民贷与担保法律问题讲座2013.628课件

民间借贷与融资担保法律问题讲座

上海市锦天城（深圳）律师事务所刘军律师2013年6月28日2刘军|一级合伙人电子邮箱：办公地点：深圳市福田区福华三路卓越世纪中心1号楼23层电话:139228626105传真:8

刘军律师是上海市锦天城（深圳）律师事务所一级合伙人，擅长于房地产、建筑工程、投资融资法律业务，在土地转让、房地产合作开发、拆迁补偿、工程承包、银行不良资产处理、公司并购、私募股权投资、融资担保、企业上市辅导、知识产权、刑事辩护等的诉讼或者非诉讼法律事务方面有着非常丰富的业务经验。

现任广东省律师协会理事，深圳市律师协会监事，深圳市律师协会房地产与建设工程专业委员会委员。深圳市建筑业协会、深圳市专家联合会法律专家、深圳台商协会首席法律顾问等。

刘律师先后获得南开大学法学学士学位，澳门科技大学工商管理硕士学位，中国政法大学法学博士学位。3目录一、民间借贷与融资担保市场概述二、民间借贷与担保的定义及基本原理三、民间借贷和融资担保业务的法律规定四、民间借贷和融资担保的经营模式五、民间借贷与担保的合法性问题六、民间借贷和融资担保法律风险防范七、民间借贷和融资担保业务的法律底线问题八、未来发展走向5

民间借贷和融资担保发展情况

民间借贷市场繁荣原因分析

1、个人消费需求旺盛、中小企业融资困难

2、民间资本投资渠道有限

民间借贷的利弊影响

有利影响：（1）拓宽中小企业融资渠道

（2）融资手续更为简便，交易成本更低

不利影响：（1）交易隐蔽，风险不易控制，监管不易

（2）引发高利贷，资金链断裂风险

（3）非法集资、暴力催收等行为导致人身伤害、

非法拘禁、集资诈骗等

（4）对金融秩序、社会稳定造成不利影响6-二、

民间借贷和融资担保的定义及基本原理

7

民间借贷的定义

民间借贷是相对于正规金融而言，泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。包括公民之间，公民与非金融机构之间的借款行为。而企业间的借贷（即非金融企业之间的相互借贷的行为）也可以作为一种广义的民间借贷行为。

民间借贷的原理

借———利差———贷9-三、

民间借贷和融资担保业务的法律规定

101、四倍利息问题

1991年最高院《关于审理民间借贷案件的若干意见》：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本款）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。112、复利问题

1991年最高院《关于审理民间借贷案件的若干意见》：

出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。3、对利率发生争议的问题双方都不能证明对利率的约定的，可参照银行同类贷款利率计息。136、仅约定借期内利率，未约定逾期利率的问题

出借人主张以借期内利率计算逾期利息的，予以支持；既未约定借期内利息，又未约定逾期利息的，参照银行同期贷款利率计算逾期利息。7、既约定逾期利息又约定违约金的处理

借款人可以选择适用，但均以不超过4倍利率为限；债权人同时主张适用逾期利息和违约金的，对于折算后的实际利息没有超出银行同类贷款利率4倍的，可以支持。14

8、非金融机构借贷给个人收取利息问题

不超过4倍为限9、企业间借贷利息的处理除本金可以返还外，对出资方已经取得的利息予以收缴，对另一方则处相当于银行利息的罚款。担保的法律规定1517保证担保应该注意的问题

保证人应不为法律法规所禁止。保证人应具有代为清偿债务能力。保证方式的约定尽量约定为连带责任保证。在合同中对保证期间约定的明确具体。发生债的变更及时与保证人就保证签订新的协议。保证合同与借款合同一定要有编号，并做好衔接注意在保证期间内及时向保证人主张权利18定金担保

定金担保应当以书面形式约定，且在合同中明确约定为定金。担保法司法解释规定，当事人交付了留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，不能认定为定金担保。

当事人应在定金合同中约定交付定金的期限，定金合同自实际交付定金之日起生效。

实际交付的定金多于或少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。法律对定金数额做了限制，规定约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过的部分，法院不予支持。定金罚则：给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行约定义务的，应双倍返还定金。19保证担保的法律规定1、保证人主体资格的审核

国家机关、事业单位、社会团体、分支机构、职能部门、私立学校、幼儿园、医院、村民委员会2、保证责任和保证方式

21保证责任的范围

保证范围。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。保证期间。保证期间由当事人在合同中约定，没有约定的，法律规定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月22保证责任的免除

（1）保证期间，债权人未按规定对债务人、保证人主张权利的；（2）保证期间，债权人许可债务人转让债务，未经保证人同意的；（3）保证期间，债权人与债务人协议变更主合同加重债务人债务的，未经保证人书面同意的，保证人对加重的部分不承担保证责任；（4）同一债权既有保证又有物的担保，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；（5）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（6）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；（7）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担保证责任。但新贷与旧贷是同一保证人的除外。融资性担保和非融资性担保的区别融资性担保机构的门槛为注册资本不得低于1亿元，并以货币一次性实缴，且不得以借贷资金或他人委托资金入股。对本市注册设立的融资性担保公司拟在市内外设立分支机构的，注册资本应不低于人民币3亿元。为其他融资性担保公司提供再担保和从事债券发行担保业务的融资性担保公司注册资本不低于3亿元。融资性担保机构需要通过地方监管部门前置性审批许可并获得《融资性担保机构经营许可证》后，才能在工商等相关部门注册登记成立；非融资性担保机构尚未实行准入管理，其注册登记没有前置性的行政审批要求，也不持有经营许可证，只要符合《公司法》等相关规定，直接进行工商注册登记或其他注册登记即可成立。2325民间借贷盈利模式高额利率现象普遍利息从本金中扣除现象存在借款期限一般不少于6个月规避企业间拆借名为投资、联营、合伙，实为借贷的现象普遍26目前市场条件下的融资担保公司的业务内容

1.担保连接投资：担保换期权、担保换投资、担保分红2.特殊反担保方式银行贷款或票据担保：应收帐款保理、承兑汇票贴现、信用证打包贷款担保3.融资租赁担保4.直接融资担保：债券、保本基金及信托计划担保5.工程保证担保：投标、履约、预付款、业主支付及劳动者工资支付担保6.财产保全担保：申请财产保全担保、解除财产保全担保7.二手楼转按揭担保8.供货合同担保9.让与股权担保模式10.保函业务11.过桥业务12.灰色业务13.黑色业务融资担保业务的经营模式传统模式山东、河南模式华鼎模式深圳模式综合模式：担保+咨询+中介+合作金融控股公司模式：发展，形成担保、银行、风投、小额贷款公司等完善的金融产业服务链。2729民间借贷的合法性问题公民之间，公民与非金融机构之间的借贷行为的合法性问题——利率不高于银行同期贷款利率4倍，不触及非法转贷牟利、非法吸收公众存款、非法集资等扰乱金融秩序、危及金融安全的，就可以认为是合法的民事行为。企业之间的相互拆借行为的合法性问题——（1）1996年《贷款通则》，明确对企业间借贷行为持否定态度；（2）2005年《公司法》：确认企业可以向“他人”借贷，这里的“他人”并没有排斥向企业借贷；（3）2011年，最高院向有关部门发出司法建议：“有条件”的承认企业间借贷的合法性。30融资担保的合法性问题31-六、

民间借贷和融资担保的法律风险防范

321、谨防合同无效

（1）违反金融法规而无效；（2）损害公共利益而无效；（3）以合法形式掩盖非法目的而无效。2、资信调查的法律风险333、订立合同需谨慎（1）借款主体；（2）借款期限、利率、借款用途；（3）担保措施、违约金等；（4）收条、欠条、借条。4、担保必须能起到担保的作用34资信调查应掌握的三要素

a：了解借贷用途。

b：了解偿还来源和渠道。

c：了解准备提供担保抵、质押资产。35申请人基本情况的主要风险点：申请人缺乏基本的行业经营经验以及存在主业不突出的风险；申请人在设立环节存在瑕疵，其实收资本以及其他净资产存在严重不实的风险；申请人存在股权结构不合理的风险；申请人在组织结构方面存在不完善的风险；申请人的经营规模明显偏小，不具备基本的抗风险能力；申请人基本的内部控制制度缺失，存在易于产生各种舞弊的风险；申请人缺乏独立性，不能独立支配其人财物的风险。36法人资信调查的主要方面包括：

对申请人经营发展历程情况的调查对申请人设立情况以及现有资本的调查对申请人股东情况的调查对申请人组织结构的调查对申请人经营规模的调查对申请人内部控制的调查对申请人重大事项的调查37自然人资信调查的主要方面包括：

1、应具备的条件（年满18周岁、资信良好、无重大慢性疾病、无不良经营记录、无吸毒赌博等嗜好、可信的贷款用途、经营项目不少于30%的自有资金）；2、应提交的基本资料（身份证户口本、婚姻状况证明、重要专业资格、收入及财产状况证明、真实住址的费用单据、经营的证据、抵押物所有权证明等等）；3、对资料审核要点（材料是否齐全及有无矛盾、是否有效、真实性与可靠性、是否具有相应资格）；4、获取相关的口头证据；5、实地调查（外围调查、以往还款信誉调查、生产生活及经营状况调查）。38现场实地调查

现场调查地点包括但不限于企业生产经营场所，抵质押物所在地，企业实际负责人住所，关联企业及主要上下游客户经营场地等。

1、申请借款人企业为公司的，必须现场调查其生产、经营场所。

2、申请借款人为自然人的，除调查控制的经营实体外，还必须现场核实其住所。

3、必须现场核实抵质押物。

4、如果关联方对企业经营有重大影响的，必须走访关联方。

5、走访对企业发展和经营有重大影响的上下游客户或战略伙伴，不具备条件的可进行电话沟通或函证。

6、企业经营或建设问题涉及到政府部门，须咨询、走访政府相关职能部门。39实地调查要理清的16种关系

2、企业设立情况16、企业发展规划15、企业技术设备

成本管理

质量体系14、存货、原材料

储备能力13、企业开工情况

成本控制能力12、企业股权变化11、

企业应收账款

及回收措施10、

企业经营管理团队

整体素质9、企业销售与

利润8、企业与政府

银行关系7、企业在行业地位6、企业竞争手段渠道5、企业总负债4、企业账户设立3、企业组织架构1、企业老总经历民间融资40保证担保的风险

（一）债的变更对保证责任影响的法律风险

1、主债权转让：在保证期间，主债权依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。2、主债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

3、主合同内容变更：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。41（二）保证期间的风险

保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证责任的期限。如果超过了这个期限，保证人就不再承担保证责任。保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相关规定。保证期间届满后，保证责任将永久性消灭。保证期间起算日：贷款合同的主债务履行届满之日起。保证期间与保证人约定，没约定的推定为6个月如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的，视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年。对于一般保证的，在保证期间内，小额贷款公司未对借款人起诉或仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。对于连带保证的，在保证期间内，小额贷款公司未请求连带保证人承担保证责任的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。42抵押担保的法律风险

1、禁止抵押的财产2、未及时办理抵押登记导致抵押无效3、抵押借贷的主要风险抵押物虚假或严重不实未办理有关登记手续将共有财产抵押而未经得共有人同意以他人财产抵押而未经财产所有人同意以单位已进行房改的房产抵押，使抵押权的实现受到障碍资产评估水分大，导致抵押物不足值未抵押有效证件或抵押的证件不齐因主合同无效，导致抵押关系无效43抵押担保的法律风险

4、抵押权与租赁权并存的风险对在出租财产上设定抵押的建议

应充分考虑抵押权实现时的困难与风险，充分考察租赁合同的期限以及租金是否已结清这两个问题。

若小额贷款公司决定接受出租的财产抵押，应当明确抵押人（出租人）对抵押物应尽的维修和保养义务。当抵押物出现毁损或贬值时，应要求抵押人（出租人）提供新抵押物，或相当于抵押物价值减少部分的其他担保。

最难掌握的是该财产是否出租问题：落实担保措施时无法办理抵押或者质押登记时的风险控制

控制风险的办法：多方参与、相互约束的机制——指债权人、抵押人（质押人）与抵押（质押）物相关的主体签订合同，对相关权利义务及违约责任进行约定，以多方参与、相互约束达到控制担保风险的目的。这种解决机制的应用范围还可以扩大到:已经设立租赁权的抵押物（与承租人签订三方协议）、在建工程抵押（与承包人签订三方协议），履约保证金质押、应收账款质押等领域。44抵押担保的法律风险

5、抵押人对抗债权人的常见伎俩抵押人伎俩之瞒天过海1）隐瞒抵押物的权属争议。2）隐瞒抵押物的出租情况。3）隐瞒抵押物的物理现状。抵押人伎俩之借刀杀人1）与他人倒签长期租赁合同并注明租金已经一次性支付；2）故意或者虚假拖欠他人货款等，导致抵押物被他人诉讼保全查封；3）制造抵押物权属纠纷，通过诉讼妨碍执行；4）散布谣言，制造公众事件，通过群体力量或者政府干预阻“碍执行；5）买通产权登记部门工作人员、拍卖行甚至执行法官，导致执行拍卖无法顺利进行，等等。

45质押担保的法律风险

1、动产质押风险——质物需交付交付是质权生效的要件（如双方约定由出质人代质权人占有质押物的，质押权不生效）；

对于先由小贷公司占有质押物，后又被返还给出质人的，小贷公司享有的质权不得对抗第三人；

质押合同中约定的质押物与实际交付的质押物在数量等方面不一致的，以实际交付的为准。