2023年项目9建筑工程合同管理

第一节合同法律法规概述一、概念

1、合同

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间建立、变更、终止(zhōngzhǐ)民事法律关系的协议。工程9建筑工程合同(hétong)管理第一页，共六十六页。第一页，共六十七页。2、合同法合同法是：适用于合同的最重要的法律；是调整合同关系(guānxì)的法律文件；是市场经济条件下的根本法律。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过并公布了?中华人们共和国合同法?〔简称?合同法?〕，自1999年10月1日开始施行。第二页，共六十六页。第二页，共六十七页。3、合同的类型按?合同法?分类，合同有：买卖合同、供给合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、建立(jiànlì)工程合同、运输合同、技术合同、保管合同等。4、合同的形式口头合同、书面合同、其他形式第三页，共六十六页。第三页，共六十七页。二、合同(hétong)法律关系1、法律关系由法律标准所确认和调整的人与人之间的权利义务关系。如民事、行政、劳动、经济、建立(jiànlì)工程法律关系。2、合同法律关系指合同法律标准调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系。第四页，共六十六页。第四页，共六十七页。3、合同法律关系的三要素要素一：合同法律关系主体参加合同法律关系，依法 享有权利、承担义务的当事人。包括自然人、法人、其他组织。法人需具备的4个条件：a.依法成立；b.有必要的财产和经费；c.有自己的名称(míngchēng)和组织机构及相关的办公场所；d.具有独立承担民事责任的才能。第五页，共六十六页。第五页，共六十七页。要素二：合同法律关系客体指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。包括物、财〔多指借款合同、贷款(dàikuǎn)合同〕、行为、智力成果〔如技术开发合同、技术转让合同〕。要素三：合同法律关系内容合同双方详细的权利和义务。任何法律关系都包括主体、客体、内容三要素。第六页，共六十六页。第六页，共六十七页。4、合同法律关系的产生、变更和终止①产生：合同签订即产生。②变更：三要素发生变化那么产生合同变更。有主体变 更、客体变更，从而(cóngér)必然导致内容变更。③终止：a.自然终止：合同顺利履行完毕，双方当事人都完成了 合同内容。b.协议终止：主体双方协议解除合同。c.违约终止：一方违约，另一方有权解除合同。第七页，共六十六页。第七页，共六十七页。三、代理(dàilǐ)制度1、代理(dàilǐ)的定义代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人做出意思表示或施行民事法律行为，所产生的权利义务由被代理人享有和承担。第八页，共六十六页。第八页，共六十七页。2、种类①委托代理：根据被代理人的委托受权而产生。如：公民委托律师代理诉讼，业主委托监理公司代理其监理业务(yèwù)〔监理合同属于委托代理，代理人为监理公司，被代理人为业主，第三方为施工单位〕。②法定代理：基于法律的直接规定而产生的代理。如：父母代理未成年人进展民事活动。③指定代理：根据主管机关或人民法院指定产生的代理。多在一方没有民事法律才能情况下使用〔如夫妻双方一方卧病在床〕。第九页，共六十六页。第九页，共六十七页。3、无权代理是指行为人没有代理权而以别人名义进展民事、经济活动。无权代理主要有以下几种(jǐzhǒnɡ)表现形式：①无合法受权的代理行为；②超越代理权限的代理行为；③代理权限终止后的代理行为；对无权代理行为，“被代理人〞不承担法律责任。第十页，共六十六页。第十页，共六十七页。<<民事通那么>>规定：无权代理行为只有经过(jīngguò)被代理人的追认，被代理人才能承担民事责任；未经追认的行为，由行为人承担民事责任；但本人知道别人以自己的名义施行民事行为而未表示否认的视为同意。第十一页，共六十六页。第十一页，共六十七页。四、担保(dānbǎo)制度1、担保及其目的合同当事人双方为了使合同可以得到(dédào)实在履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。目的在于促使当事人履行合同。第十二页，共六十六页。第十二页，共六十七页。2、担保的方式①保证：一种约定。保证人和债权人约定，当债务人不履行约定时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。②抵押：债务人或第三人在不转移对抵押财产的占有情况(qíngkuàng)下，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款作为赔偿。如：把现住的房子作为抵押买另一套房子。第十三页，共六十六页。第十三页，共六十七页。③质押：将动产或权利移交债权人占有(zhànyǒu)，用以担保 债权的履行。可以移交的有动产〔财、物〕和权利〔可以质押的权利凭证，汇票、存款单、股份、商标专用权、专利权等〕。④留置：债权人占有债务人的动产。多用于保管合同、运输合同、加工承揽合同。建筑中，甲方拖欠工程款，施工单位可采用留职权不交付工程。第十四页，共六十六页。第十四页，共六十七页。⑤定金：合同当事人在合同中约定应给付对方一定数额的货币，合同履行后定金可收回或抵作价款。给付定金的一方不履行合同，不返还定金，收受(shōushòu)定金的一方不履行合同，应双倍返还定金。为设计合同常用〔业主和设计单位之间〕，数额一般不超过合同标价的20％。第十五页，共六十六页。第十五页，共六十七页。五、保险制度是一项伟大(wěidà)的工程，建筑上的保险包括建筑工程一切险和安装工程一切险。第十六页，共六十六页。第十六页，共六十七页。第二节建立工程(gōngchéng)合同?合同法?分总那么、分那么、附那么三局部，其中分那么中第十六章为“建立工程合同〞，共有十九条，专门对建立工程中的合同关系作了规定(guīdìng)。一、建立工程合同概念承包人进展工程建立，发包人支付价款的合同。第十七页，共六十六页。第十七页，共六十七页。二、建筑工程合同(hétong)的种类1、根据合同计价形式分类①总价合同a.固定总价合同：一次定死，风险性较大，可在可变因素 较少的情况下使用。b.可调整总价合同：我国合同法规定可调整情况有三种(sānzhǒnɡ)：国家法律、法规、政策的变化；官方公布的价格变化；一周内由于非承包人原因造成停水、停电引起施工无法进 行大于8小时。c.固定工程量总价合同第十八页，共六十六页。第十八页，共六十七页。②单价合同：以实际工程量乘以所报单价计算结算款的合同。实际的工程量有施工单位上报，经监理工程师审核。③本钱加酬金(chóujīn)合同：本钱费由业主实报实销，酬金(chóujīn)主要指奖金。第十九页，共六十六页。第十九页，共六十七页。2、根据完成承包内容划分勘查合同(hétong)、设计合同(hétong)、施工合同(hétong)、监理合同(hétong)、材料、设备供货合同(hétong)等。3、根据承包范围划分建立工程总承包合同〔勘查、设计、施工一条龙〕、阶段承包合同、专项承包合同等。第二十页，共六十六页。第二十页，共六十七页。第三节施工(shīgōng)合同的签订与终止一、建立工程施工合同的订立1、订立施工合同的条件〔1〕初步设计已经批准；〔2〕工程(gōngchéng)工程(gōngchéng)已经列入年度建立方案；〔3〕设计文件和有关的技术资料齐全；〔4〕建立资金和主要建筑材料设备来源已落实；〔5〕中标通知书已经下达。第二十一页，共六十六页。第二十一页，共六十七页。2、建立工程施工合同的内容(nèiróng)①第一局部：协议书主要包括发包人、承包人名称，工程概况、地址、内容、工程批准号、资金来源、工期、质量标准，合同价款，组成合同的文件，合同生效日期，订立日期、地点，双方盖章，法定代表人签字。第二十二页，共六十六页。第二十二页，共六十七页。②第二局部：通用条款也叫框架协议，主要是一些框架性、通用性的条款，比较粗。③第三局部：专用条款也叫附属协议，这一局部更重要(zhòngyào)，针对性强，比较细，通用条款想不到的可附加在专用条款中。注：签订合同时要考虑周到、全面，不要遗漏。第二十三页，共六十六页。第二十三页，共六十七页。二、合同中止(zhōngzhǐ)与解除施工合同签订后，对合同双方都有约束力，任何一方假设违背合同规定都应承担经济责任，以此(yǐcǐ)促进双方较好的履行合同。第二十四页，共六十六页。第二十四页，共六十七页。1.合同中止由于国家(guójiā)政策的变化，不可抗力以及承发包双方之外的原因导致工程停建或缓建的情况发生，这样必然造成合同中止。2.合同解除合同履行中，承发包双方在工作中不协调、不配合甚至矛盾激化，使合同履行不能再坚持下去，或发包人严重违约，承包人行使合同解除权，或承包人严重违约，发包人行使合同解除权，这样就会产生合同的解除。第二十五页，共六十六页。第二十五页，共六十七页。由于合同中止或解除都是在合同还没有履行完毕(wánbì)时发生的，必然导致承发包双方的经济损失，这样就产生了索赔。第二十六页，共六十六页。第二十六页，共六十七页。第四节建筑工程索赔(suǒpéi)建筑工程索赔(suǒpéi)大局部是施工索赔(suǒpéi)。第二十七页，共六十六页。第二十七页，共六十七页。一、施工(shīgōng)索赔施工索赔是：施工合同当事人在合同施行过程中，根据法律、合同规定，对并非由于自己的过错，而是应由合同对方(duìfāng)或第三方承担责任的情况造成的实际损失向对方(duìfāng)提出给予补偿的要求。通常，施工索赔主要指的是承包人向发包人提出的索赔，同样发包人也可向承包人提出索赔，通常叫做反索赔。第二十八页，共六十六页。第二十八页，共六十七页。二、施工(shīgōng)索赔的分类1、按索赔事件所处合同状态分类①正常施工索赔这是最常见的索赔形式。②工程停、缓建索赔 工程因不可抗力(bùkěkànglì)〔如自然灾害、地震、战争、暴乱等〕、政府法令、资金或其他原因必须中途停顿施工引起的索赔。③解除合同索赔一方严重违约，另一方行使合同解除权引起的索赔第二十九页，共六十六页。第二十九页，共六十七页。2、按索赔(suǒpéi)根据的范围分类①合同内索赔指索赔所涉及的内容可以在履行的合同中找到条款根据。通常，合同内索赔的处理比较容易。②合同外索赔索赔所涉及的内容难于在合同条款及有关协议中找到根据，但可能来自民法、经济法及政府有关部门公布的有关法规所赋予的权利。③道义索赔索赔的根据无论在合同内还是合同外都找不到，发包人为了使自己的工程得到很好的进展，处于同情、信任、道义而给与的补偿。第三十页，共六十六页。第三十页，共六十七页。3、按索赔目的分类这是最常用的分类方法①工期索赔：因为工期延长而进展的索赔。包括(bāokuò)两 种情况：a.工期延误：由于一方过失导致工期延长；b.工期延期：主要由于第三方原因导致工期拖后。如在 地基开挖过程中发现古墓、文物。这种情 况下，乙方可向甲方提出工期索赔。②费用索赔：因为费用增加而引起的索赔。第三十一页，共六十六页。第三十一页，共六十七页。4、按索赔处理方式分类①单项索赔承包人对某一事件的损失提出的索赔。②综合索赔又称一揽子索赔，指承包人在工程开工结算 前，将施工过程中未得到解决的或对发包人答 复不满意的单项索赔集中(jízhōng)起来，综合提出一次 索赔。第三十二页，共六十六页。第三十二页，共六十七页。三、施工索赔(suǒpéi)的起因〔一〕发包人或工程师违约1、发包人没有按合同规定的时间和要求提供场地、创 造施工施工条件造成违约；2、发包人没有按施工合同规定的条件提供给供给的材 料、设备造成违约；3、发包人没有才能或没有在规定的时间内支付(zhīfù)工程款 造成违约；4、工程师对承包人在施工过程中提出的有关问题久拖 不定造成违约；5、工程师工作失误，对承包人进展不正确纠正、苛刻 检查等造成违约。第三十三页，共六十六页。第三十三页，共六十七页。〔二〕合同变更(biàngēng)与合同缺陷1、合同变更合同变更，是指施工合同履行过程中，对合同范围内的内容进展的修改或补充。 ⑴工程设计变更 ⑵施工方法变更 ⑶工程师的指令假设工程师指令承包人加速施工、改换某些材料、采取某项措施进展某种工作或暂停施工等，那么带有较大(jiàodà)成分的人为合同变更，承包商可以抓住这一合同变更的时机，提出索赔要求。第三十四页，共六十六页。第三十四页，共六十七页。2、合同缺陷合同缺陷，是指承发包当事人所签订的施工合同进入施行阶段才发现的，合同本身存在的、现时已很难再作修改或补充的问题。施工合同在施行过程中，常发现有如下的情况：〔1〕合同条款用语模糊，难以分清双方的责任和权益；〔2〕合同条款中存在破绽，对可能发生的情况未做意料和规定；〔3〕合同条款之间存在矛盾，不同(bùtónɡ)条款对同一问题的规定不同(bùtónɡ)；〔4〕由于合同签订前没有把各方对合同条款的理解进展沟通，导致双方对某些条款理解不一致而发生合同争执；〔5〕对合同一方要求过于苛刻、约束不平衡，甚至发现某些条款是一种圈套，某些条款中隐含着较大风险。第三十五页，共六十六页。第三十五页，共六十七页。无论合同缺陷表现为哪一种情况，其最终结果可能是以下两种情况：〔1〕双方当事人对有缺陷的合同条款重新解释(jiěshì)定义，协商划分双方的责任和权益；〔2〕双方各自按照本方的理解，把不利责任推给对方，发生剧烈的合同争议后，提交仲裁机构裁决。总之，施工合同缺陷的解决往往是与施工索赔及解决合同争议联络在一起的。第三十六页，共六十六页。第三十六页，共六十七页。〔三〕不可预见性因素(yīnsù)1、不可预见性障碍(zhàngài)不可预见性障碍，是指承包人在开工前，根据发包人所提供的工程地质勘察报告及现场资料，并经过现场调查，都无法发现的地下自然或人工障碍。如：古井、墓坑、断层、溶洞及其别人工构筑物类障碍等。第三十七页，共六十六页。第三十七页，共六十七页。2、其他第三方原因指与工程有关的其他第三方所发生的问题对工程施工的影响。其表现的情况是复杂多样的：〔1〕正在按合同供给材料的单位因故被停顿营业，使正需要的材料供给中断；〔2〕由于铁路部门的原因，正常物资运输造成压站，使工程设备迟于安装日期到场，或不能配套到场；〔3〕进场设备运输必经桥梁(qiáoliáng)因故断塌，使绕道运费大增。假设上述情况中的材料供给合同、设备定货合同及设备运输道路是发包人与第三方签订或约定的，承包人可以向发包人提出索赔。第三十八页，共六十六页。第三十八页，共六十七页。〔四〕国家政策(zhèngcè)、法规的变化通常指直接影响到工程造价的某些国家政策、法规的变化。常见的国家政策、法规的变更有：〔1〕由工程造价管理部门(bùmén)发布的建筑工程材料预算价风格整；〔2〕建筑材料的市场价与概预算定额文件价差的有关处理规定；〔3〕国家调整关于建立银行贷款利率的规定；〔4〕国家有关部门的工程中停顿使用某种设备、某种材料的通知；〔5〕国家有关部门在工程中推广某些设备、施工技术的规定；〔6〕国家对某种设备、建筑材料限制进口、进步关税的规定等。第三十九页，共六十六页。第三十九页，共六十七页。显然，上述有关政策、法规对建筑工程的造价必然产生影响，承包人可根据这些政策、法规的规定向发包人提出(tíchū)补偿要求。第四十页，共六十六页。第四十页，共六十七页。〔五〕合同(hétong)中止与解除由于(yóuyú)种种原因引起的合同的中止与解除必然会引起双方损失，也就会引起索赔。第四十一页，共六十六页。第四十一页，共六十七页。四、施工索赔的费用(fèiyong)分析施工索赔费用，是承包人根据施工合同条款的有关规定，向发包人索取的承包人应该得到(dédào)的合同价款以外的费用。第四十二页，共六十六页。第四十二页，共六十七页。按照索赔起因及其费用构成特点，施工索赔费用可分为：工程量增加费施工延误损失费加速施工发包人或工程师违约损失费中止与解除合同损失费国家政策、法规(fǎguī)变化影响的费用第四十三页，共六十六页。第四十三页，共六十七页。五、施工(shīgōng)索赔的处理1、施工索赔程序〔1〕索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向(yìxiàng)通知；〔2〕发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期或〕补偿经济损失的索赔报告及有关资料；〔3〕工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；第四十四页，共六十六页。第四十四页，共六十七页。〔4〕工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；〔5〕当该索赔事件持续(chíxù)进展时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序与〔3〕、〔4〕规定一样。第四十五页，共六十六页。第四十五页，共六十七页。2、索赔意向通知书和索赔报告 ①索赔意向通知书 〔1〕索赔事件发生的时间、地点或工程部位； 〔2〕索赔事件发生的双方当事人或其他有关人员； 〔3〕索赔事件发生的原因及性质，特别说明并非承包 人的责任； 〔4〕承包人对索赔事件发生后的态度，特别应说明承 包人为控制事件的开展、减少(jiǎnshǎo)损失所采取的行动； 〔5〕写明事件的发生将会使承包人产生额外经济支出 或其他不利影响； 〔6〕提出索赔意向，注明合同条款根据。第四十六页，共六十六页。第四十六页，共六十七页。②索赔报告是承包人提交(tíjiāo)的要求发包人给予一定经济赔偿或延长工期的重要文件。索赔报告通常包括以下内容： 〔1〕标题； 〔2〕索赔事件表达； 〔3〕索赔理由及根据； 〔4〕索赔值的计算及索赔要求； 〔5〕索赔证据资料。第四十七页，共六十六页。第四十七页，共六十七页。索赔(suǒpéi)存在的误区可以说索赔是对施工单位有百利而无一害的，故很多施工单位在索赔工作上大做文章，然在索赔过程中往往存在(cúnzài)不少误区，归纳起来，大致可分以下几点：1、当索赔事件发生时，有些施工单位考虑与业 主、监理单位的下一步合作，而不敢提出。2、工程经理和技术负责人对索赔工作意识不到 位，对可提可不提的索赔往往不提出。第四十八页，共六十六页。第四十八页，共六十七页。3、主管人员对技术标准及业主、监理、施工单位往来文件(wénjiàn)理解不深化，对实际存在的索赔工程无充分理由。4、只注重索赔意向的提出，不重视索赔过程中的证据搜集和及时作最终索赔报告。第四十九页，共六十六页。第四十九页，共六十七页。索赔是一种合法的正当权利要求在合同履行中，双方都会力图减少对方对自己的索赔，因此应积极的预防被索赔事件的发生，并在对方提出索赔时认真评审索赔报告，抵抗其中的不合理成分(chéngfèn)。业主防范索赔的主要措施有： 〔1〕严格控制工程变更 〔2〕尽量不要干扰施工速度 〔3〕及时处理工程变更问题 〔4〕及时支付工程款 〔5〕迅速处理合同争端第五十页，共六十六页。第五十页，共六十七页。索赔(suǒpéi)不成功时怎么办？在施工合同管理中，双方在最敏感的问题上，由于利益立场不同，经常会发生争议。?合同法?规定：“当事人可以通过和解或者调解(tiáojiě)解决合同争议。假设当事人不愿和解或调解(tiáojiě)，或和解、调解(tiáojiě)不成的可以申请仲裁或诉讼〞。仲裁或诉讼都是需要花费大量人力、财力的。相对而言，除不得已或数额较大者，最好是和解或调解。第五十一页，共六十六页。第五十一页，共六十七页。从?合同法?规定可以看出(kànchū)，解决施工合同争议的的处理方法有： 〔1〕双方和解 〔2〕由第三人调解 〔3〕仲裁 〔4〕诉讼第五十二页，共六十六页。第五十二页，共六十七页。1、仲裁(zhòngcái)仲裁是由仲裁机关对争议进展裁决，解决合同纠纷。双方当事人假设选用(xuǎnyòng)仲裁，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议的，一方申请仲裁，仲裁委员会不予受理。仲裁协议可以在合同中约定，也可在发生争议后双方当事人协商订立。有仲裁协议的，发生争议后不应向人民法院起诉，即使一方起诉，法院也不受理。只能在仲裁协议无效时，一方当事人向法院起诉，法院才会受理。按我国?仲裁法?规定：裁决书自作出3日起发生法律效力。双方无异义，应当立即执行。第五十三页，共六十六页。第五十三页，共六十七页。2、诉讼(sùsònɡ)凡申请法院(fǎyuàn)解决争议的，按?民事诉讼法?规那么进展。第五十四页，共六十六页。第五十四页，共六十七页。3、仲裁与诉讼(sùsònɡ)的选择一般情况之下，选仲裁较适宜。仲裁无效或只能诉讼才能解决争议时，只好选择诉讼。两种途径相比，仲裁的好处：需要的费用比较少；需用时间和人力较少；不需用聘请律师；不用公开审理(ɡōnɡkāishěnlǐ)，对公司方面影响较小。总之，仲裁或诉讼都不是解决争议的好方法，只是解决争议的最前方法。承包商主要应靠协商的方式来解决争议。第五十五页，共六十六页。第五十五页，共六十七页。第五节建立工程施工合同(hétong)管理一、国家有关机关对施工合同的管理是指国家有关机关根据相关法律、法规、规章制度，采取法律的、行政的手段，对施工合同关系进展组织、指导、协调及监视，保护合同当事人的合法权益，处理合同纠纷，防止和制裁违法行为，保证合同贯彻施行(shīxíng)等活动。第五十六页，共六十六页。第五十六页，共六十七页。二、合同当事人及工程师对施工(shīgōng)

合同的管理〔一〕施工合同管理的任务1、发包人施工合同管理的主要任务，是按合同规定履行合同义务，行使合同权利，防止由于自身违约引起(yǐnqǐ)承包人索赔。2、工程师施工合同管理的主要任务，是履行合同职责，行使合同权利，做好工程进度、质量及工程价款的管理工作。第五十七页，共六十六页。第五十七页，共六十七页。〔二〕不可抗力(bùkěkànglì)、保险和担保的管理１.不可抗力不可抗力事件发生后，承包人应立即通知工程师，并在力所能及的条件下迅速采取措施，尽量减少损失，发包人应协助承包人采取措施。因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：〔1〕工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地(chǎngdì)用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；〔2〕发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应的费用；第五十八页，共六十六页。第五十八页，共六十七页。〔3〕承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；〔4〕停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；〔5〕工程所需清理、修复(xiūfù)费用，由发包人承担；〔6〕延误的工期相应顺延。第五十九页，共六十六页。第五十九页，共六十七页。２.保险随着建立工程法人责任制的推行，工程工程参加保险的情况会越来越多。进展工程保险，施工合同双方当事人的保险义务分担如下：〔1〕工程开工前，发包人应当为建立工程和施工场地(chǎngdì) 内自有人员及第三方人员生命财产办理保险，支 付保险费用；〔2〕运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备， 由发包人办理保险，并支付保险费用；第六十页，共六十六页。第六十页，共六十七页。〔3〕承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害(shānghài)保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。 发包人可以将有关保险事项委托承包人办理，但费用由发包人承担。第六十一页，共六十六页。第六十一页，共六十七页。３.担保在施工合同中，一般都是由信誉较好的第三方〔如银行〕出具保函的方式担保施工合同当事人履行合同。从担保理论上说，这种保