劳动用工管理中的风险与防范

劳动用工管理中的

法律风险与防范一、劳动用工管理概述

1、广义的劳动用工管理（包括劳动行政主管部门通过制定规范性文件、采取行政处罚等行政手段对求职者、用人单位在用工过程中的行为予以规范；也包括用人单位通过制定劳动规章制度对员工进行管理，以及在劳动合同订立、劳动合同的履行与变更、劳动合同的终止与解除等各个环节对劳动用工予以规范化）。

2、狭义的劳动用工管理仅指用人单位通过制定劳动规章制度对员工进行管理，以及在劳动合同订立、劳动合同的履行与变更、劳动合同的终止与解除等各个环节予以规范化。也就是说通过对劳动合同各个环节的规范化对劳动用工进行管理。二、劳动合同的订立（一）劳动合同的种类及如何选择1、劳动合同的种类

劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限3种。劳动合同的期限，是指用人单位与劳动者在劳动合同中约定的劳动合同存续的时间。

用人单位录用、使用、管理劳动者的时间期限。

劳动者为用人单位履行劳动义务的时间期限。

(1)有固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

(2)无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同。(3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。2．无固定期限劳动合同

无固定期限的劳动合同称无定期劳动合同。

劳动合同法14条的规定无固定期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同)。也就是说，只要不出现法律、法规规定的或当事人约定的变更、解除、终止劳动合同的条件，劳动合同可持续至劳动者法定退休年龄为止。

适用于用人单位使用有能力的劳动者：职业性、技术性较强的工种和工作时间较长的劳动者。

保护黄金年龄；保护职业稳定权。

优点：人才作用；劳动关系稳定；和谐；长远发展。

弊端：劳动成本高；解除困难；劳动者有可能产生惰性；效率配置。无固定期限劳动合同的签订条件劳动合同法与劳动法相比，

鼓励签定无固定期限劳动合同，放宽无固定期限劳动合同的签订条件。

劳动法第20条规定：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

劳动合同法第14条：“用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者已在该用人单位连续工作满10年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立2次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

条件：（1）工作满10年；（2）初次实行劳动合同制+工作满10年+离退休不满10年；（3）国有企业改制重新订立劳动合同+工作满10年+离退休不满10年；（4）连续2次订立；1年不签合同。

符合条件未签订无固定期限劳动合同的风险

（1）加倍支付2倍工资：

第82条第2款：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

（2）视为无固定期限劳动合同

2001年最高人民法院司法解释第15条第2款：用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

《劳动合同法》放宽了无固定期限劳动合同的签订条件，增加了用人单位不履行签订无固定期限劳动合同义务时应当承担赔偿责任的规定。39条、40条用人单位单方解除合同

第39条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。”

第40条：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

3．固定期限劳动合同

有固定期限的劳动合同（定期劳动合同）

13条：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

优点：劳动法对此类合同未限定签订条件，适用范围最广泛，用工灵活，成本相对小。

正式工、长期工、季节工临时工都应签订劳动合同。

期限长或短法律均无限制，只对试用期的最长期限限制。

弊端：凝聚力差；员工不稳定；企业须承担培训成本；可能影响企业长远发展；对社会稳定的影响。

2次订立——无固定期限劳动合同

10年——无固定期限劳动合同

问题：初次签劳动合同多长期限？

第1期最好为3年，足够长时间确定是否长期使用员工

第20条劳动合同期限不足1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过6个月。

3年的试用期6个月，充分利用试用期。

成本的考虑，经济补偿金。

终止的选择权丧失，解除制度。4．完成一定工作任务为期限的劳动合同

以完成一定工作为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同。

是固定期限劳动合同的转化；便于用人单位灵活确定；在签订上没有特殊或强制性的要求；协商一致，可以订立；适用于建筑业、临时性、季节性的工作，或者由于工作性质可以采取此种合同期限的工作。（自由决定）

劳动法对以完成一定工作为期限的劳动合同没有过多干预，允许当事人双方自由约定。

《劳动合同法》虽有规范，但规范的内容也较少，表现出签订这种类型的劳动合同时，国家尊重用人单位与劳动者的自由意志。商业秘密条款款

（可备条条款）《劳动合同法法》与劳动法法比较，在商商业秘密条款款规范上只是是没有出台新新的限制性规规定。商商业秘秘密，指不为为公众所知悉悉，能为权利利人带来经济济利益、具有有实用性并经经权利人采取取保密措施的的技术信息和和经营信息。。第第23条：用用人单位与劳劳动者可以在在劳动合同中中约定保守用用人单位的商商业秘密与知知识产权相关关的保密事项项。劳劳动者违反反竞业限制约约定的，应当当按照约定向向用人单位支支付违约金。。如何约定商业业秘密条款（1）在劳动动合同中约定定或订立专门门的保密协议议。

（2）应确定商商业秘密的范范围。（（3）约定保保守商业秘密密的方式。（（4）约约定劳动者承承担保密义务务的时间期限限

（5））约定承担保保密义务的劳劳动者范围（（6）约约定违约责任任、赔偿责任任对对违约金金数额法律没没有限制性规规定。竞业限制条款款（可备条款款）劳动法在竞业业限制条款规规范上基本上上处于空白，，而《劳动合合同法》对竞竞业限制的人人员、期限、、经济补偿及及赔偿都做了了较为明确的的规范。竞业限制，又又叫“竞业禁禁止”，是指指承担保密义义务的劳动者者在离开用人人单位一定期期限内不得自自营或者为他他人经营与原原用人单位有有竞争的业务务。第23条：对对负有保密义义务的劳动者者，用人单位位可以在劳动动合同或者保保密协议中与与劳动者约定定竞业限制条条款，并约定定在解除或者者终止劳动后后，在竞业限限制期限内按按月给予劳动动者经济补偿偿。劳动者违违反竞业限制制约定的，应应当按照约定定向用人单位位支付违约金金。第24条：竞竞业限制人员员限于用人单单位的高级管管理人员、高高级技术人员员和其他知悉悉用人单位商商业秘密的人人员。竞业限限制的范围、、地域、期限限由用人单位位与劳动者约约定，竞业限限制的约定不不得违反法律律、法规的规规定。如何约定竞业业限制条款（1）必须签签订书面协议议。不能只在在规章制度中中约定。（（2）应确确定竞业限制制的行业范围围、地域范围围。以能够与与用人单位形形成实际竞争争关系为确定定的因素。（（3）应应确定竞业限限制的人员。。劳动合同法法》第24条条规定，限于于用人单位的的高级管理人人员、高级技技术人员和其其他知悉用人人单位商业秘秘密的人员。。

（4））必须给予劳劳动者经济补补偿。该该条款有效的的条件：不能能在劳动者在在职时发放；；也不能随工工资发放；发发放时间为在在解除或终止止劳动合同后后；发放方法法为在竞业限限制期限内按按月发放。（（5）竞竞业限制的时时间期限为劳劳动者离职后后2年。（（6）约定违违约金、赔偿偿责任，对违违约金数额法法律没有限制制性规定。可以约定违约约金的三种情情形1、约定服务务期的情形；；2、约定商商业秘密的情情形；3、约约定竞业限制制的情形。第25条：除除本法第22条和第23条规定的情情形外，用人人单位不得与与劳动者约定定由劳动者承承担的违约金金。第22条：用用人单位为劳劳动者提供专专项培训费用用，对其进行行专业技术培培训的，可以以与该劳动者者订立协议，，约定服务期期。劳劳动者违反服服务期约定的的，应当按照照约定向用人人单位支付违违约金。违约约金的数额不不得超过用人人单位提供的的培训费用。。用人单位要要求劳动者支支付的违约金金不得超过服服务期尚未履履行部分所应应分摊的培训训费用。用用人单位位与劳动者约约定服务期的的，不影响按按照正常的工工资调整机制制提高劳动者者在服务期期期间的劳动报报酬。三、劳动合同同的履行和变变更1、用人单位位与劳动者应应当按照劳动动合同的约定定，全面履行行各自的义务务。（对用人人单位来说，，主要是及时时足额向劳动动者支付劳动动报酬、劳动动者报酬不低低于当地政府府公布的最低低工资标准））2、在在考勤勤考核核、安安全生生产、、保险险福利利进行行管理理。着着重点点在固固定考考勤考考核方方面的的证据据。3、变变更劳劳动合合同应应当采采用书书面形形式。。四、劳劳动合合同的的解除除与终终止（一））劳动动合同同的解解除劳动合合同的的解除除，是是指劳劳动合合同签签订后后，尚尚未履履行完完毕之之前，，由于于一定定事由由的出出现，，提前前终止止劳动动合同同效力力的法法律行行为。。我我国国：对对有效效劳动动合同同的提提前解解除；；解解除方方式有有：双双方协协商解解除；；用人人单位位单方方解除除；劳劳动者者单方方解除除；合合法法解除除的因因素：：解除除的实实体条条件；；解除除的程程序条条件；；是否否有禁禁止解解除的的规定定；用用人单单位是是否支支付经经济补补偿金金；是是否违违法承承担赔赔偿责责任。。企业单单方解解除合合同的的程序序规定定第43条：：用人人单位位单方方解除除劳动动合同同，应应当事事先将将理由由通知知工会会。用用人单单位违违反法法律、、行政政法规规规定定或者者劳动动合同同约定定的，，工会会有权权要求求用人人单位位纠正正。用用人人单位位应当当研究究工会会的意意见，，并将将处理理结果果书面面通知知工会会。1．协协商解解除协商一一致，，合法法。单单位提提出动动议，，支付付经济济补偿偿金2、提提前通通知解解除或或支付付额外外工资资解除除第40条：：程序序上提提前30日日书面面通知知或支支付1个月月工资资。《《劳劳动合合同法法》的的变化化在于于有第第40条规规定的的情形形时，，允许许用人人单位位以额额外支支付1个月月工资资的方方式代代替书书面提提前预预告1个月月，即即用人人单位位向劳劳动者者额外外支付付1个个月工工资，，可以以不必必采用用提前前30日书书面通通知的的方式式，不不须等等30日期期满，，可以以即时时解除除劳动动合同同。（（1））客观观情况况发生生重大大变化化（能能否作作为常常态使使用？？）劳劳动动合同同订立立时所所依据据的客客观情情况发发生重重大变变化，，致使使劳动动合同同无法法履行行，经经用人人单位位与劳劳动者者协商商，未未能就就变更更劳动动合同同内容容达成成协议议的。。客客观情情况重重大变变化＋＋变更更动议议＋协协商不不一致致（（2）因因自身身原因因不能能工作作＋医医疗期期＋变变更协协商不不成劳劳动动者患患病或或者非非因工工负伤伤，在在规定定的医医疗期期满后后不能能从事事原工工作，，且未未能就就变更更劳动动合同同与用用人单单位协协商一一致的的。（（3））不胜胜任工工作＋＋调整整岗位位、确确定职职责、、岗位位描述述劳劳动者者被证证明不不能胜胜任工工作，，经过过培训训和调调整工工作岗岗位，，仍不不能胜胜任工工作的的。第四十条条的规定定第四十条条有下列情情形之一一的，用用人单位位提前三三十日以以书面形形式通知知劳动者者本人或或者额外外支付劳劳动者一一个月工工资后，，可以解解除劳动动合同：：（（一一）劳动动者患病病或者非非因工负负伤，在在规定的的医疗期期满后不不能从事事原工作作，也不不能从事事由用人人单位另另行安排排的工作作的；（（二））劳动者者不能胜胜任工作作，经过过培训或或者调整整工作岗岗位，仍仍不能胜胜任工作作的；（（三））劳动合合同订立立时所依依据的客客观情况况发生重重大变化化，致使使劳动合合同无法法履行，，经用人人单位与与劳动者者协商，，未能就就变更劳劳动合同同内容达达成协议议的。3、经济济性裁员员裁员，是是指用人人单位为为降低劳劳动成本本，改善善经营管管理，因因经济原原因或技技术原因因一次辞辞退部分分劳动者者。《《劳动动合同法法》增加加了裁员员的条件件，使裁裁员可以以更灵活活的使用用，但同同时规定定了裁减减人员时时应优先先留用哪哪些人员员，保护护工作时时间较长长的劳动动者的工工作权。。根根据《劳劳动合同同法》第第41条条规定，，裁员的的情形有有：（（1）依依照企业业破产法法规定进进行重整整的；（（2））生产经经营发生生严重困困难的；；（（3）企业业转产、、重大技技术革新新或者经经营方式式调整，，经变更更劳动合合同后，，仍需裁裁减人员员的；（（4））其他因因劳动合合同订立立时所依依据的客客观经济济情况发发生重大大变化，，致使劳劳动合同同无法履履行的。。程程序上：：提前30天说说明情况况＋听取取意见＋＋报告劳劳动行政政部门＋＋经济补补偿金；；需要裁裁减人员员20人人以上或或者裁减减不足20人但但占企业业职工总总数10%以上上的；用用人单位位在程序序上必须须提前30日向向工会或或者全体体职工说说明情况况；听取取工会或或者职工工的意见见后；裁裁减人员员方案经经向劳动动行政部部门报告告后，可可以裁减减人员。。对经济济性裁员员，用人人单位应应依法向向被裁减减人员支支付经济济补偿金金。4.因劳劳动者的的过错单单方解除除《劳动合合同法》》第39条：““劳动者者有下列列情形之之一的，，用人单单位可以以解除劳劳动合同同：（（一）在在试用期期间被证证明不符符合录用用条件的的；（（二）严严重违反反用人单单位的规规章制度度的；（（三））严重失失职，营营私舞弊弊，给用用人单位位造成重重大损害害的；（（四））劳动者者同时与与其他用用人单位位建立劳劳动关系系，对完完成本单单位的工工作任务务造成严严重影响响，或者者经用人人单位提提出，拒拒不改正正的；（（五））因本法法第二十十六条第第一款第第一项规规定的情情形致使使劳动合合同无效效的；（（六））被依法法追究刑刑事责任任的。””禁止单方解解除的情形形第42条：：劳动者有有下列情形形之一的，，用人单位位不得依照照本法第40条、第第41条的的规定解除除劳动合同同：(一)从事事接触职业业病危害作作业的劳动动者未进行行离岗前职职业健康检检查，或者者疑似职业业病病人在在诊断或者者医学观察察期间的；；(二二)患职业业病或者因因工负伤并并被确认丧丧失或者部部分丧失劳劳动能力的的；(三三)患病或或者负伤，，在规定的的医疗期内内的；(四)女职职工在孕期期、产期、、哺乳期的的；(五五)在本单单位连续工工作满十五五年，且距距法定退休休年龄不足足五年的(六)法法律、行政政法规规定定的其他情情形。（二）劳动动合同的终终止劳动合同的的终止，是是指符合法法律规定或或当事人约约定的情形形时，双方方当事人的的权利义务务不复存在在，劳动合合同的效力力即行消灭灭。第44条：：有下列情形形之一的，，劳动合同同终止：（（一）劳动动合同期满满的；（（二二）劳动者者开始依法法享受基本本养老保险险待遇的；；（（三）劳劳动者死亡亡，或者被被人民法院院宣告死亡亡或者宣告告失踪的；；（（四）用用人单位被被依法宣告告破产的；；（（五）用用人单位被被吊销营业业执照、责责令关闭、、撤销或者者用人单位位决定提前前解散的；；（（六）法法律、行政政法规规定定的其他情情形。（三）用人人单位违法法解除或终终止劳动合合同的后果果（1）继续续履行用用人单位违违反本法规规定解除或或者终止劳劳动合同，，劳动者要要求继续履履行劳动合合同的，用用人单位应应当继续履履行。（（2）赔偿责责任劳劳动动者不要求求继续履行行劳动合同同或者劳动动合同已经经不能继续续履行的，，用人单位位应当依照照第47条条规定的经经济补偿标标准的2倍倍向劳动者者支付赔偿偿金。（四）解除终止劳劳动合同的的注意事项项1、意思表表示真实；；2、实体合合法；3、程序合合法；4、证据充充分。五、劳动规规章制度《劳动合同同法》第四四条规定涉涉及劳动者者切身利益益的劳动规规章制度或或者重大事事项时用人人单位应当当经职工代代表大会或或者全体职职工讨论，，与工会或或职工代表表平等协商商确定。劳劳动规章制制度是用人人单位依法法制定在本本单位实施施的组织劳劳动和进行行劳动管理理的规则。。是用人单单位规章制制度的组成成部分，不不同于法规规、政策，，不同于企企业章程、、团体规章章，是用人人单位内部部行为规则则，是企业业经营管理理权与职工工民主管理理权相结合合的产物。。企企业享享有的劳动动管理权限限主要有：：根据本单单位需要招招用职工的的权利；依依照法律和和合同的规规定，使用用和管理劳劳动者的权权利；依照照法律和本本单位的劳劳动纪律，，决定对职职工奖励和和惩罚的权权利；在法法律和合同同规定的范范围内，决决定劳动报报酬分配方方面的权利利；辞退劳劳动者的权权利等。劳劳动规章章制度可以以包括如下下内容：招招聘管理制制度；劳动动合同签订订与管理制制度；工作作规则；劳劳动纪律，，考勤制度度，奖励和和惩罚制度度等内容；；工资分配配制度；培培训管理制制度；社会会保险福利利管理制度度；集体协协商制度；；集体合同同签订与管管理制度；；工资谈判判制度；劳劳动争议的的内部协商商、调解制制度等。用用人单位位内部劳动动规章的作作用：可作作为劳动合合同的附件件是劳动动者用人单单位都应遵遵守的劳动动行为规则则；用人单单位进行劳劳动管理的的主要依据据；依法制制定的劳动动规章可作作为处理劳劳动争议案案件的依据据。用人单位劳劳动规章制制度的制定定（1）依法法制定（（2）程序序：平等协协商①①经经职工代表表大会或者者全体职工工讨论。②②与工会会或者职工工代表平等等协商确定定。③③修修改完善：：在规章制制度和重大大事项决定定实施过程程中，工会会或者职工工认为不适适当的，有有权向用人人单位提出出，通过协协商予以修修改完善。。

（3））公示或告告知劳动者者制定劳动规规章制度时时应注意的的问题（1）写多多少合适？？

（2））是否应原原则化？（（3）是是否应细化化？

（4）“严重重违反劳动动纪律或者者用人单位位规章制度度的”（（5）““严重失职职，营私舞舞弊”？（（6））“对用人人单位利益益造成重大大损害的””？因规章制度发发生争议用人人单位的举证证责任《最高人民法法院关于审理理劳动争议案案件适用法律律若干问题的的解释》第13条：因用用人单位作出出的开除、除除名、辞退、、解除劳动合合同、减少劳劳动报酬、计计算劳动者工工作年限等发发生的争议，，用人单位负负举证责任。。不不举证、举举证不能承担担败诉的后果果。举举证劳动动规章制度是是否依法制定定，是否经过过平等协商，，是否公示；；举证违纪员员工的处理；；举证是否作作出处理决定定，依法送达达；举证是否否严重违反规规章制度的事事实；举证事事实成立。六、《劳动合合同法》对劳劳务派遣用工工的影响劳务派遣作为为一种用工形形式，对于实实际用工单位位而言具有诸诸多好处：可可以降低用工工的工资支出出成本，减轻轻管理成本，，不必负担解解除劳动关系系经济补偿等等。但是，劳劳务派遣由于于具有其自身身的特殊性，，也为用工单单位与派遣单单位带来很多多法律风险，，其中最主要要的就是用工工单位与派遣遣单位对劳动动者的损害承承担连带责任任。所谓劳务派遣遣关系的连带带赔偿责任，，是指当劳务务派遣单位违违反强制性规规定，造成劳劳动者损失的的，劳动者既既可以向劳务务派遣单位主主张权利，也也可以向用工工单位主张权权利，还可以以同时向劳务务派遣单位与与用工单位主主张权利；当当用工单位违违反法律强制制性规定，造造成劳动者损损失时，劳动动者同样既可可以向劳务派派遣单位主张张权利，也可可以向用工单单位主张权利利，还可以同同时向劳务派派遣单位与用用工单位主张张权利。劳务派遣的连连带责任条款款第92条劳务派遣单位位违反本法规规定