医疗行业知识产权司法保护及实践-刘勇

1医疗行业的知识产权司法保护及实践

2013年3月27日2一、商业秘密的法律规定二、商业秘密的客体三、侵犯商业秘密对象四、侵犯商业秘密的行为五、商业秘密的权利基础六、商业秘密的权利证明七、侵犯商业秘密案件的特点八、法院审理及律师代理3一、商业秘密的法律规定《反不正当竞争法》第10条《刑法》第219条4《反不正当竞争法》第十条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。5《刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

6《反不正当竞争法》第10条和《刑法》第219条两条规定是相同的。7二、商业秘密的客体：1、技术秘密信息；2、经营秘密信息；81、技术秘密：据国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中解释，技术信息包括“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等”。9据国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》解释，“本单位的技术秘密是指由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势，具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息，包括但不限于设计图纸（含草图）、试验结果和试验记录、工艺配方、样品、数据、计算机程序等。技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素”。10最高人民法院、国家科委《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》第五十一条规定：“非专利技术成果应当具备下列条件：（1）包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术决窍；（2）处于秘密状态，不能从公共渠道直接获得；（3）有实用价值，能使权利人获得经济利益或竞争优势；（4）采取了适当保密措施。11技术秘密主要是指凭借经验或技能产生的，包括：技术情报、统计数据、产品配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸、原始设计图纸、试验数据和测试记录、计算机源代码程序等，而且这些技术信息尚未获得专利等其他知识产权法的保护。技术信息包括：（1）技术水平；（2）技术潜力；（3）新技术前景预测；（4）替代技术的预测；（5）专利动向；（6）新技术影响的预测等。12132、经营信息是指技术信息以外的能够给权利人带来竞争优势的用于经营的信息。一般包括以下两类：1）具有保密信息，比如商业情报、材料价格、销售市场、竞争对手情报、招投标中的标底及标书内容，还包括供销渠道、贸易记录、客户名单、产销策略等。2）经营管理方法及相关的信息和资料。通常表现为各部、门各行业之间的合作、运行机制、管理模式、方法、经验、公策略关等。14构成商业秘密的法定条件:1、不为公众所悉知2、具有商业价值：3、采取保密措施：151、不为公众所悉知根据2006年12月30日，最高人民法院审判委员会第1412次会议通过《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

162、具有商业价值：根据该司法解释第十条规定：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。173、采取保密措施：

根据司法解释第十一条规定：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。18三、侵犯商业秘密对象：1、技术秘密信息；2、经营秘密信息；3、技术秘密信息和经营秘密信息；19四、侵犯商业秘密的行为根据《反不正当竞争法》第十条和《刑法》第二百一十九条规定，侵犯商业秘密的行为表现为：20(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密1、“盗窃”是指秘密窃取，包括直接偷窃商业秘密的文件、采用不为他人知悉的方式监听、模拟、照相、复印等手段获取他人的商业秘密。2、“利诱”是指以给予某种利益为引诱获取商业秘密的行为手段。3、“胁迫”是指行为人采取给予他人现实的或是将来的、精神的或是肉体的威胁、强制，使他人不得不交出商业秘密的行为手段。4、其他不正当手段，是指应以公认的商业道德和合乎常理的行为方式为标准，凡以违反商业道德、超越合理界限的方法获取商业秘密的，均构成侵权。21(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密“披露”是指通过口头、书面或者其他方法，将商业秘密公之于众，使不该知道的人获知该秘密，从而使信息不再处于秘密的状态。“使用”，是指行为人处于不正当竞争或营利的目的，将商业秘密运用于生产、经营活动的行为。所谓允许他人使用，是指以不正当手段获取商业秘密的人，允许他人使用其非法获取的商业秘密的行为。22

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的23(四)明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论前述的三种行为是一种直接侵犯商业秘密的行为，那么，本项所指的是间接侵犯商业秘密的行为。在侵犯商业秘密案件中，往往存在第三人，根据法律规定，第三人同样可以构成侵犯商业秘密。第三人恶意获取和使用，即第三人在明知或应知商业秘密系由非法手段得来，而获取、使用或者披露他人的商业秘密。24根据《反不正当竞争法》第十条和《刑法》第二百一十九条规定，侵犯商业秘密的行为概括为：1、非法获取、2、非法披露、3、非法使用、4、非法间接使用。5、非法获取和非法披露6、非法获取、非法披露和非法使用上述行为可以是独立一个行为的，也可以是非独立的多个行为。25相对上述的手段，正当手段包括以下5种：1、独立发现2、通过反向工程得到3、在权利人许可使用项下改进4、从公开使用或展出的产品中得到5、从公开的文献中得到26通过合法手段获知商业秘密的人主要有以下几类人员：1、因业务需要而了解商业秘密的职工2、为商业秘密的权利人提供某种服务的人员3、以商业秘密做为投资或入股的权利人的合资、合作伙伴等4、合法取得商业秘密使用权的受让人27五、商业秘密的权利基础：侵犯商业秘密是侵权行为的一种，侵犯商业秘密案件作为侵权案件中的一种类型。原告举证内容和范围，是原告主张权利的基础，是法院审理和判决的范围。商业秘密证明：---------法院生效的判决。28六、商业秘密的权利证明：在诉讼前，商业秘密的权利证明及与其他知识产权证明的区别：专利权利证明：--------专利机关商标权证明：---------商标局著作权证明：---------著作权登记机关合同证明：---------双方当事人协议商业秘密证明：---------是什么？29商业秘密证明：---------法院生效的判决。权利人主张并举证、由法院认定：---------法院生效的判决。30七、侵犯商业秘密案件的特点1、由于当事人的法律意识、保密意识不强引发的纠纷；2、在诉由得选择上，没有其他法定权利可以选择；3、一般情况下，当事人事先不知道自己有商业秘密或也不知道商业秘密是什么；4、大多数当事人是权力受到侵害时，临时搜集证据、寻找秘密点、划定保护范围；315、侵犯商业秘密案件的主体呈现以下特点：:⑴原告系自然人离职的公司；⑵被告系自然人的入职的公司。⑶原、被告之间存在密切业务联系、市场竞争。⑷自然人流动系原、被告公司之间产生侵权纠纷的主要原因。⑸自然人一般情况下，系高管人员、技术核心人员或销售骨干，掌握公司的核心秘密。⑹一旦泄露将给公司造成难于弥补的损失。326、保护措施不利；7、搜集证据困难，保护范围难予确定、保护措施不利，胜诉的概率较低；8、由于诉前准备不充分、有些案件起诉后，即撤诉；导致权力人处于被动局面；9、商业秘密纠纷案件诉讼中，当事人均会向法庭请求不公开审理的申请。33商业秘密权利人举证；1、与离职人员的关系证明：《劳动合同》与对方自然人之间存在劳动合同，证明任期期间、担任职位、职务。2、采取了保密措施的证明：《企业规章制度》、《保密协议》、《竞业禁止》、警示牌、培训资料等。3、原告主张商业秘密的范围：⑴技术秘密：⑵经营信息：⑶技术秘密和经营秘密34被告侵权行为的证明：1、侵犯技术信息的证明：⑴公证购买、⑵现场公证取证、⑶技术勘验或技术鉴定、⑷证明技术和来源相同被告的技术特征与原告的技术特征相同或近似，证明被告的技术来源原告2、侵犯经营信息的证明：渠道比较：离职前的销售客户与入职后的销售客户进行比较；证明：⑴存在业务往来、⑵存在持续业务关系、⑶争夺客户；价格比较：价格浮动的范围销售策略比较：优惠政策35八、法院审理和律师代理此类案件考虑的几个要素：1、商业秘密案件管辖2、提起诉讼的主体，权利人、独占许可、排他许可、普通许可。3、不构成“不为公众所悉知”；4、正当手段、正当取得；5、反向工程；6、保密措施；7、客户名单及客户名单的形成；8、损害赔偿；

361、不构成“不为公众所悉知”：

具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

（一）所属领域的一般常识或者行业惯例。

（二）通过观察产品即可直接获得。如涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众（三）公开披露。如：媒体公开、报告会、展览等方式公开公开；（四）容易获得。无需付出一定的代价而容易获得。

（五）从其他公开渠道可以获得。372、正当手段，相反为不正当手段：⑴独立发现⑵通过反向工程发现⑶在商业秘密所有人授予的使用许可项下发现⑷从公开使用或展出的产品中观察得来⑸从公开的文献中得到。383、正当取得，反之为不正当取得：⑴因业务需要而了解商业秘密的职工；⑵为商业秘密的权利人提供某种服务的人员；

⑶合法取得商业秘密使用权的受让人;⑷以商业秘密做为投资或入股的权利人的合资、合作伙伴等。394、保密措施：

人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。40

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：

（一）限定知悉范围。（二）防范措施。

（三）标有保密标志。（四）密码或代码存储和保存。（五）签订保密协议。

（六）制定保密要求。

（七）其他合理措施。415、反向工程

司法解释第十二条规定：通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。42“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。436、客户名单司法解释第十三条规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。44

7、商业秘密诉讼举证

⑴法定条件的举证：司法解释第十四条规定：商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。45⑵侵犯商业秘密举证：指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。468、诉讼主体司法解释第十五条规定：对于侵犯商业秘密行为，商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

排他使用许可合同的被许