ac-股权激励与公司治理

股权激励与公司治理

主讲人：徐永前律师全国律师协会公司法论坛主任中国法学会商法学研究会理事北京大成律师事务所高级合伙人《产权制度与国有资产管理体制改革》课题组副组长主要内容一、从两届政府的施政纲领看产权市场化进程二、国有经济的战略性调整与资本经营路径选择三、企业做大做强的制度保证与公司治理四、主辅分离主业改制上市和经营者持股（MSOP）五、主辅分离辅业改制和职工持股（ESOP）六、改制上市中的职工身份置换七、上市公司管理层收购（MBO）和职工收购（EBO）八、上市公司经营者股票期权（ESO）九、立法展望一、从两届政府的施政纲领看产权的市场化进程上届政府：135（五项改革：未提产权改革）本届政府：1234（四项改革：⒈5项产权改革）两大战略性调整的宏观背景——经济结构的战略性调整——国有经济的战略性调整国有经济战略性调整的三大突破性举措——明确提出国有经济战略性调整的方针——明确提出法人治理结构是公司制的核心——明确提出下岗分流转向改制分流

冗员问题已成为产权改革的拦路虎人往哪里去，始终是国有企业三项制度改革不能回避的一个问题。以859号文的出台为标志，从产权角度我国国企改革经历了四个阶段。从产权角度看国企改革四阶段不触及产权的改革阶段：1979-1993产权初步多元化的阶段：1993-1999产权微观宏观同步改革阶段：1999-2002

即制度创新和布局调整结合进行阶段。全面深化产权制度改革阶段：2002年底至今即体制创新、制度创新和三项制度改革结合进行阶段。全面的制度性开放倒逼改革虚情假意的改革空间越来越小，必须真心真意搞改革：——换牌：从国有企业转变为国有独资公司——换汤：国有独资公司到股权多元化特别是混合多元化——换药：国企职工身份置换即企业人到社会人的转变——换瓶：同步进行管理创新和技术创新——换空气：培养股份制意识、形成公司治理文化、形成市场经济理念

二、国有经济的战略性调整与资本经营路径选择为什么退？两个原因。从何处退？三种行业和两类企业之外的一般竞争性领域。（如何理解辅业）退给谁？鼓励非国有企业、个人和境外投资者参与国有企业改制，推动非上市国有企业股权结构的调整和股权交易，形成混合所有制企业。上市公司减持国有股、实施股票期权等。——析国资委主任李融融讲话：196家中央企业不会私有化，但是可以实行股权多元化。如何退？依托优势企业，凭借资本市场，依法规范退出。浙江富豪九成出身草根

——创业起点：补皮鞋弹棉花挑货郎鲁冠球万向集团打铁匠徐文荣横店集团农民南存辉正泰集团修鞋匠胡成中德力西集团裁缝楼忠福浙江大厦建筑工人李如成雅戈尔农民郑坚江奥克斯汽车修理工项青松001电子农机工王振滔奥康集团木匠——浙江非公实力100强顶尖人物鼓励个人

参与国有企业改制MBO——管理层收购EBO——职工收购ESOP——职工持股计划MSOP——管理层持股计划ESO——股票期权计划社会自然人参控股鼓励境外投资者

参与国有企业改制

典型案例：东风与日产的战略合作

经过一年多的谈判，达成战略合作协议，东风以85.5亿评估后的资产与日产对等的现金出资，共同组建新“东风汽车有限公司”是中国汽车领域迄今最大、具有国际竞争力的中外合资项目。这一合作就是在国务院和前经贸委领导的亲自指导下完成的。2002东风利润高达60个亿，创下历史纪录。临危受命的总经理苗圩仅用三、四年时间，就把一个严重亏损的大型国企建设成一个富有活力的现代汽车集团。

外资并购的发发展前景世界：1995，跨跨国并购总价价值占当年FDI流量50%1999，————————————————80%以上我国：截止到2000年，累计计利用外资3467亿美美圆。其中：仅有不不到5%是通通过跨国并购购实现的。80：5是个巨大的差差距。加上持持续的经济增增长，有序的的行业开放，，必将导致外外资并购逐步步走向深入，，产业并购渐渐入正轨。五种路径选择择企业改制、上上市上市公司并购购（国有股转转让）企业国有产权权界定及产权权交易债转股后退出出职工持股、股股票期权及管管理层收购、、职工收购（（ESOP、、ESO、、MBO、、EBO）三、企业做大大做强的制度度保证与公司治理（一）公司治治理与法人治治理结构：内内涵和本质市场经济条件件下企业做大大做强的一般规律：遵遵循OECD《公司治理理原则》公司治理内涵涵我国公司治理理目标模式公司法人治理理结构的内涵涵。法人治理结构构扭曲表现一是董事长和和总经理一人人兼，董事会会不能有效监监督总经理，，失去制衡；；二是既派董事事长，又派总总经理，产生生矛盾不可协协调等；三是董事会成成员与经理层层高度重合，，董事会被经经理班子控制制，为企业内内部人控制一一切敞开方便便之门；控股股东行为为不规范。如《企业国有有资产监督管管理暂行条例例》第22条条：“国有控控股的公司、、国有参股的的公司的股东东会、董事会会决定重大事事项时，国有有资产监督管管理机构派出出的股东代表表、董事，应应当按照国有有资产监督管管理机构的指指示发表意见见，行使表决决权。”（三）完善法法人治理结构构的前提———国有资产出出资人到位《企业国有资资产监督管理理暂行条例》》的出台与法法律上到位国有资产管理理委员会的成成立与运作上上到位国有控股公司司的组建与出出资人代表尽可能到位不不等于根本上上到位，在股股权结构不发发生根本变化化的情况下，，公司治理不不可能发生根根本的、持续续的进步。《关于进一步步明确国有大大中型企业主主辅分离、辅辅业改制有关关问题的通知知》：主业国国有法人控股股≤75%（四）完善公公司法人治理理结构的核心心——健全董董事会制度1、建立董事事会内部监督督机制2、建立董事事会内部分工工机制3、完善董事事的信息披露露制度4、规范董事事的义务责任任制度5、完善股东东对董事的诉诉讼制度独立董事的功功能定位与选选择

——处处理好四个关关系（1）监督审审查关联交易易——股东会（2）制定实实施薪酬激励励——管理层（3）参与决决策过程监督督——监事会（4）直接接参与决策过过程——内部董事事（六）完善公公司法人治理理结构的重点点——经营者者激励约束1、建立有效效的激励机制制。一是经济利益益的激励：岗岗位工资、年年终奖、在职职消费、福利利补贴、持有股权等，其中持有股权最关键。（经经理报酬的隐隐含基准）二是权力与地地位的激励。。三是企业文化化激励。2、着眼于激激励，建立有有效的约束机机制。一是内部约约束：公司司章程、合合同约束；；二是外部约约束：法律律、道德、、市场约束束等。经营者激励励约束的重重中之重股权激励上市公司治治理控股股东行行为的规范范化与上市市公司治理理发挥股票市市场在改善善公司治理理中的作用用——发展能能给予好的的公司治理理以奖励、、对失败行行为有效惩惩罚的证券券市场，使使机构投资资者发挥更更大作用；；发展公司司控制权市市场。案例：波导导股份公司司治理——股权结结构：宁波电子信信息集团33.75%波导科技集集团股份公公司33%——董事会会：共13位。。两大股东东各占5位位，大桥镇镇等三位股股东推举3位（谁的的意见对听听谁的）——成效：：98年国企企入股资金金6000万元，2002年年对应的净净资产为4亿，4年年时间国有有资产增值值了8倍。。从QFII选股标准准看

良好好公司治理理的重要性性一是市值和和流通量要要大；二是公司治治理和管理理层的透明明度，管理理层必需能能与投资者者保持良好好的沟通；；三是公司的的盈利增长长能力要比比较强，而而且盈利能能力应与其其股价相匹匹配；第四四个标准是是行业，这这些行业必必须能从中中国经济增增长中获益益。案例：友谊谊-阿波罗罗改制后的的公司治理理——股权结结构：国有股东36%经营者、两两社会人33%其中：胡子子敬6.25%工会持股会会31%——制度创创新：投票票权信托、、身份置换换——成效四、主辅分离主主业改制制上市和经经营者持持股（MSOP）股权激励主主要包括职职工持股和和经营者持持有股权两两种。前者者又分为公公司框架内内的职工持持股和股份份合作企业业框架内的的职工持股股两种方式式。经营者者股权激励励中的持有有股权是持持有实股（（即经营者者持股MSOP）和和享有股票票期权的总总称。经营者持股股又可以分分为直接持持股和间接接持股两种种。期股与与岗位股。。当经营者通通过股权受受让方式获获得相对甚甚至绝对控控股权时即即为管理层层收购（MBO）；；当经营营者借助于于借贷等融融资杠杆实实现这一目目标时，即即为管理层层融资收购购（LBO）。五、主辅分离辅辅业改制制和

职工工持股（ESOP））主辅分离辅辅业改制的的政策法律律框架主辅分离辅辅业改制模模式辅业改制中中的国有资资本管理先行分离的的辅业改制制框架思路路先行分离的的辅业改制制试点选择择标准操作程序相关文件及及其制作职工身份置置换的政策策法律依据据职工身份置置换的实务务操作问题和对策策改制分流中中的职工持持股——农村包包产到户、、城市职工工持股很可可能是中国国经济改革革的重要内内容。十六六大报告与与有产者阶阶层的形成成。职工持股的的意义和好好处（案例介绍绍）职工持股的的副作用职工持股载载体引入信托机机制完善善职工持股股制度信托机制是是解决职工工持股规范范性问题的的理想模式式（1）解决决职工持股股的载体问问题（2）解决决职工出资资能力不足足的问题（3）有效效解决职工工参与企业业管理的问问题（4）落实实股利分配配、解决税税收问题（5）解决决控制权的的集中问题题控制权的稳稳定与信托托运用叶公好龙的的故事信托：投票票权信托与与股权信托托管理层盘踞踞和职工盘盘踞六、改制上上市中的职职工身份置置换（一）员工工身份置换换的内涵和和法律框架架（二）置换换身份的对对象（三）置换换身份的方方式（四）结合合产权改革革改革用用工制度（五）职工工身份置换换的实务操操作（六六））案案例例分分析析（一）员员工身份份置换的的内涵——广义义：所谓谓员工身身份置换换，就是是依照有有关劳动动法律、、法规和和政策规规定，通通过解除除、终止止或变更更劳动动合同，，消除全全民所有有制员工工对国有有企业以以及国家家的依赖赖关系，，由企业业的人变变为社会会从业人人员，从从而促进进人员能能进能出出、岗位位能上能能下等机机制的形形成，推推动企业业经营机机制的根根本转换换。——狭义义：特指指与国有有资产置置换相联联系，将将解除劳劳动合同同应支付付的经济济补偿金金转换为为员工持持有公司司股份的的做法，，解决国国家对国国有企业业职工承承担无限限责任的的问题。。。职工身份份置换的的政策法法律框架架（1）《《劳动法法》第三三章关于于劳动合合同和集集体合同同的规定定中，对对解除、、终止、、变更劳劳动合同同有明确确规定；；第九章章关于社社会保险险和福利利的规定定等。（2）国国务院法法规、文文件：《《国有企企业富余余职工安安置规定定》（国国发［1993］111号））,《关关于在若若干城市市试行国国有企业业破产有有关问题题的通知知》（国国发[1994]59号）；；《关于于在若干干城市试试行国有有企业兼兼并破产产和职工工再就业业有关问问题的补补充通知知》（国国发[1997]10号））；《关关于国务务院印发发完善城城镇社会会保障体体系的试试点方案案的通知知》（国国发［2000］42号）等等。（3）行行政规章章，部委委文件：：国家经经贸委《《关于进进一步推推进国有有企业分分离办社社会职能能工作的的意见》》（［2002］267号）），《关关于国有有大中型型企业主主辅分离离辅业改改制分流流安置富富余人员员的实施施办法》》（国经经贸企改改[2002]859号）；；劳动部部《违反反和解除除劳动合合同的经经济补偿偿办法》》（［1994］481号））；劳动动部《企企业经济济性裁减减人员规规定》（（［1994］］447号）等等。（4））各地地的地地方法法规。。北京京市、、天津津市、、上海海市等等地的的地方方法规规都有有关于于企业业重组组改制制,职职工身身份置置换的的规定定.（二））置换换身份份的对对象单位在在册的的全民民所有有制职职工；；社会聘聘用员员工、、临时时工等等不属属于置置换身身份对对象，，其进进出企企业按按劳动动法有有关规规定办办；已退休休人员员不属属于置置换身身份对对象。。（三））置换换身份份的方方式1、解解除劳劳动合合同，，支付付经济济补偿偿金，，到社社会再再就业业；2、终终止劳劳动合合同，，到社社会再再就业业，视视情况况给予予或不不给生生活补补助费费；3、下下岗进进再就就业服服务中中心，，三年年期满满解除除合同同，支支付经经济补补偿金金，到到社会会再就就业；；4、解解除劳劳动合合同，，保留留社会会保险险关系系，由由企业业代缴缴或双双方共共缴社社会保保险费费；5、企企业破破产，，终止止劳动动合同同，给给予当当地上上年平平均工工资三三倍的的一次次性安安置费费；以上五种要要接续好社社保关系，，处理与员员工的债务务关系等。。（三）置换换身份的方方式（续））6、企业分分立，变更更或解除原原合同，采采取适当方方式消除员员工全民职职工身份；；7、企业主辅分分离，兴办办产权多元元化的新企企业，解除除员工原劳劳动合同，，签订新的的合同，国国企员工身身份消失；；8、企业被被并购、租租赁、承包包、拍卖等等，变更或或解除原劳劳动合同，，减弱或消消除原国企企员工身份份；9、结合企业产产权改革、、民营化，，成立新企企业，与留留聘人员解解除原国企企劳动合同同，将应支支付经济补补偿金折合合成新企业业股份，并并签订新合合同，置换换原国企员员工身份；；10、其其他方法法：内退退等。后五种，，员工大大都没有有失去工工作岗位位，企业业又不需需拿现钱钱支付经经济补偿偿金，也也不需费费力去处处理与员员工的债债务关系系。改革革用用工工制制度度一一般般流流程程1.根根据据企企业业改改制制总总体体方方案案，，考考虑虑用用工工制制度度改改革革的的总总体体安安排排；；2、、拟拟订订用用工工制制度度改改革革方方案案，，送送职职工工（（代代表表））大大会会讨讨论论通通过过，，作作为为企企业业改改制制整整体体方方案案的的重重要要组组成成部部分分；；3、用工制制度改革方方案主要内内容①用工制度度基本情况况；②用工制度度改革目标标、指导思思想和原则则；改革用工制制度一般流流程③用工制度度改革的具具体内容和和措施；④用工制度度改革的实实施步骤及及时间安排排；⑤用工制度度改革的组组织领导；；⑥若干附件件——实施施细则和办办法等。4、按照企企业改制总总体安排，，稳步推进进用工制度度改革问题与对策策分流职工自自谋职业的的优惠政策策时间2008享受政策的的对象可适适当考虑集集体企业享受税收优优惠企业的的范围：服服务、商贸贸、加工而且由签3年合同变变为1年（（吸收30%的人员员）859号文文之前改制制的企业怎怎么办困难企业（（净资产不不足以置换换全民身份份职工的））能否搞““两个置换换”：统一一调剂集团团内或地、、市国有企企业的现有有资产。资不抵债的的企业如何何搞“两个个置换”——解决补补偿金的6种方式1、集团公公司或地、、市政府出出面打折解解套（芜湖湖）——资资产、债务务、权益重重组2、出售部部分闲置资资产的兑现现资金3、三产收收入资金或或盈利资金金4、土地资资产、在管管公房作为为企管公房房出售5、净资产产为负数的的可以用土土地评估值值补偿，不不足再用土土地出让金金及税费补补偿6、对同集集团、同系系统、同领领域或有联联营可能的的捆绑操作作（傍大款款），无同同业只能财财政解决即：有资产产用资产，，无资产用用企管公房房，无企管管公房用土土地，无土土地用同业业，无同业业通过财政政补偿。抓早抓小排排查化化解聚集上上访事件坚持原则，，不开口子子政策允许的的前提下解解决上访职职工的困难难落实责任制制，有预案案，将问题题及早解决决七、上市公公司管理层收购购

（MBO）和职职工收购（（EBO））购并——既既是资本经经营的主要要形式，又又是公司治治理的有效效途径。内部治理结结构和外部部治理市场场相互补充充或相互替替代，约束束着经营者者的自主决决策权，公公司控制权权市场作为为外部治理理市场的重重要组成部部分，在英英美已成为为“有效的的、简单的的和一般的的方法”。。公司法学的的芝加哥学学派旗手Easterbrook和Fischel不无无骄傲地宣宣称：只有有收购机制制在某种程程度上保证证在公司经经理中间存存在竞争和和效率，并并由此为为为数众多的的小股东提提供强有力力的保护。。协议收购、要要约收购与委委托书收购购1、交易场地地不同。2、股份限制制不同。3、收购态度度不同。4、收购对象象的股权结构构不同。——委托书收收购管理层收购中中的收购主体体和资金来源源收购主体可以以是自然人，，也可以是法法人信托思路———首先，管理理层和技术骨骨干作为委托托人与信托公公司签订信托托合同，将自有资金作为信托财产产委托给信托托公司，指定定信托目的是是受让改制公公司股权，管管理层和技术术骨干同时作作为信托受益益人享有信托托财产终极所所有权。其次次，信托公司司与大股东签签订股权转让让协议，支付付对价，成为为股权的名义义持有人。第第三，信托公公司参与改制制公司章程修修订签署。第第四，完成股股权过户和工工商变更登记记，信托公司司成为改制公公司名义股东东。MBO（管理理层收购）的的资金来源案例：某公司司管理层以5000万元元收购相应国国有净资产或或股份，自有有资金只有1500万，，尚缺3500万。如何何操作？1、贷款方案案2、战略性股股权投资方案案3、股权（资资产）转债权权方案4、信托受益益权分期转让让方案1、贷款方案案假定管理层持持股所需资金金约为5000万元，管管理层除了自自筹1500万元资金外外，还需要引引入外部资金金3500万万元，信托公公司以自有资资金或发行集集合资金信托托计划筹措5年期资金3500万元元，贷款利率率为同期人民民银行贷款基基准利率5.58%。2、战略性股股权投资方案案由于管理层持持股所需资金金约为5000万元，管管理层除了自自筹1500万元资金外外，还需要引引入外部资金金3500万万元，信托公公司以自有资资金筹措5年年期资金3500万元，，作为战略性性股权投资受受让公司股权权，同时与管管理层签订股股权分期转让让协议，转让让价格为初始始购买价格加加上以5年期期银行贷款基基准利率5.58%计算算的资金成本本。3、股权（资资产）转债权权方案由于管理层持持股所需资金金约为5000万元，管管理层除了自自筹的1500万元资金金外，还需要要引入外部资资金3500万元，大股股东将其所持持有的股权转转变为债权，，并与管理层层签订信托受受益权分期转转让协议，转转让价格为初初始购买价格格加上以5年年期银行贷款款基准利率5.58%计计算的资金成成本。——优化股权权结构、完善善公司治理的的可行方案4、信托受益益权分期转让让方案由于管理层持持股所需资金金约为5000万元，管管理层除了自自筹1500万元资金外外，还需要引引入外部资金金3500万万元，信托公公司或改制公公司寻找外部部资金提供方方作为委托人人，以战略性性股权投资方方式受让改制制公司股权，，委托人同时时与管理层签签订信托受益益权分期转让让协议，转让让价格为初始始购买价格加加上以5年期期银行贷款基基准利率5.58%计算算的资金成本本。管理层受让国国有股的股权权定价协议收购原则则上不低于净净资产的价格格。优先采用用公开竞价方方式确定外国国投资者及转转让价格要约收购价格格应当遵循：：挂牌交易的同同一种类股票票的价格不低低于下列价格格中较高者：：1、在提示性性公告日前六六个月内，收收购人买入被被收购公司挂挂牌交易的该该种股票所支支付的最高价价格；2、在提示性性公告日前三三十个交易日日内，被收购购公司挂牌交交易的该种股股票的每日加加权平均价格格的算术平均均值的百分之之九十。管理层受让国国有股的股权权定价要约收购未挂挂牌交易股票票的价格不低低于下列价格格中较高者：：1、在提示性性公告日前六六个月内，收收购人取得被被收购公司未未挂牌交易股股票所支付的的最高价格；；2、被收购公司司最近一期经经审计的每股股净资产值。。上市公司MBO的四种操操作方式控股公司层面面上市公司层面面子分公司层面面资产业务层面面上市公司MBO大餐管理层MBO上市公司后后的持股比例例（表7）粤美的何享键键和工会控股股案例（表9）深方大MBO示意图（表表10）佛山塑料MBO示意图（（表11）洞庭水植MBO示意图（（表12）宇通客车MBO示意图（（表13）四通投资MBO四通香港港（表21））胜利股份MBO示意图（（表27）特变电工MBO示意图（（表28）宏源祥MBO示意图（表表30）非上市公司MBO的规范范方向与案案例介绍非上市公司MBO的规范范方向一是在一个““三公”的产产权交易市场场进行招投标标、拍卖，广广泛征集受让让方。经公开开征集只产生生一个受让方方时，可以采采取协议转让让的方式。同等情况下管管理层有优先先受让权。未完完成成离离任任审审计计或或经经确确认认应应对对被被转转让让企企业业经经营营不不善善负负有有责责任任的的企企业业负负责责人人和和经经营营管管理理人人员员，，不不得得受受让让。。首旅旅集集团团中国国康康辉辉旅旅行行社社（26家家分分社社先先行行MBO））78个个自自然然人人（（MBO））38个个自然然人直直接持持股40个个委托托信托托公司司雇员收收购（（EBO））的规规范设设计雇员收收购（（EBO））在当当今中中国是是一种种比管管理层层收购购更现现实、、覆盖盖企业业范围围更广广的资资本运运作方方式。。从吴吴安安民民现现象象说说起起操作作方方式式（（类类同同MBO））参照照管管理理层层收收购购的的规规范范设设计计谨防防MBO、、EBO中中犯犯罪罪现现象象。。不不同同的的思思路路做做法法，，不不同同的的结结果果：：李李东东生生、、李李经经纬纬、、劳劳德德荣荣管理理层层收收购购对对公公司司治治理理的的影影响响——MBO、、EBO、ESOP、ESO与公司司治理——CEO、、COO、CFO、CTO与公司治治理——累积投票票权与独立董董事八、上市公司司经营者股票票期权（ESO）含义及其特征征试点企业的选选择标准股票期权模式式股票期权与职职工持股的关关系操作程序相关文文件及及其制制作法律问问题和和对策策九、立立法展展望国务院院和国国资委委近日日通过过了2003年年国资资委立立法计计划：：未来来5年年内争争取制制订出出台一一系列列重要要的配配套行行政法法规，，主要要有：：《企企业业国国有有产产权权转转让让暂暂行行办办法法》》《上上市市公公司司国国有有股股转转让让暂暂行行办办法法》》《企企业业国国有有资资产产授授权权经经营营管管理理办办法法》》《重重要要子子企企业业重重大大事事项项管管理理办办法