晚近国际私法的发展

晚近国际私法的发展美国冲突法革命及冲突法回归欧洲国际私法理论统一化运动最密切联系原则意思自治原则美国冲突法革命兴起：对《第一次冲突法重述》的批判《第一次冲突法重述》由比尔担任报告员，以戴赛的“既得权”理论为基础，创立了美国传统冲突法规范体系。《重述法》出版后受到了学界的批评，主要集中于：1、理论体系僵硬、教条、机械2、削弱司法裁量权3、忽略了结果的考虑，压抑了法官追求个案公正相关理论：1、库克（Cook）：本地法说内国法院承认与执行的不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个地方的权利。2、卡弗斯（Cavers）：优先选择原则/规则选择批判传统的冲突法规范只作“管辖权选择”而不管所选择的法律内容是否符合案件的实际情况，会导致不公正的结果和“虚假冲突”。他主张，依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行比较，选择对当事人公正和符合社会目的的实体法规则。相关理论：3、柯里（Currie）：政府利益分析说他认为任何法律冲突本质上都是政府利益冲突，任何国家的实体法都体现了国家的一定目的或政策，所以，他主张在解决法律冲突时，首先应对法律所体现的政府利益进行分析，然后再根据政府利益的有无和大小确定案件适用的法律。4、里斯（Reese）：最密切联系原则简言之，最密切联系说认为，与某一特定问题有密切联系的国家法律应该成为该问题的准据法。其他相关理论莱弗拉尔：法律选择五点考虑艾伦茨威格：法院地法说冯▪迈伦和特劳特曼：功用分析说巴克斯特：比较损害方法麦克多格尔：综合利益分析等。结果：《第二次冲突法重述》的产生1953年起草，1969年完成，1971年公布。理论基础：最密切联系原则1997年西蒙尼德斯教授曾对《第二次重述》的司法认知做了一个评估，结果显示:截至当时,有21个州在处理侵权法律冲突时遵循了《第二次重述》,有25个州依据《第二次重述》处理有关合同的法律冲突。优点：1、灵活性，《第二次冲突法重述》最大的贡献就是最密切联系来软化传统的使用单一连结点选择准据法的僵硬方法；2、给予法官自由裁量权，迎合了判例法下“法官造法”的需要。弊端：1、“一千零一夜故事集”，没有有效约束机制的灵活性，使得法院的判决结果没有确定性和一致性；2、陈旧性，主要是指社会的发展出现并将继续出现很多新型冲突法案例，其缺乏规定或规定的不充分；3、还存在一些硬性规定，这些规定数量不多但是范围较广，主要是在有关“物权”问题的规定中，这些规则固守传统的教条,在涉及财产的让与、婚姻财产以及无遗嘱或遗嘱继承等问题时主张适用不动产所在地法，如今它已成为前进道路上的障碍，因为没有合理的理由可证明所有涉及土地的问题都应适用其所在地法。4、只是传统文件，第二次重述诞生于从僵化的属地主义方法向灵活的政策定向方法过渡的时期,第二次重述已经成功地完成了它的任务,推动美国冲突法界打破了传统理论,开创了新的思维方法。但是,第二次重述并没有也不可能在巩固过渡阶段所学知识方面获得成功,这将是新重述所要完成的任务。发展：冲突法的回归表现：《第三次冲突法重述》的提出西蒙尼德斯教授在1997年的美国法学院协会冲突法研讨会上率先提出了第三次重述的问题，两年后在新奥尔良召开的冲突法研讨会专门以第三次重述为议题展开了讨论。讨论涉及的问题包括:第三次重述能否克服《第二次重述》的缺点?第三次重述是否应在冲突法的规则和方法之间做出更明确的选择?第三次重述是否应在冲突法的各种相竞争的价值目标,如多边主义、单边主义、实体主义和当事人的期望等之间做出更明确的取舍?第三次重述是否应该更多地考虑制定法或国际条约中的冲突规范?国内和国际层面在管辖权、法律适用及判决的承认方面有何最新发展?第三次重述的基本目标是寻找稳定性和灵活性的平衡。反对支持反对冲突法中的重述方法对第三次重述的时机是否成熟存在疑问支持者中也存在争议：支持规则反对方法和支持方反对规则支持政府利益分析和反对政府利益分析实体主义和反实体主义等。欧洲国际私法理论20世纪六、七十年代20世纪60年代以后，美国冲突法革命也引起了部分欧洲学者的关注，学者们针对法律选择方法展开了激烈讨论。但总的来说，大多数欧洲学者对美国当代冲突法中的激进学说持冷静观望的态度，他们大多数主张对传统冲突法进行改良，反对彻底抛弃冲突规范与传统冲突法理论。讨论中出现的理论1、巴迪福：协调论巴迪福在其著作中提出冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。反对从各种先验原则出发的演绎方法，主张以系统地考察各种法律为基础，采用经验的、实证的和对比的方法，进行国际协调。2、克格尔：利益论即主张不仅研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将二者结合起来加以考虑分析，从而确定法律的适用。讨论中出现的理论3、弗朗西斯卡基斯：直接适用的法律随着国家对社会经济的干预不断增强，国家制定了一系列具有强制性的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系，以维护本国在国际民商事交往中的利益。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。这一学说给欧洲国私理论注入了一股清新的空气，尤其是在方法论上，它引导人们对现代国际法律生活中的一些基本问题进行深思，引起了许多学者对法律直接适用现象的研究。20世纪七、八十年代1、传统法律选择方法发生了变化：2、传统冲突法的机械性有所缓解；3、直接适用的法或优先规则理论已被许多欧洲国家的法律所认可；4、这一时期还出现了一种新型的法律选择规则,它并不寄希望于预先5、设立的地理意义上的“最密切联系”或最紧密关系,而是着眼于所适用的法律具备最大的利益6、出现了一个更具政策导向性的机制,即选择性引导规则；7、当事人意思自治权利的扩张20世纪末法典化趋势明显原因：欧洲冲突法的改良为欧洲冲突法的法典化奠定了理论基础；冲突法法典化的理由正是来源于法典化本身:追求法律规范的系统化、引进法律规范的效力等级、明确各种相互依赖的法律解决方法、清楚明白地综合各种法律规范等。统一化运动理论基础：二战后，特殊主义向普遍主义的回归普遍主义，也叫国际主义，持这种主张的学说被称为“普遍主义—国际主义学派”，代表有萨维尼、冯▪巴尔、魏斯、蒙西尼等。基本主张：国际私法的一些原则可以从超越于国家之上的国际法或自然法推演而得，并且根据这些原则就能构成一个普遍性的冲突规范体系，用以界定各国的立法管辖权，并对各国具有一般的约束力。特殊主义，又叫国家主义或个别主义，持这一主张的学者被称为“特殊主义—国家主义学派”，代表人物有卡恩、沃尔夫、戚希尔格雷夫森、库克、洛伦森等。基本主张：一个国家的国际私法是它的国内法的一部分，普遍主义主张的有一个适用于全世界各国的冲突法规范不过是幻想。他们断言，国际法要求每个国家有一个冲突法制度，而各个制度中的具体冲突规范的内容完全由每一国家凭借国家主权自由斟酌决定。未来学派，又称为比较学派或比较国际私法学派，形成于20世纪，代表人物拉贝尔、沃尔夫。基本主张：对普遍主义和特别主义的主张都予以否定，将重点放在就每一类法律关系寻求对当事人最公平合理的准据法上。从肯定各国有不同的冲突规范并同时并存的事实出发，采取比较的方法研究，以期发现其异同，并予以协调，甚至统一。他们还认为各国在处理涉外案件时，不但要适用自己的国内法，也要适用外国的国内法；在考虑自己的冲突法制度时，还要尊重别国的主权利益。他们特别强调通过寻求各国国际私法发展中的共同因子去形成一些能为国际接受的新的国际私法规则。统一化运动1877年南美利马会议，讨论国际私法统一问题，1878年签订《建立国际私法统一规则条约》，未生效。1888年蒙得维的亚会议：《国际民法条约》、《国际商法条约》、《国际程序法条约》等9个条约,第二届会议于1939年举行,通过了部分关于国际私法的统一化的公约，由于这些条约未对全部成员国生效,而使这些国际条约的影响大打折扣。海牙国际私法会议：海牙国际私法会议的发展可分为两个阶段，从1893年第1届会议到1951年第7届会议为第一阶段，会员国主要为欧洲大陆国家。这一阶段召开过六次会议，制定过关于民诉、结婚、离婚、婚姻效力、监护等七个条约。1951年后为第二阶段，最大的变化是在第7届会议上制定了《海牙国际私法会议章程》，1955年生效后，海牙会议成为一个以逐渐统一国际私法规范为目地的永久性政府间组织。目前该组织共有成员国76个，中国是其成员国。自1954年到2007年共达成了38个国际私法公约。公约涉及的范围包括公司承认、货物买卖、买卖合同、代理、财产、信托、产品责任、婚姻等等，所涉范围明显大于第一阶段。

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罗马国际统一私法国际协会：成立于1926年，总部设在意大利首都罗马，是一个以研究和协调不同国家以及国家集团的私法规则的各种方法，逐步为各国采用统一的私法规则作准备，并介绍、推广统一私法规则的各种方法所作出的判例为宗旨的国际性政府间组织。该协会工作范围与海牙国际私法会议的工作范围有很大的不同，主要从事实体私法的国际统一工作。其发展分为两个阶段，1926至1939年为第一阶段，1939年后为第二阶段，1940年《国际统一私法协会章程》生效，其工作更加正规化。目前该协会共有63个成员国，中国1986年加入。网址：

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区域性统一化运动南美洲：1877年拉丁美洲《立马条约》；1889年蒙得维的亚会议《国际民法条约》、《国际商法条约》、《国际刑法条约》、《诉讼程序法条约》等；1939年举行第二次蒙得维的亚会议，修改了大部分条约。北欧五国（瑞、挪、丹、芬、冰）长期以来便进行彼此的统一私法活动。1931年至1936年间共缔结了5个国际私法条约涉及婚姻家庭、外国判决的承认执行、破产等方面；1962年缔结的立法合作公约使得一个部长委员会的机构得以建立。比荷卢三国与1951年缔结条约成立三国同盟，最大的成就是1951年《荷兰、比利时、卢森堡关于国际私法统一法的公约》，该条约附件为《国际私法统一法》，但未生效。此外还有前苏联和东欧国家的国际私法统一活动。最显著的是欧洲联盟：欧洲经济共同体时期：建树不多《欧洲联盟条约》生效后：所涉及的领域更加广泛；成员国中心主义《阿姆斯特丹条约》生效后：欧盟国际私法的共同体化最密切联系原则最密切联系原则的发展过程：起源：

最早可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”萨维尼认为：“每一种法律关系，根据其自身的特性，都与某一法律制度相联系，而其所在，也就是该法律联系的所在，即是该法律关系的本座。”形成：二十世纪六七十年代美国国际私法学者对该原则的形成做出了不可磨灭的贡献。1954年，美国纽约州最高法院法官富德在审理“奥登诉奥登案”案中正式使用了“重力中心地”和“联系聚集地”的概念，这是最密切联系原则的雏形。1963年富德法官审理“贝柯克诉杰克逊”案再次运用了“最密切联系说”来选择与涉外侵权行为有最密切联系的法律作为侵权行为之债的准据法，放弃了美国判例法上机械的照搬“侵权行为地法”的传统做法。“贝柯克诉杰克逊”案对最密切联系原则的确立，具有里程碑式的意义。1971年里斯通过对“奥登诉奥登案”、“贝柯克诉杰克逊案”的研究和评论，最终创立了最密切联系原则理论，并且在他主编的1971年美国《第二次冲突法重述》（以下简称《重述》）中全面阐述了这一原则。里斯以最密切联系原则为依据，编撰的《第二次冲突法重述》使得最密切联系原则在美国冲突法中得以确立。至此，当代国际私法最流行的法律适用理论之一的最密切联系原则大体形成。优点缺点1、最密切联系原则具有灵活性。2、最密切联系原则的连结因素具有多样化。3、最密切联系原则追求审判结果的客观、公正。4、最密切联系原则具有补缺的功能。5、最密切联系原则具有矫正的功能。6、最密切联系原则加强了法律适用的针对性。7、最密切联系原则反对传统冲突法法律选择方法的盲目性，主张分析性。8、最密切联系原则在贯彻实施过程中，法官的地位得到了提高，权利得到了增强。1、最密切联系原则确定性不足。2、最密切联系原则无法排除法官的地域偏见，更易扩大法院地法的适用范围。3、最密切联系原则比较适合于判例法国家而不太适合成文法国家。4、在判断最密切联系原则的诸多依据中，政府利益往往凌驾于当事人的利益之上。对弊端的矫正英美国家：法律推定在坚持最密切联系理论的同时,指出了若干法律推定,分别从对身体及财产的损害、死亡和毁誉三个方面,通过几种细化的推定来约束最密切联系原则的适用。大陆法系：特征性履行所谓“特征履行理论”，亦称“特征性义务”，是指国际合同当事人在未选择适用于合同的准据法时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论与方法。最密切联系原则的适用传统领域：合同和侵权在合同领域作为意思自治原则的补充适用；在侵权领域作为弥补侵权行为地原则的不足而适用。新的发展：理论、立法、新领域理论：1、把最密切联系原则作为一条抽象的法律选择原则，而不具体规定适用法律的领域2、把最密切联系原则作为一条冲突规范适用于特定的法律选择领域3、不明确提出采用最密切联系原则，在实际中却采用立法：三种模式1、以最密切联系原则作为冲突规则的一般原则奥地利:《奥地利联邦国际私法法规》第1条便开篇名义地提出以最密切联系原则为其法典的普遍性原则，最密切联系原则有着一般指引的意义。2、以最密切联系原则作为冲突规则的补充瑞士:《瑞士联邦国际私法法规》的第15条的例外规范中规定如下：“（1）如果从全部情况来看案件显然与本法指定的法律有很松散的联系而与另一法律却有密切得多的联系，本法所指定的法律即例外地不予适用。（2）前款规定在当事人已进行法律选择的情况下不予适用。”可以发现，瑞士的做法较为合理的处理了稳定与灵活的矛盾，形成较为客观的统一。3、将最密切联系原则作为一个具体的冲突规范中国《涉外适用法》第39条：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。新领域：1、国籍、住所积极冲突的解决瑞士、土耳其等国为克服传统做法的局限性（最后取得的或者经常居所地所在国优先），在其晚近的冲突立法中，将最密切联系原则作为解决国籍的积极冲突的唯一原则，规定：遇有国籍的积极冲突，且当事人所具有的多重国籍都是外国国籍时，以与其人有最密切联系的国家的法律为其本国法即国籍国法，这反映了当今世界有关国籍的冲突规范的最新发展趋势。住所的积极冲突一般适用国籍冲突时的原则解决，目前冲突法立法也主张以最密切联系原则解决住所的积极冲突。2、涉外产品责任的法律适用1977年10月1日起生效的海牙《产品责任法律适用公约》将最密切联系原则引入产品侵权责任领域，使涉外产品责任法律适用日趋灵活。3、涉外公路交通事故的法律适用对公路交通事故的法律适用，各国国内法一般未作专门规定，实践中，各国一般是按照处理一般侵权行为的原则来确定所要适用的法律。1968年10月11日第11届海牙国际私法会议通过的《公路交通事故法律适用公约》不再把事故发生地作为唯一连结因素，引进了最密切联系原则来确定准据法，在事故发生地国实体法与车辆登记国实体法不同时适用后者的规定。4、婚姻家庭的法律适用传统冲突规范，婚姻家庭关系的准据法主要是当事人本国法、当事人住所地法、行为地法、法院地法。近年来，最密切联系原则也逐渐渗透到有关婚姻家庭的法律适用领域中来。在欧洲，一些国家新近颁布的冲突法确立了以当事人属人法为主，与当事人联系最密切的法律为辅的确定婚姻家庭关系准据法的原则。5、继承的法律适用在解决继承的法律适用问题上，主要存在着两种制度，即区别制和同一制。从各国以往的做法看，无论采用哪一种制度，均未借助于最密切联系原则这种选择准据法的方法。但在晚近的冲突法立法中，最密切联系原则却切入到了继承的法律适用领域。例如，1988年海牙《死者遗产继承法律适用公约》对继承问题采取同一制的同时，也采用了最密切联系原则。该公约第3条规定，“被继承人对准据法未作选择或选择无效时，如果到被继承人死亡时为止，被继承人有居住5年以上的惯常居所地时，适用该惯常居所地法；在其它情况下，适用被继承人死亡时的本国法。但是，在前一种情况下，如果被继承人死亡时的本国法与被继承人有更密切的联系，则适用其本国法律；而在后一种情况下，如果被继承人死亡时与其他国家有更密切的联系，则适用该国法律。”就是说，该公约允许用更密切联系的国家的法律，取代死者已有5年以上惯常居所的国家的法律，或取代死者国籍国的法律。6、多法域国家准据法的确定许多国家在多法域国家准据法的确定上也适用了最密切联系原则。如1979年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定：“如果外国法由几部分法域组成，则适用该外国法则所指定的那一法域的法律，如果无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”7、国际民事诉讼、国际商事仲裁领域的法律适用国际民事诉讼的法律适用：在管辖权冲突领域，最密切联系原则是通过非便利法院原则间接地起着作用，并被间接地用于解决外国判决的承认和执行问题。国际商事仲裁的法律适用：关于对案件实质问题的裁决所适用的法律，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第170条第1款规定：“仲裁庭裁决时依据当事人所选择的法律规则，或在无这种选择时，依据与案件有最密切联系的法律规则。”8、涉外无因管理和不当得利的法律适用无因管理准据法一般为行为地法或事实发生地法，《奥地利联邦国际私法法规》第47条规定：“若无因管理与另一法律关系有密切联系，应依支配该关系的法律”由于涉外不当得利之债当事人有时涉及几个国家，原因事实错综复杂，适用不当得利据以发生的法律或原因事实发生地法律不能有效保护受害人利益之时，对于返还不当得利的准据法，美国示范法第221条第（1）项则规定：“适用与该事件及当事人有最重要联系的国家的法律”。9、涉外信托的法律适用对于涉外信托的法律的适用，在早期由于信托主要是关于土地方面，因而物之所在地法规则占有支配地位。二战以后，信托的法律适用更加灵活。晚近冲突法立法，在采用当事人意思自治原则的同时，也逐渐采用了最密切联系原则的方法。1985年海牙国际私法会议特别会议通过了《关于信托的法律适用及其承认公约》。在该公约中，信托的准据法的确定主要依当事人意思自治原则，但有关国家对某些信托不承认当事人自治，则选择无效，而应适用第7条的规定，“即信托受与其最密切联系的法律支配”。意思自治原则形成过程萌芽：古罗马法的“契约自由”“契约自由”思想最早是从罗马法中的“诺成契约”演变而来的。虽然万民法上的诺成契约孕育了意思自治思想,但此思想在罗马法上还远未成熟。确立：最早对契约自由观念作出响应的是英国国际私法的司法领域，英国在1865年的两个权威判例中明确宣布了意思自治是合同准据法选择的基本原则；与英国法在判例中正面确立意思自治原则的同时,意大利法学家孟西尼第一次从理论上以契约自由观念为基础阐明了意思自治原则。发展纵向发展——合同领域1、意思自治在合同领域所受限制逐渐弱化，具体表现在当事人选择法律的时间、方式、范围等方面。时间：当事人能否在合同订立后选择法律？对此，各国意见并不一致。少数国家对此规定较严格，如意大利和英国合同缔结后不允许再选择准据法。然而此观点并未被大多数国家所接受,新近的国际公约和国内立法都表明,多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制,而允许当事人在合同订立后选择法律。当事人能否协议改变之前的选择？对此各国做法也有所差异，但是如今大多数国家都赋予当事人变更合同准据法的自由。认为这是意思自治原则的本质（选法自由）体现也是对意思自治的完善。方式当事人选择法律的方式是指合同当事人表达选择合同准据法意思的形式,包括明示选择和默示选择。明示选择的方式几乎得到了所有国家的承认。明示选择又分为书面和口头两种，因为口头选择在实践中应用起来存在诸多困难，所以很多国家只承认书面形式的，但是大多数国际立法和国际条约都承认口头法律选择的效力。对于默示选择，少数国家不承认任何形式的默示法律选择,如中国、秘鲁、尼日利亚、土耳其等国家。多数国家和国际公约都承认默示的法律选择,如法、英、德、奥地利、瑞士等国及1955年《关于有体动产国际买卖法律使用的公约》1985年《国际货物销售合同法律适用公约》等。对此，我国有学者主张我国在今后的立法中承认默示选择。范围当事人选择的法律是否必须与合同有实际联系？针对此问题,无论是英美法系还是大陆法系,传统上都要求当事人所选择的法律和合同存在客观的、实际的联系。然而事实上,在此问题上国际范围内的立法正向着取消限制的方向前行。当事人选择的法律是否必须为实体法？针对当事人选择的法律是否仅限于实体法,是否包括冲突规范和程序规范,这在学术界里尚有不同意见，不过,目前大多数国家的立法和国际公约都认为当事人所选择的法律应该仅指该国的实体法,而不包括该国的冲突法。当事人选择的法律是否必须是善意的、合法的？1939年英国VitaFood案的判决确立了“当事人选择的法律须是善意和合法的”这一原则，但是现在有学者认为这一原则完全没有必要因为“当事人的选择不能排除强制性规则”本来就是一项限制,没有必要通过“善意、合法”的要求来加强这类规则的适用力度。2、特殊领域对合同当事人意思自治的限制有些合同涉及到社会公共利益,关涉到国家利益,具有较强的垄断性;有些合同双方当事人实力极为不对等,需要保护弱方当事人的利益，在这些特殊合同领域中,限制意思自治原则的适用,即排除或限制当事人合意选择准据法,已经成为当今各国立法的一大趋势。这些特殊哇质的合同主要包括:消费合同、雇佣合同、关涉特定国家重大利益的合同。特殊领域的发展1、侵权领域在传统国际私法中侵权领域是不允许意思自治涉足的领域,如今许多国家对在侵权领域引入“意思自治”持积极态度。《罗马尼亚国际私法典》第11