古代夫妻协议离婚制度“和离”探究,法制史论文

古代夫妻协议离婚制度“和离〞探究,法制史论文和离是古代规范夫妻间因感情不和而协议离婚的法规，同七出〔三不去〕、义绝一起构成传统离婚制度的三大规则①.与后两者强调伦理性的义务不同，和离直指婚姻中的感情问题②.作为一条法规，它初次出如今唐律。(唐律疏议〕曰：若夫妻不相安谐而和离者，不坐,并解释道：谓相互情不相得，两愿离者③.据此，瞿同祖讲：我们也不可过分夸大讲夫妻绝对无意志可言但双方同意的离婚则还是法律所成认。所以虽不合于七出义绝条件，而夫妻不和而两愿离异，则在许可之列。④这种对两愿和情感的强调，在侧重义务的古代婚姻关系背景下显得很突兀，其来源值得讲究。一、和离能否由(周礼〕所规范西周以降的礼法将婚姻理解为合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世〔(礼记昏义〕〕,所以婚姻以祖宗嗣续为重，以家族为中心，不能达到这种目的的婚姻自需解除[1]124-125,这也就是为学界所公认的七出、义绝之礼法-家族本位。受这个大背景的影响，已有研究都将和离也一并放置到礼法背景下考察，以为和离源于(周礼〕⑤。例如，崔兰琴2018年于(法学研究〕上讲：据当前有限的材料，基本能够把和离溯源于(周礼〕。(周礼地官媒氏〕载：娶判妻入子者，皆书之。宋代郑愕注曰：民有夫妻反目，至于批离，已判而去，书之于版，记其离合之由也。[2]171假如和离源自(周礼〕，则意味着和离与七出、义绝一样，本质上都是礼教的产物。但(周礼〕这条引文实在缺乏为证。假如认真分析原文，根本看不出任何和离的迹象。按〔汉〕郑众、郑玄以及〔清〕阮元的注释，这句话是讲天子下面娶妻、纳滕之事，无涉离婚[3]216.即使〔清〕孙诒让引江永以为：判妻，谓娶人所出之妻[4]67-68,原文也只是讲娶曾经离过婚的女子时，需要记录在册，无关离婚原因：能够是和离,但七出、义绝又何尝不可？只要宋代郑愕注能够勉强地被理解为和离,假如夫妻反目单纯地意味着感情不和。但郑愕的注释于(周礼〕原文无据，与汉代注解不符，也无其他经典资料作为旁证。难道不是武断臆讲，不是将唐宋时代的法律概念投射到更遥远的过去？①除此之外，还有学者以为(礼记杂记下〕记载的诸侯出夫人，夫人比至其国就是春秋时期的和离程序[2][5].这种看法更是对资料的过度解读。这段记载根本没有提及离婚的原因，并且使用了出夫人这样的术语，所以更可能和七出有关。可见，和离出自(周礼〕的讲法并无经典根据。事实上，和离不可能由礼典来规范。首先，礼法强调婚姻是一种应尽的家庭伦理义务，所以只要一方犯下毁坏大义的过错时才可离婚，但和离则强调婚姻的核心是两情相悦与否。显然，两者之间存在相当程度的张力，甚至是格格不入。有学者注意到了这种冲突，进而怀疑和离并非完全自由的两愿离婚②.这是在预设和离属于礼法体系的前提下，以质疑和离的性质来解释两者之间的冲突。但离婚的自由从来都不可能是绝对的，并且无论自由程度怎样，和离无疑凸显了夫妻双方的意愿和感情在婚姻关系中的关键地位，与礼法的伦理义务有本质的不同。与其质疑和离的性质，不如反思我们的礼法预设能否成立。其次，若礼典中就规范了和离,则和离所强调的情应该和七出、义绝所强调的义一样被儒学之士所论及，但文献表现出来的情况却并非如此。例如，西汉尚书孔光〔孔子十四世孙〕在讨论一件牵扯到离婚的要案时讲：夫妇之道，有义则合，无义则离。③只提到义。东汉班昭在(女诫敬慎〕倡导：夫为夫妇者，义以和亲，恩以好合,又讲恩义俱废，夫妇离矣④.固然在义之外添加了恩,但恩，惠也[6]504也就是善待对方，仍然脱离不了伦理义务的窠臼。遍检古代文献，作为离婚规则的和离初次出现就是在(唐律疏议〕当中，应该不是偶尔偶合。我们能够揣测：和离规则并不属于西周以降的中原固有礼法体系，而是另有来源。二、产生和离的一条线索：fo教20世纪初，敦煌出土有一类文书，自题为放妻书、夫妻相别书等，时代为唐-北宋时期〔下面统称放妻书〕.学界基本公认这些文书所反映的离婚形式正是唐律所规定的和离,是最早的协议离婚文书⑤。这为我们探寻求索和离的产生提供了最佳样本。这些放妻书有一个共同特征：行文间充满了fo教用语和思想，彰显了和离与fo教教义的亲缘关系⑥.已经知道放妻书共十一件，大多为样文，并非详细和离案例记录⑦.但标准化的样文，意味着标准化的话语，恰恰能反映官方和社会普遍接受的规则和价值观，更具有普遍的代表意义。下面撷取三则9-10世纪的样文进行分析⑧.某专甲谨立放妻手书：盖讲夫妇之缘，恩深义重，论谈共被之因，结誓幽远。凡为夫妻之因，前世三生结缘，始配今生夫妇，若结缘不合，比是怨家，故来相对。妻则一言十□，夫则反目生嫌，似猫鼠相憎，如狼羊一处。既以二心不同，难归一意，快会及诸亲各还本道。愿妻娘子相离之后，重梳蝉鬓，美裙娥眉，巧逞窈窕之姿，选聘高官之主。解怨释结，更莫相憎。一别两宽，各生欢喜。于时年月日谨立除书。①〔S.0343背〕这篇9世纪文书内容简练，却反复提到缘、因、前世、三生、结缘等fo教概念。缘指外在的间接原因。因指导致结果的直接内在原因。前世是和现世、来世相对的概念，指过逝世之身也.三生就是指三世转生,即生命在前世、现世、来世中不停地流转。结缘则是指为将来确立机缘，结谓构造，立机之始。缘即缘助，能成其终。整体上，这篇文书运用了fo教因缘和合、三世因果思想来解释婚姻合离。fo教以为万物皆由因缘之聚散而生、灭。因与缘结合所产生之结果，就称为因缘和合.万物皆由因缘和合而假生，不具有本体意味的自性。fo教还以为世上所有的事物或现象，都处在过去、如今、将来时间的流转中，构成一个循环往复的因果连锁。过去者为因，如今者为果；如今者为因，将来者为果。生命的流转，以过去的行为和思想为因，招至如今之果，又以如今的行为、思想为因，招至将来之果，如此因果相续，无穷无尽②。婚姻自然也不例外，例如fo经故事(深奥玄妙比丘尼因缘〕。该故事出自(贤愚因缘经〕，在中古时期很流行。主人公深奥玄妙比丘尼出身高贵，但在成道前经历过一系列的婚姻离合。最初，深奥玄妙夫妻恩爱，但丈夫却不幸被毒蛇咬死。深奥玄妙再嫁后，遭到新任丈夫的虐待，被迫逃离。碰到了9世纪样文基本表示出了同样的fo教婚姻观。乡百姓某专甲放妻书一道：盖以伉俪情深，夫妻义重。幽怀合卺之欢，叹同□牢之乐。夫妻相对，恰似鸳鸯双飞。并膝花颜，共坐两德之美。恩爱极重，二体一心，死同棺椁于坟下。三载结缘，则夫妇相和；三年有怨，则来仇隙。今已不合，想是前世怨家，反目生嫌，作为后代憎嫉，缘业不遂，见此分离。聚会二亲，夫与妻物色，具名书之。已归一别，相隔之后，更选重官双职之夫，弄影庭前。莫逞琴瑟合音之态。解缘拾结，至美相谈。三年衣粮，便畜献柔仪。伏愿娘子千秋万岁。时次某年月日。④〔P.3730〕这里出现了结缘、业〔一切思想、行为〕、前世、后代等fo教概念。夫妻结缘，则互相和睦。不和则表示清楚前世有怨〔因〕,也意味着今生缘和业不成功、不顺利，所以就应该分离。分离时，丈夫祝福妻子找到更好的归宿，并且允许妻子带走夫妻共同创造的财产〔三年衣粮〕.总体上，态度相当的开通明达、豁达。而下面这篇10世纪文书直接用fo教思想来定义夫妇之礼,将礼fo教化了。盖闻夫妇之礼，是宿世之因，累劫共修，今得缘会。一从结契，要尽百年。如水如鱼，同欢终日。生男满十，并受公卿。生女柔容温和，内外六亲欢美。远近似父子之恩，九族邕怡，四时如不曾更改。奉上有谦恭之道，恤下无无偏。家饶不尽之财，妯娌称长延之乐。何乃结为夫妇，不悦数年。六亲聚而成怨，邻里见而含恨。苏乳之合，尚恐异流。猫鼠同窠，安能得久。二人违隔，大少不安心不合和，当头取办。夫觅上对，千世同欢。妇娉毫宋，鸳鸯为伴。所要活业，任意分将。奴婢驱驰，几□不勒。两共听稳，各自分离①〔S.6537背〕与礼教所讲的父母之命、媒妁之言,合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世〔(礼记昏义〕〕不同，这篇文书里的夫妇之礼指宿世之因，累劫共修，今得缘会.直面理解，是指夫妻二人在过逝世的内因，经过极长时间〔累劫〕的共修，直到如今与外缘结合而成为夫妻，也就是三世因果、因缘和合.夫妻恩爱和睦、家庭幸福就是因缘和合的表现；所谓如水如鱼，同欢终日.而当夫妻不合、家庭不幸时，就该分离。文书没直讲原因，但上下文显然默认了结缘不合，则解缘释结。与上件文书一样，分离时，夫妻相互祝愿更好的归宿，并且妻子能够带走动产。这三篇文本表现的离婚形式是唐律的和离,而对离婚乃至婚姻的解释则运用了fo教的三世因果、因缘和合思想。这种思想将婚姻从宗族、世代延续中解脱出来，把夫妻二人的生活和睦视为因缘和合的表现，而将夫妻不睦视为因缘不合，因此需要解缘释怨,相互祝福更好的归宿。好像敦煌(劝善文〕〔P.4579〕所言：男女各自造因缘，不见无耶食泥土。多事愁他我许儿，他自夫妻愁男女。不如各自修当来，生向好处不辛苦②。可见，夫妻感情在事实上成为婚姻关系的基础。这显然与古老的礼法婚姻观不同，是受fo教影响的新婚姻观。已经知道的放妻书基本上都具有这些fo教思想特征，可见其流行程度。固然这些和离文书都出自敦煌地区，但反映出的新婚姻观却不局限于敦煌一地。类似的婚姻观也出如今贞元年间所撰的(女论语〕中；女子出嫁，夫主为亲。前生缘分，今世婚姻③.这里明显运用了fo教的三世因果、因缘和合来解释婚姻。这部书遭到当时士人的推崇，并被正史所赞誉，所以代表了一种主流认识④.除此之外，唐代文学作品也反映了fo教对婚姻观的影响，例如，开元年间，有长安宫人为前线将士作战袍时，在袍中藏了一首诗：疆场征戍客，寒苦若为晚。战袍经手作，知落阿谁边？蓄意多添线，含情更着绵。今生已过也，愿结来生缘。[7]66这情意绵绵、浪漫妙想背后正是fo教的三世因果，因缘和合思想⑤。必须成认，敦煌和离文书固然是我们所能见到的最好证据，但它也存在缺陷：其fo教色彩并不必然表示清楚和离制度本身受fo教推动而生；相反，可以被理解为当事人在处理离婚时，使用fo教思想来解释。换言之，文书的fo教色彩能够是当事人个人信仰导致的个具体表现出象，并非和离制度蕴含fo教因素⑥.但笔者以为，从变迁的角度和逻辑来看，恰恰是一个个当事人的信仰催生的个体行为，才最终导致了相应制度的产生，而中古正是fo教盛行时。原来，fo教自东汉传入中原，于南北朝-隋唐大为盛行，对中国产生了全方位的冲击⑦。相应地，fo教教义带来的新伦理思想与中国本土的礼法产生了多重互动。例如，fo教影响了这一时期的家庭伦理：一方面，士大夫学习fo教，在孝悌、修身、门户、婚姻等方面援引fo家思想进入家规；另一方面，世俗群众通过介入fo教修行，或受fo教宣传，接受了很多fo儒混合的道德伦理观念①.在这个大的思想背景下，fo教各种形式的宣教活动②,潜移默化地影响了当时人们的婚姻观。婚姻从因缘和合、三世因果等思想中获得了新的诠释，这也促使时人用新的理念来审视离婚。和离法规在这一历史时期的出现应该和这种大的思潮有关。三、产生和离的另一条线索：灰色地带实践除了fo教之外，和离还植根于中本来土实践。史料表示清楚，固然和离作为一种明确的离婚规则，不见于唐律之前的文献。但作为自发的民间实践，则可上溯到汉代乃至先秦③。例如，(史记〕记载：晏子为齐相，出，其御者之妻从门间而窥，其夫为相御，拥大盖，策驰马，意气扬扬，甚自得也。既而归，其妻请去。夫问其故，妻曰：晏子长不满六尺，身相齐国，名显诸侯。今者妾观其出，志念深矣，常有以自下者。今子长八尺，乃为人仆御，然子之意自以为足，妾是以求去也。[8]2135这则故事发生在春秋时代的齐国。故事中的妻子看不惯丈夫胸无大志、洋洋自得的样子，不想和他生活在一起，因此提出离婚。这显然与七出、义绝无关，而是志向不合所致。(史记〕并没有告诉我们丈夫能否同意离婚，也没告诉我们两人能否真的离婚，只讲其后，夫自抑损④,但这至少表示清楚当时存在和离之提议。汉代朱买臣的故事则是比拟明确的和离事例。(汉书〕记载：朱买臣字翁子，吴人也。家贫，好读书，不治产业，常刈薪樵，卖以给食，担束薪，行且诵书。其妻亦负戴相随，数止买臣毋歌呕道中。买臣愈益疾歌，妻羞之，求去。买臣笑曰：我年五十当富贵，今已四十余矣。女苦日久，待我富贵报女功。妻恚怒曰：如公等，终饿死沟中耳，何能富贵！买臣不能留，即听去[9]2791.彭卫先生(汉代婚姻形态〕将这则故事解读为因贫穷而离婚，以为西汉时人朱买臣家中甚贫，其妻以此为借口，与之离婚[10]272.但细读故事，我们发现朱买臣妻子愿意和朱买臣一起卖柴谋生，所以并未嫌弃他贫穷。两人的矛盾在于朱买臣习惯于在卖柴路上大声读书、歌唱，妻子很不理解，并且感到尴尬，因而经常阻止朱买臣，引发争吵。可见，导致两人离异的原因是双方无法沟通、理解，而不是家贫无法生活。这讲明，汉代已经存在由于感情不和而协议离婚的实践，也就是和离实践。事实上，汉代离婚是较为普遍和常见的事情，为法律所允许。汉初(二年律令〕规定：若为人妻而弃、寡者，皆勿收〔简174-175〕[11]32.这虽未直接规范离婚事宜，但显然默认离婚是合法的。研究表示清楚，七出、义绝并不代表这一时期离婚的全部原因⑤.所以可揣测：尽管现存资料所见汉代和离案例不多，但它的存在是无疑的，并且应该有一定的规模，否则难以进入(汉书〕这样的正史视野。然而，汉代和离实践游离于礼法传统之外，没有正统思想资源的支持，没有伦理基础，未必理直气壮。(史记〕、(汉书〕记载的相关事例，都发生在社会下层人群之中，讲明这种实践处于灰色地带，并不入正流。直到北魏孝文帝太和九年〔485〕,才初次出现官方对和离朦胧地确认。该年9月，孝文帝有鉴于水灾迫使多个地区的百姓卖儿鬻女、家人离散，于是下诏：今自太和六年已来，买定、冀、幽、相四州饥民良口者，尽还所亲。虽聘为妻妾，遇之非理，情不乐者，亦离之[12]156.这是针对特定情境下的规定〔效力回溯三年〕,目的是维护受灾百姓家庭之团圆。但它牵涉离婚问题，提出了两条准许离婚的原则：遇之非理，情不乐者,既强调理也强调情,华而不实情不乐与(唐律疏议〕的情不相得表示出几乎一致。明确以不和名义而离婚的判例，也最早见于北魏。据(魏书〕记载，灵太后〔卒于528〕掌政时，兰陵长公主与刘晖为夫妻，但后者与公主的侍婢通奸，被发现，公主虐杀了侍婢，两人因而感情不和。灵太后得知此事后，命令清河王元怿调查。元怿等人在查明事实后，奏其不和状，请离婚，削除封位，太后从之。①固然这是强迫离婚，与和离中的双方自愿有些不同，但核心同样是不和.仔细分析案例细节，我们发如今一夫一妻多妾制度下，刘晖与侍婢通奸这个行为本身并不构成离婚的理由，传统的七出、义绝规则也不干预这一问题，但由通奸行为引发的夫妻感情矛盾、不和，就构成了离婚的充分条件。这是文献中初次明确地以感情不和作为离婚理由，并且审理者是当时的最高权威---太后，这反映出后世和离之名义已经初步萌芽〔灵太后执政比(唐律疏议〕之颁行早一个多世纪〕.结论综合以上研究，我们发现唐律和离的产生至少有两条线索：以游离于正统之外的本土实践为内线，以fo教思想的影响为外线。这两条线索在北魏孝文帝和灵太后身上汇合了。前文已指出孝文帝和灵太后分别创始了认可和离实践的诏书与判例的先河，而我们又知道，两人深受fo教思想影响。汤用彤先生曾指出，北魏帝王中，最精通fo教教义和提倡fo教者首推孝文帝[13]361.例如，〔承明元年冬十月〕辛未，舆驾幸建明fo寺，大宥罪人,〔太和七年〕五月戊寅朔，幸武州山石窟fo寺。[12]143、152而灵太后更是尼姑出身，对fo教教义稔熟。(魏书皇后列传〕记载：后姑为尼，颇能讲道,又讲太后性聪悟，多才艺，姑既为尼，幼相依托，略得fo经大义②。执政后，灵太后也颇为崇fo。例如，曾于熙平元年在洛阳皇宫前修建永宁寺，引发时人绣柱金铺，骇人心目的感慨③.固然由于资料存留的原因，我们尚未发现证据来证明孝文帝诏令、灵太后判例与他们个人所信奉的fo教的直接关系，但从汉唐之际的大历史背景