）不得已：对于正在发生危险，没有其他合理的方法排出危险，只能损害另一较小或者同等法益，才能保护面临危险的法益。（2）损害另一法益：通常是指损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。

4．避险意图注意：为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。

5．没有超过必要限度造成不应有的损害（1）保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。（2）不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。

避险过当：避险行为超过必要限度造成不应有的损害。避险过当不是独立罪名，对于避险过当的，应当酌情减轻或者免除处罚典型案例之一在一次海船失事后，一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客，在暴风来临时，为减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救生艇而留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客而牺牲，乘客中谁应牺牲则需要用抽签办法决定。最后法院判处被告人6个月苦役，总统也拒绝给予特赦。典型案例之二A和B的妹妹睡在一起，半夜发现B伺机杀死她，于是将熟睡中的B的妹妹挪到自己的位置上，其后B将其妹妹错认为是A，并将之杀死，A趁B处理尸体的时机逃跑。有学者分析紧急避险的限度问题时，认为此案类同于卡纳安德斯之板，都属于为保全自己，牺牲他人生命的紧急避险，因此可免除刑事责任。趣味案例两则卡纳安德斯之板：航船沉没后两人争夺只能载一人的木板，体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。有学者对这种情况进行分析，认为无非有四种可能性一人为躲避惊牛，拉路过的老人阻挡，导致老人当场被牛撞死。典型案例A和B的妹妹睡在一起，半夜发现B伺机杀死她，于是将熟睡中的B的妹妹挪到自己的位置上，其后B将其妹妹错认为是A，并将之杀死，A趁B处理尸体的时机逃跑。有学者分析紧急避险的限度问题时，认为此案类同于卡纳安德斯之板，都属于为保全自己，牺牲他人生命的紧急避险，因此可免除刑事责任。一人为躲避惊牛，拉路过的老人阻挡，导致老人当场被牛撞死。附：正当防卫和紧急避险的简要比较

侵害或风险应对措施结论人的不法侵害（甲杀乙）乙反击甲正当防卫乙转嫁危险于丙紧急避险动物侵害甲唆使狗咬乙或甲过失使狗咬乙乙反击狗正当防卫乙转嫁风险于丙紧急避险野狗自发咬乙乙反击狗或转嫁风险于丙紧急避险自然灾害乙防御灾害或转嫁风险于丙紧急避险26.（2009年试卷二第4题）甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？

A．属于正当防卫B．属于紧急避险

C．构成抢夺罪D．构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪

三、其他违法性阻却事由

（一）法令行为

法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。

1．法律基于政策理由排除犯罪性的行为。

2．法律明示了合法性条件的行为。

3．职权(职务)行为。

4．权利(义务)行为。

注意：对人民警察执行职务的行为，不适用正当防卫的规定，尤其不适用特殊正当防卫的规定。

（二）正当业务行为

正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。治疗行为（三）被害人的承诺得承诺的行为不违法。1．承诺的种类与效力（1）被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。（2）被害人承诺绝对无效的犯罪（不管有无承诺都构成犯罪）。（3）无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。思考：以上那种情形是违法性阻却是由？

2．因被害人承诺而阻却违法的条件（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。第一，任何人对国家法益、社会公共法益与他人法益都不能承诺。第二，被害人只能承诺自己的法益，但有的法益承诺无效（重伤害、生命的承诺无效）。

既使针对可以承诺的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相应犯罪。注意：帮助毁灭、伪造证据罪。（2）承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。（3）基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。被害人被骗之后作出的承诺是否有效，分两种情形判断：第一，只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。第二，因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），承诺无效。（4）承诺至迟必须存在于结果发生时。第一，如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。第二，结果发生之后的承诺无效，先前行为成立犯罪。（5）必须存在现实的承诺：意思方向说:承诺只要存在于被害人内心即可意思表示说:必须有承诺的明示或者默示推定的被害人承诺的成立条件：

第一，被害人没有现实的承诺。第二，推定被害人得知真相后会承诺。推定的标准是什么？第三，必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。第四，行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

（6）经承诺的行为不得超出承诺的范围。（7）经承诺的行为本身不违反法律，否则可能构成其他犯罪。

27.（2008年试卷二第5题）关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？

A．儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪

B．在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪

C．孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪D．李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪28.（2006年试卷二第16题）下列哪种说法是错误的？

A.甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死，甲仍然构成故意杀人罪

B.甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻，甲仍然构成拐卖妇女罪

C.甲征得不满14周岁的幼女乙同意而与之发生性行为，甲仍然构成强奸罪D.甲在收买被拐卖的妇女乙后，按照乙的意愿没有阻碍其返回原居住地，对甲仍然应当追究收买被拐卖妇女罪的刑事责任

（四）自救行为

自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。自救行为必须符合以下条件：

1．法益已经受到了违法侵害。

2．通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。通过自救行为如果不可能恢复受侵害的法益，则不能实施自救行为。

3．救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。

29.（2008年试卷二第93、94题）甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。请回答93题。

（93）关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，