谈法治的多维视角演讲范文

第139页共139页谈法治的多维视角演讲范文谈法治的多维视角演讲范文。随着依法治国方针确实立，法治成了当今中国最流行最时髦的词汇之一。在依法治国大旗下，“依法治省、依法治市、依法治村、依法治税”等口号可谓铺天盖地。什么是法治？对法治应持什么态度？恩格斯说：“在科学上，一切定义都只有微小的价值。”因此，笔者在这里不探求法治的内涵，而是从多个视角对法治进展审视，以期能凸____治的冰山一角。方略观。法治作为一种治国方略，意味着国家的治理主要根据法律来进展，社会的整合主要由法律来实现。法治是与人治对立而言的，对此******____有一段精辟的阐述：“依法治国，就是广阔人民群众在党的领导下，按照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，使社会民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因____的改变而改变，不因____看法和注意力的改变而改变。”在历曾出现过礼治、德治、党治等多种管理国家的形式，但都是****制度的产物，与人治是一脉相承的。只有法治是民主政治的产物。在治国方略上，法治是否应与德治相结合呢？笔者认为，既然作为治国形式的一种选择，我们应当持慎重态度，并且只能坚持一个标准，要么是法治，要么是德治。在历，曾经出现过“礼法并用”、“德主刑辅”的治国主张，但因“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八议”〔古代刑法对八种特权人物减刑的规定〕、“官当”〔以官抵刑〕、“上请”〔贵族犯罪上报皇帝减刑的制度〕等特殊规定使得所谓的“礼”、“德”成为剥削阶段鱼肉老百姓的工具，而且由于在惩罚犯罪上坚持了双重标准，导致了法律适用的混乱。①虽然人民当家作主的当代中国与古代****社会已不可同日而语，但我们知道，法律是对人民行为准那么的最低限度〔当然包括维持社会秩序所必需的最低的公共道德〕要求，依靠国家暴力这个外在强迫力执行，而道德往往是对人们行为准那么的较高要求，依靠人民的内心信念来自发实现。当今中国，法制意识不高，实现真正的法治都很困难，要实现较高要求的德治谈何容易？再者将国家重大事务寄托在少数人的内心信仰上也是极不可靠的。况且假如我们过分强调德治的作用，就会削弱法治的力量，淡化法治在管理国家事务中的绝对性和至高性，从而最终影响法治的实现。应当强调的是，我并不无视道德在调整社会关系中所起的积极作用，而是说作为治国方略只能坚持一个标准、一个形式，笔者认为以中国实情出发，在治国方略上实行法治是正确的的选择。至上观。至上观是指法律在各项行为标准中具有至高无上的地位，任何其他规那么、标准不得同法律抵触。对此，我国宪法规定，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。与之相适应的是，司法者〔法官〕完全独立，唯法为上，将法律视为自己的上级，只服从法律;执法者在执法上，贯彻“有法必依，执法必严”，秉公执法，不徇私情；社会公众要自觉遵守法律，奉法律为“圣经”，绝不干违法的事情。然而，我国的现实情况却是，法官在办案时，往往不能独立，喜欢听从庭长、院长等所谓“上级”意见，有时，基层法官对案件拿不定主意时，往往请示上一级法院，以上级法院意见结案，这样等同于变相减少了审级，剥夺了当事人的上诉权。其实，不同级别法官、法院之间只有监视与被监视的关系，不存在领导与被领导的关系，他们都共同服从一个上级“法律”。对于法律至上性问题，笔者还想到，前不久议论得沸沸扬扬的总理为民工讨工资一事，可谓让人欢喜让人忧，喜的是，总理关心民工疾苦，表达了中央领导的拳拳爱民之心。忧的是，法律的至上性、性显得是那么的苍白无力，为何老板们敢胆大包天冒违法的风险呢〔违背了劳动法〕？原因就在于法律在他们心中没有多少地位。为何民工们不愿意将老板们告上法院呢？原因就在于他们认为，法律对于他们这样的“弱者”来说，起不了多少作用。当然也确实存在个别先进者英勇者曾拿起法律武器____过，但法律的至上性没有得到很好表达罢了。在法治口号满天飞的当代中国，法律竟不如一句行政命令〔总理的一句话〕威力大，难道不值得我们深思吗？程序观。西方有一句格言：“没有程序就没有正义”，这说明洋人注重程序。而中国有一句格言：“好猫歹猫，捉到老鼠就是好猫”，这说明国人很看重结果。二句格言映射在法治思维上的区别就是洋人重视程序法，国人重视实体法。洋人认为，假如程序不公正，即使结果很公正，也会让人疑心结果的公正性。这里举“两人分一个苹果”的经典例子，怎样分才公平呢？答案是切苹果的人后选苹果。假如让先切苹果的人先选苹果，即使他是孔融第二，自愿选择了较小的一半，也会使得另一人有“吃亏”的感觉。再如中国人分房子，先是工龄加分，再是职务加分，最后排知名次，确定分房顺序〔当然，这种分房方法并不涉及法律问题，笔者纯粹从程序角度看此方法〕。请问：加分因素和加分标准是如何确定的？为何学历不加分？工作先进不加分？……。由于这种分房方法带有“官本位”和“论资排辈”的因素，因此这种分房程序难免让多数人觉得不公正。相反，____人分安居房那么采取抓阄的方法确定分房顺序，结果分到比拟差的楼层的人也觉得很公正，因为，他们觉得人人都有分好楼层的时机，只不过没有抓住罢了。正如马克思所说：“程序是法律制度的生命形式”。失去了程序，法律就失去了生命。“法治原那么要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果，因此，从法律的角度来考虑问题，就应当强调程序的前提性地位，这意味着违背法定程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否决。”②在法治上，我们要实体正义，更要程序正义。权利义务观。任何法律关系，其内容都是权利和义务。以权利和义务作为分析^p线索是法律思维方式的显著特征。当法律对权利和义务作了明确规定时，对权利和义务确实定是很容易的，问题是当某一行为，既未被法律规定制止又未被法律规定允许的时候，我们应当如何对待权利和义务呢？是采取权利推定优先观还是采取义务推定优先观？我们知道，在****社会，法律规定的权利姑且可以被任意剥夺，何况法无明确规定呢？可以说****社会政府的权利是无限的，因此古代有“民可告官但不可告官府”的说法，因为在统治阶段眼里，官府永远都是正确合法的，只有个别官员才会犯错误和不守法。由此可见，在****社会，政府采取权利推定优先观，对国民采取义务推定优先观。在法治社会，国家的一切权利属于国民全体，政府的权利来自国民受权并须依法执行。再者，由于政府公权利的滥用导致的恶果远比私权利的滥用危害大得多，因此，要对政府实行义务推定优先，实行有限政府，以防止其权利恶性膨胀而恣意妄为。对于国民而言，政府不得强迫其做法律不强迫他做的事情，不得制止其做法律不制止他做的事情，在法无明文规定的情况下，实行权利推定优先的原那么。由权利推定优先观衍生的是，当法无明文规定时，在两个或两个以上平等主体之间〔即私法领域〕奉行“意思自治、契约自由”原那么，只要不违法，听凭你天翻地覆。此外，要正确对待权利和权利，还要正确处理公权利和私权利的“权力范围”。立法上，政府公权利与私权利要在不同的生活场域求得平衡，公权利不能不分范围地随意介入私人生活场域。在传统中国，对公民个人的权利始终是一种漠视和卑微的态度，对此，____先驱____曾经说：“就东洋文明而论，其所短约有数端：“……不尊重个性之与权力；阶级的精神视个人仅为一较大单位中不完全之局部，局部之生存价值全为单位所吞没……。”由于对个体权利之冷淡，公权利总是手伸得过长，管得太宽，不当地介入私人生活场域，例如，据报道，某地公安机关以夫妻二人在家中看黄碟为由对二人进展治安处分，搞得当事人疯疯癫癫的。再如房屋拆迁条例由于政府角色错位在很大程度上损害了搬迁户的合法利益，更有甚者，某些开发商打着政府的招牌损害搬迁户利益而中饱私囊，已有很多人批评该条例为“恶法”。欣喜的是，如今强迫婚检被取消了，说明政府已开场认真审视自己的位置了，相信不久的将来，以____为本的权利本位观定会深化人心。证据证明标准观。证据是法官断案的根据，是诉讼的灵魂。在司法理论中，人们更为关注的是，证据到达什么证明程度才能定案呢？震惊世界的美国前橄榄球明星辛普森杀妻一案的判决结果令人难以置信：在刑事法庭上辛普森被判决无罪，保全了生命，而在民事法庭上，却被判有罪，赔偿其妻亲属巨额财产。为什么前后两个判决自相矛盾呢？原因就在于美国人对于不同的诉讼采用不同的证据证明标准：他们认为，在刑事诉讼中，代表国家的控诉方相对于被告方具有较为优势的地位。此外，人死不能复生，对被告处以刑罚应持慎重态度，因此刑事上的证据证明标准应该严格要求，要到达排除合理疑心的程度，否那么就不能判决被告有罪。在民事上，一般只涉及到两个或两个以上平等主体的财产关系和人生关系，不涉及剥夺当事人的生命和长期自由问题，对胜诉方的证据证明标准采取“具有概然性优势”即可。在当今中国，我国刑事、民事、行政三大诉讼在证据证明标准上均采用同一标准：即事实清楚，证据确凿充分。证据到达什么程度才是确凿充分？对此不同的法官有不同的看法，这使得在定案上具有一定的主观成分。同时在这种证据证明标准的指导下，通过二审纠正错案才能显得不强，而通过启用审讯监视程序这种事后监视机制来纠正错案在我国刑事案件中占有不小比例。另外，民事案件由于证据证明标准太高影响了诉讼的时效性，使得案件积压严重。证明标准的同一性使得三大诉讼在证据采纳上形成了该严不严，该宽不宽的后果。综上所述，我们应当针对不同的诉讼种类和诉讼任务构建新的梯形证据证明标准体系：详细来说，刑事诉讼应采取“事实清楚，能排除合理疑心”的高标准，行政诉讼证据要能到达较高程度概然性优势，民事诉讼证据到达一定程度的概然性优势即可。忠诚观。人们对法律要忠诚，要忠诚地遵守法律，要忠诚地执行法律，就是要像苏格拉底那样对法律忠贞不二。苏格拉底是个的哲学家，他经常讥讽旧习，鞭挞时弊，对那些自我标榜为社会支柱的政客们的揭露尤其不遗余力。因此，他得罪了一些“当权者”，于是这些“当权者”便利用雅典荒谬不经的法律，以“煽动罪”、“败坏道德罪”、传授对诸神不敬的学问，腐化及误导青年等罪名逮捕了苏格拉底。后经陪审团审讯苏格拉底被判死刑。临刑前，他的弟子们来看他，告诉他弟子们决定帮助他越狱，而且一切都已准备妥当。但苏格拉底却对弟子们说：“我的信仰中有一条就是法律的，一个好公民就要遵守本市的法律，既然雅典的法律判处我死刑，符合逻辑的结论就是:作为一个好公民，我必须____。”苏格拉底最终带着对法律的忠诚含笑分开了人世，但他的思想却流芳百世。在大多数国人来看，苏格拉底有点迂腐，既然法律本身不公正，为什么还要服从呢？我认为，这正是国人不守法的症结所在。这里涉及到一个“恶法是否是法”、“有没有一种效劳法律的义务”的问题。有人认为，恶法不是法，人们不需要服从，只有符合某种正义准那么和道德原那么的法律才是法律，由于人们心中的道德准那么与正义原那么并不完全一致，也就必然存在意见分歧与矛盾，人们在行动上就有可能错误地反对法律，从而造成无政府状态和法律秩序的混乱。因此，为了建立良好社会秩序，人人都应当遵守法律。在人民当家作主的现代中国，法律是人民代表大会代表人民制定出来的，反映了人民的根本意志，先天具有“良法”的属性，我们更应当自觉遵守和维护。诚然，我国的法律还很不完善很不健全，但我们不能以个别法律是“恶法”为由而不守法，我们应当养成一种遵守法律的良好习惯，法律不健全不完善时，只能通过合法的程序来进展法律的立、改、废，而不是在法律的遵守上采取抵抗态度。换言之，我们每个中国人都应当象苏格拉底那样忠诚地服从和维护中国现行法律，这样我国法治的进程才会大大提早。信仰观。我的法理学教师、吉林大学理论法学中心常务副主任、博士生导师姚建宗教授认为，我国法治现实的真实情况是，我们一直强调并进展着法治“硬件”系统的法律制度的建立，而较为无视作为“软件”系统的法治精神与情感；我们一直迷信与崇拜____的强迫与威慑，而较为无视作为社会主体性与自我意识,以及在此根底上的对法律的自觉认同和尊重。于是，在中国的法治建立理论中，伴随着法治化的进程，就必然会产生两种与法治根本相悖的社会现象：一方面，社会公众始终认为法律对自己来说是一个外物和异已的东西，它不是自己的生活需要而是社会强加的，其目的是压迫、限制和束缚自己，自己对法律的遵守是被迫而不得已的，因此，他时时想到的便是远离、躲避和拒斥法律，于是法律丧失了其神圣性、至高性和性，也从社会公众的情感上丧失了其相应的效力。另一方面，在外力的强迫与威慑下，社会公众无可奈何地被动服从法律，逐渐麻木了其自主判断的神经，将其愿望和期待埋在了心底，在社会公众逐渐泯灭了其参与热情的同时，独立的平等人格丧失了，而顺从的充满奴性的依附人格长成了。③笔者认为，正是由于我国国民发自内心对法律不信仰，反映在实际生活中，当碰到法律问题时，便诚惶诚恐，处处忍让、躲避，怕招惹官司，引火上身，而很少以一个法律主体的身份能动参与法律生活，维护自己的法定权利。国人较多的做法是所谓“私了”，有时反而因为“私了”被人敲了“竹杠”而有苦难言。西方法治思想沉淀已有300多年历史，这使得洋人从孩提时便养成了对法律充满宗教般忠诚的信仰，主动积极承受现有法律，而不是被动服从。养成对法律充满宗教般忠诚的信仰对我国国民来说，还是很困难的，专家估计，我国实现真正法治大约需要1XX年左右的时间，由是观之，中国的法治之路确实艰辛而漫长。代价观。****社会在惩罚违法上，奉行“宁可错杀一千，不可使一人漏网”，甚至大量使用连坐、株连九族等酷刑，“千里不闻鸡犬声”便是****社会悲剧的真实写照。在法治社会，为了防止悲剧发生，法治要求我们在惩罚违法上“宁可放走一千罪犯，不可使一名无辜者受到冤枉”，当然其结果会使一局部违法者逃避法律的制裁，这是实现法治在保障____上所要付出的代价。此外，由于法律不能模糊，应当具有明晰性，这使得严格遵守法律有时也会产生相应社会代价。据说，一个过14周岁生日的男孩，在其生日当晚11点钟因醉酒杀死了参加其生日的一名同学。按我国法律规定，成心杀人罪的刑事责任年龄为满14周岁，详细应从过14周岁生日的次日起算。本案中，幸运的男孩差1个小时才满14周岁，依法不负刑事责任。倘假设该男孩再晚一个小时杀人，那么要负成心杀人罪的刑事责任。1个小时〔极端一些，也完全可能是1分钟或以秒计〕对这个男孩的智力、意志、精神似乎不会产生影响，但依法处理结果却是大相径庭。有人为了一元钱打官司，由于诉讼需要繁琐的程序，因此使该当事人为此付出了大量的人力、物力、财力。最后，法律由于诉讼时效、追诉时效等司法效率的详细规定以及侦察手段的落后和法官素质不高等主客观因素，使得法治代价更加高昂。可见司法不是廉价物，请这个“社会正义的最后守护神”来解决问题是需要付出一定本钱和代价的。对此我们的正确态度是不因法治的代价而否认法治，而是成认法治的代价并且尽可能将这种代价减到最小。局限观。在现代社会,法律的触角已延伸到政治、经济、文化和社会生活的方方面面并发挥着极其重要的作用。但是，法律只是社会调整标准的一种，其他调整标准还有宗教、乡规民约、习惯、道德、规章、政策等，换言之，法律并不能囊括一切。大家都看过电影《被告山杠爷》，杠爷这个村长依靠“自己定下来的规矩”将堆堆坪这个穷山沟管理得井井有序：方案生育不超标，提留农税无欠缴，社会治安很优良。但是出乎意料的是，杠爷因将所谓“不听他的招呼”的村民游街而被公安机关逮捕。无疑，杠爷施行的是人治，也许在堆堆坪这样的地方，杠爷的那套人治管理方法是的管理方法，实行法治反而会搞得一踏糊涂，可见法治也并不万能。此外，由于法律具有稳定性，使得法律不可能对千姿百态的社会生活全部涵盖，因此再完备的法律也存在真空和破绽。最后，法治作用的发挥还受到“生态环境”〔参见下文〕的制约。总之，我们不能因为法治的局限性而否认法治调整社会生活的主导性，对法治作用的正确态度是既要反对法治虚无，又要反对法治万能。生态观。经常见到这样的报道，由于人类滥用自然资，破坏生态环境，某种动物已濒临消亡，这说明，动物要生存，需要与之相适应的生态环境。同样，法治也是存在生态环境的，公民的法律意识、法官素质、司法体制、侦察程度等诸多要素构成了法治的生态环境。有人认为，要实现法治很容易，只要把西方先进的法律制度“移植”到我国就大功告成了。这是一种错误的观点，最多只能算是实现了“法制”，而不是“法治”，因为“法治”不仅需要“法制”，更重要的是“法治”需要与之相适应的生态环境。打个比喻说，假如给原始人穿上西装打上领带配上笔记本电脑，虽然形式上具有现代人的特征，但其绝不是现代人。西方的法律制度是深深扎根于其公众较强的法律意识和完善的司法体制以及法官的高素质的。在我国由于公众法律意识偏低、司法体制不完善、法官的素质偏低，因此西方的法律制度再先进，假如全部照搬，也不适应中国的生存土壤，更不用说安康成长，绽放法治文明的花蕾了。以上是我对法治的所学所闻所见所感，由于法治的思维途径和考虑维度是错综复杂的，加之我自认为我并不是法律的“行家里手”，因此上述观点难免不当。假如有一天，我们不再高唱“谁能告诉我，是对还是错？”而是高唱“谁能告诉我，是合法还是违法？”；假如有一天，七岁的小孩能脱口而出“这是违法的”而不是“这是坏的”；假如有一天，我们的法官敢对上级说，“我只服从法律”；假如有一天，公民遇到进犯自己合法权益时能说：“我相信法院会为我主持公正”…...。我相信那一天正是中国实现法治之日，我也相信对于以振兴中华民族为己任而不懈努力的炎黄子孙来说，那一天定会来到。注释：①例如，中国汉代的《春秋》决狱，其特点就是根据儒家经典著作《春秋》提倡的“忠”、“孝”精神和原那么来审讯案件，而不是根据成文法律来审案。假设犯罪人主观动机符合儒家精神和原那么，即使其行为造成社会危害，也可以减轻甚至免除刑事处分；反之，犯罪人主观动机违犯儒家精神和原那么，即使没有造成危害后果，也要定罪惩罚。②郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社，1999年5月第一版，第12页。③姚建宗著：《法治的生态环境》，山东人民出版社，XX年1月第1版，第352--353页。【以下为赠送相关文档】精选演讲稿阅读法治的国度——一谈法治国家的根本特征演讲范文检察日报XX年03月06日建立法治国家已经成为我国社会开展的重要目的。然而，法治国家应当具有怎样的特征，并以此与非法治国家相区别呢？我以为，法治国家必须具有民主完善、____保障、法律至上和法制完备的特征。民主完善是法治国家的政治前提。民主是法治国家必备的政治基础，完善的民主是法治国家的重要标志。法治国家是以完善的民主作为根底和目的的，其中，最首要的是政治民主，最直接的是立法民主。政治民主是立法民主的前提和保障，立法民主是法治国家得以建立的首要条件。法律包含着法治状态的制度框架或理论格局。从一定意义上讲，法治国家的立法是立法家们对一国法治状况的制度化料想，是具有国家权威性的法治蓝图。____保障是法治国家的显著标志。____权利范围的大小与保护程度好坏是一个国家进步与文明程度的重要表现。国家的进步过程，也是____内容不断丰富、开展的过程。国家由非法治国家向法治国家的转换，也是____内容与保护的一次飞跃。____保障状况的良好与否是区别法治国家与非法治国家的显著标志。法治国家与非法治国家的区别，不是法治国家中没有进犯____的事件发生，而仅是在于：法治国家进犯____的事件相对较少；进犯____的事件一旦发生，即能获得依法处理——侵权者会受到应有制裁，受害者能获得应有保护。法律至上是法治国家的理性原那么。法律至上是法治国家的原那么和口号，但由于种种原因，人们对它的误解、歧见长期困扰着我们。有的人认为，法律至上就是对权利的否认；有的人认为，法律至上会导致对道德作用的否认；有人认为，法律至上会导致对经济决定作用的否认。其实，法律至上并不是对权利的简单否认，而是强调任何权利的获得和行使都应当具有法的根据，受到法的约束。法与道德是两个互相联络而又互相独立的社会标准体系，在各自的领域发挥作用。任何法律都以一定的道德准那么作为自己的社会根底，法律至上不仅不会否认道德，甚至可能在一定程度上有助于道德的完善和开展。经济决定法是从法的本意义上讲的，但就法与详细经济关系、经济活动的关系来说，一切详细的经济关系和经济活动也都得遵守法的规定，符合法的要求。法制完备是法治国家的形式要件。法制完备表现为法律制度的类别齐全、标准系统而无一遗漏。但凡法律制度所应调整的，均有法律制度调整；但凡由法律制度调整的，均有适当的法律制度调整；调整不同领域的法律制度互相衔接，有机协调；法律制度在执行、遵守、监视中的任何问题，均能在法律制度中找到解决的途径；法制有着良好的调节机制，能作出适应客观需要的相应反响，进展有效的自我修正。法制完备对于法治国家的建立具有特别重要的意义，因为法律制度具有确定性、明确性的特点，便于人们掌握与运用；因为法律制度是法制建立的首要环节，没有法律制度就不可能谈及整个法治。法治的国度——一谈法治国家的根本特征法治的国度——一谈法治国家的根本特征/检察日报2000年03月06日建立法治国家已经成为我国社会开展的重要目的。然而，法治国家应当具有怎样的特征，并以此与非法治国家相区别呢？我以为，法治国家必须具有民主完善、____保障、法律至上和法制完备的特征。民主完善是法治国家的政治前提。民主是法治国家必备的政治基础，完善的民主是法治国家的重要标志。法治国家是以完善的民主作为根底和目的的，其中，最首要的是政治民主，最直接的是立法民主。政治民主是立法民主的前提和保障，立法民主是法治国家得以建立的首要条件。法律包含着法治状态的制度框架或理论格局。从一定意义上讲，法治国家的立法是立法家们对一国法治状况的制度化料想，是具有国家权威性的法治蓝图。____保障是法治国家的显著标志。____权利范围的大小与保护程度好坏是一个国家进步与文明程度的重要表现。国家的进步过程，也是____内容不断丰富、开展的过程。国家由非法治国家向法治国家的转换，也是____内容与保护的一次飞跃。____保障状况的良好与否是区别法治国家与非法治国家的显著标志。法治国家与非法治国家的区别，不是法治国家中没有进犯____的事件发生，而仅是在于：法治国家进犯____的事件相对较少；进犯____的事件一旦发生，即能获得依法处理——侵权者会受到应有制裁，受害者能获得应有保护。法律至上是法治国家的理性原那么。法律至上是法治国家的原那么和，但由于种种原因，人们对它的误解、歧见长期困扰着我们。有的人认为，法律至上就是对权利的否认；有的人认为，法律至上会导致对道德作用的否认；有人认为，法律至上会导致对经济决定作用的否认。其实，法律至上并不是对权利的简单否认，而是强调任何权利的获得和行使都应当具有法的根据，受到法的约束。法与道德是两个互相联络而又互相独立的社会标准体系，在各自的领域发挥作用。任何法律都以一定的道德准那么作为自己的社会根底，法律至上不仅不会否认道德，甚至可能在一定程度上有助于道德的完善和开展。经济决定法是从法的本意义上讲的，但就法与详细经济关系、经济活动的关系来说，一切详细的经济关系和经济活动也都得遵守法的规定，符合法的要求。法制完备是法治国家的形式要件。法制完备表现为法律制度的类别齐全、标准系统而无一遗漏。但凡法律制度所应调整的，均有法律制度调整；但凡由法律制度调整的，均有适当的法律制度调整；调整不同领域的法律制度互相衔接，有机协调；法律制度在执行、遵守、监视中的任何问题，均能在法律制度中找到解决的途径；法制有着良好的调节机制，能作出适应客观需要的相应反响，进展有效的自我修正。法制完备对于法治国家的建立具有特别重要的意义，因为法律制度具有确定性、明确性的特点，便于人们掌握与运用；因为法律制度是法制建立的首要环节，没有法律制度就不可能谈及整个法治。法治的国度——一谈法治国家的根本特征一文由搜集整理，作者所有,转载请注明出处!论“外乡资”与法治的矛盾冲突——兼谈法治的渊与理念演讲范文黄裴内容提要：本文从外乡资论及中国的外乡资入手，通过对中西方外乡资的比照及对中国外乡资的反思和对西方法治的历史渊和理念的介绍引出作者的对外乡资和现代法治建立的考虑。在粗浅的分析^p了中国法治建立进展缓慢及外乡资对我们的法治建立的阻碍作用的现象后。作者提出了自己的观点。中国的法治建立必须以充分的思想启蒙为思想根底。【关键词】：^p：外乡资、法治、法治的历史渊、法治理念、思想启蒙一．引论法治，作为人类社会开展的一种必然趋势，人类社会一种最理智的治国方略，可以从康德的一个命题中获得支持：“大自然迫使人类去加以解决的最大问题，就是建立一个普遍法治的公民社会。”〔1〕对于这个社会，康德做了进一步的解释，“大自然给予人类的最高任务就是必须是外界法律之下的自由与不可抗拒的权利这两者能最大可能的限度相结合在一起的社会，那就是一个完全正义的公民宪法；因为惟有通过这一任务的解决和实现，大自然才可以成就她对我们人类的其他目的。”〔2〕康德认为，法治是大自然给人类的最艰巨和最后的任务。康德的这一忠告似乎是对我们中国人说的。因为在西方社会，法治，这一最艰巨最后的任务早在康德忠告之前就已经实现，在试图走法治之路的中国倒真的成了最艰巨、最后的任务。自“法治”赫然嵌入我国宪法以来，“依法治国”成了一句时髦的话而时常挂在中国上至____，下至普通老百姓的口中。仿佛我们只要“依法治国”了，我们就跑步进入法治时代了。但我们的法治建立走到今天，我们还只是停留在一些制度和技术这个层面上。因此，有学者忠告我们，“对于中国法治的考虑，我们既不能停留在技术这一层面，也不能完全局限与现实社会，而是应当把它上升到一种政治哲学的高度，并把视野扩展整个历史领域。这样，我们所理解很把握的法治，将不是一些详细的操作规程和技巧，而是一些具有普适性的精神和原那么。”但很遗憾的是，由于我们的历史原因，我们的外乡资与现代法治存在着不可调和的矛盾，这就使我们做了多年的“法律移植”梦到今天仍然没有获得我们期待的结果，同时也使“外乡资论”我们的法学界得到了相当的市场。但我要说，苏力教授的消极的甚至可以说是带有一点极端和情绪化的“外乡资论”只能将中国的法治建立引向人治，这在苏力教授后来的《认真对待人治——韦伯〈经济与社会〉的一个读书笔记》一文中可以得到印证。所以笔者认为，我们如今面临着这样一个选择，要么尊重我们的外乡资，回到人治；要么重构我们的外乡资，走上一条正确的法治之路！二．平等与自由的悖论——中西方“外乡资”的差异关于外乡资的定义,一般认为,所谓外乡资就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例,并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资.这些社会资具有极强的影响力,甚至可以影响人们的生活方式,影响人们承受新事物的愿望与才能。如今就让我们来认识以下中西方外乡资的差异。自由平等是人类社会的两大根本价值追求，作为人类的根本价值目的，自由平等是早期人类的根本利益，即为物质财富的占有。平等表现为个体在群体生活中要求与其他成员一样均等的占有财富，而自由更多的表达在个体乞求合理的占有通过自己努力和奋斗创造出来的财富。开展到如今，在一个理智的法治社会，平等主要是公共事务的处理原那么，通过平等可以制定出符合大多数社会成员利益的规那么；而自由主要是市民在不进犯别人合法利益的前提下独立处理其私人事务的原那么。换一句话说，平等主要出如今公共领域，而自由主要出如今私人领域。可以说，自由和平等一起构成了现代市民生活的根本原那么。虽然说自由平等在我们的现代生活中均起到了非常重要的作用，但在东西方文明形成的过程中，自由与平等做受的重视程度是不一样的。在某种程度上说，东方文明在形成之初更重视平等，西方文明虽然也重视平等但相比之下那么更重视自由。当然这与东方文明是大陆农业文明，西方文明是海洋商业文明有很大的关系！东方大陆农业文明以中华文明为代表，农业是东方人物质生活资料的主要消费方式。在这样一个农业社会，个人的力量在面对大自然时是非常渺小的，作为个体的人要生存就必须依靠集体的力量。而在集体中生活平等就自然成为人们的第一追求目的！平等作为人类社会物质财富分配的根本原那么〔当然它也应当是人们社会地位的主要原那么〕有三层涵义。它的第一层涵义为平等首先是弱者的呼唤。弱者面对财富不会要求独占，只会要求分得他那一份。但面对这种呼唤强者不会理睬。因此它的第二层涵义是平等不会在平等主体之间实现，平等主体之间本来实际上只有实力上的比赛，而弱者的呼唤必须指向一个比强者更强的权威。由此可见，平等的第三层涵义是平等必须依赖平等主体之外的权威才能求得，这种权威的力量一定要比强者更强。正是由于在中国这样的农业社会，个人的力量缺乏以维持自己的生活.因此家庭、宗族就成为了中国人生活的保障,也就自然而然的成为了中国古代社会的根本单元。而这种家庭至上的观念一旦上升为人生哲学就是集体。因此崇尚集体,蔑视个人,重义轻利成为古代中国社会的道德观;崇尚奉献,蔑视索取也随之成为中国古代社会的主流价值观(起码是官方价值观)。正如美国历史学家斯塔夫里阿诺斯所言,在中国这个占统治地位的国家里,“遵崇老年人,轻视年轻人;尊崇过去,轻视如今;尊崇以被确认的权威,轻视变革;从而,使它成为保持各方面现状的极好的工具.最终,导致了处处顺从,事事以正统观念为根据的气氛,排除思想继续开展的可能”。(3)而以家庭、宗族为根本社会单元的中国人也就相比其他文明更加依赖甚至有时是迷信权威。在中国古代“天人合一"的哲学影响下,作为“天子"的皇帝成为了这种权威的化身。对皇帝权威的崇拜与迷信是中国封建社会之所以能延续数千年的重要原因之一。另外，对与于国封建社会的延续,科举制度也起到了非常重要的作用，这种作用甚至可以说比皇帝的权威影响的作用更大，因为科举制度使中国封建社会的统治阶级开放化。“学而优那么仕"使任何人都能通过十年寒窗，两耳不闻窗外事一心苦读圣贤书来成为封建统治阶级。笔者认为,无论用什么词语来形容科举制度对中国封建社会，乃至中国文化的形成都不过分。科举制度一方面使“学而优那么仕"成为中国知识分子的最高理想。另一方面因为中国科举制度只考社会学科(唐朝的科举制度是一个特例)，因此中国的自然学科在封建社会是不会受到重视的!同时，在科举制度下的中国官员由于是因为学而优才仕的，在以儒家四书五经为根本教材的科举考试中有的只是“礼法合一"，重礼轻法,认为法律不过是统治者的意志，皇帝的旨意。在这种思想熏陶下的中国知识分子当然不重视也不懂法律的作用。同时在“万般皆下品,唯有读书高"的思想影响下，中国知识分子有一种天然的优越感，这种优越感使中国知识分子与普通百姓之间有一道任何人都无法逾越的鸿沟。而这道鸿沟也使不管我们的学术思想怎么活泼也很难影响普通老百姓。这也是我们的思想启蒙为什么这么难的原因之一。在人性观上,中国人受孔儒之道的影响信奉“性善论”,我国宋代开场流传的《三字经》开篇即说:"人之初,性本善,性相近,习相远"。这一观念在中国几乎家喻户晓。因此中国人一向喜欢以道德教化人而无视法律对人们行为的约束作用，认为"安上治民莫擅长礼"、"礼乐不兴那么刑罚不中"、"徒法缺乏以自行"。我们的古人一直坚信可以以半部《论语》治天下。而这种“礼法合一”的外乡资在今天就表达在“以德治国”。但当以德缺乏以治国,人性中自私的一面不可阻挡的暴露出来时,我们面对不可拾掇的场面无计可施，只能“乱世用重典”。因此,在中国每年都有几次的“严打”运动。殊不知,法律面前人人平等的原那么还包含了任何人在任何地点任何时间做出同样的违法行为,触犯一样的法律,都应该受到法律一样的评价,承受法律一样的制裁。而“严打”运动显然是违犯这一原那么的!在中国这样的农业社会，土地成为人们的根本生活资料。一旦土地过于集中在少数人的手里，以“均田地”为最终目的的农民起义就会揭竿而起，以树立另一个权威来从新分配以土地为代表的社会财富。如此反复就成为了中国封建社会得以延续的另一个重要原因。土地问题也就成了中国____的主线。中国____之所以可以迅速的打败国民党政府与其说是有了马克思的指导，不如说是____抓住了中国农民的心，始终坚持“打土豪，分田地”。所以，____成为了中国老百姓树立的又一个权威。这既有中国民众喜欢寻找权威的历史惯性使然，也有当时我们面对的国际国内形势需要的因素。____的权威地位在解放后我们学习苏联形式的影响下得到了空前的加强。我们中国人一向喜欢的____运动在这时开展到了顶峰，____被不断的神化。对____的盲目的崇拜，再加上一些人的利用，最终开展到十年____这样的历史悲剧！纵观中国近代____史，从“师夷长技以制夷”开场萌芽到戊戌变法开场学习西方的政治制度，再到孙中山先生的辛亥____，思想启蒙是它们没有获得真正成功的思想原因。中国的思想启蒙在新文化运动的前期到达了一个顶峰，但随之爆发的“五____”成为了中国思想启蒙的转折点。从此中国的救亡压倒启蒙，民族压倒了民主，从新文化运动后期的盲目排外只承受因为“十月____一声炮响”给我们送来的马克斯(确切的讲是列宁)到____时期的“宁要社会的草，不要资本的苗”〔虽然社会也是外来事物，但它经过我们的改造就成了我们的外乡资〕开展了顶峰。这种盲目排外思想在政治上就表现为闭关锁国。无数历史事实证明，封闭必然落后！正如博厄斯所说，“人类历史说明，一个社会集团，其文化的进步往往取决与它是否有时机汲取邻近社会集团的经历。一个社会集团所所有种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，互相学习的时机也就是愈多。大体上，文化最原始的部落也就是那些长期与世隔绝的部落。因此，它们不能从邻近部落所获得的文化成就中获得好处。”〔4〕在中国漫长的封建社会里，我们的法律制度长期是以“诸法合一”、“礼法合一”、“刑民不分”为主要特征。国家的公权利在各方面侵入民众的私权领域。在中国这样追求和谐的社会里，老百姓到官府打官司往往被视做刁民而先施以“杀威棍”，因此当百姓之间发生纠纷时,“公断”往往需要付出更大的本钱。中国民众的心里,“民不与官斗”被视为传世经典。厌讼也就成为我们法文化的重要组成局部之一。可以说在我们中国,之所以法律躲避现象如此频繁的出现,并不是我们老百姓天生不喜欢打官司,而是我们的法律本身的问题。当一个国家的法律不能起到保护民众权利的作用或已成立的法律得不到真正的实行时,我们的法律没有权威又应当怪谁呢？当一个本来法律关系很清楚的案件却需要县委书记、市委书记、省委书记乃至中央领导的批示才能得到应有的判决时,这判决本身就是人治的表达。在人治的社会里,法律是不能带来或者说不能总是带来正义的,因为即使法律本身没有问题(而实际上人治社会里的法律往往带有维护个人或少数人利益的问题),也会因为执法者个人素质或个人利益的影响而导致有法不依甚至徇私枉法。在一个法律如此脆弱的社会，要民众相信法律能给他们带来平安可能吗？看到我们的____的法官被一个派出所所长折断的手指了吗？折断的哪里是一根手指,折断的清楚是中国法律本来就很脆弱的权威呀！再加上我们的不少公务员至今脑子里还残留着封建官僚的特权意识，习惯“替民做主”,随意干预私权。听到那个法院的法官说出“上管天、下管地，中间管空气”的话吗？这清楚是对法律以及我们为法治建立所做出的努力的嘲弄！我们的社会里法律存在的价值也就是说明我们还有法律而已！在一个这样的社会里,出现大量的法律躲避现象也就缺乏为奇了。殊不知,有法不依实际上比无法更加损害法律的权威!朝令夕改的法律无异于空气震动！西方文明发于地中海的岛屿文化，发于爱琴文化〔又称克里特-迈锡尼文化〕，是由希腊半岛、埃及、西亚半岛合成的一种混合文化。这种混合文化发于克里特岛。这个岛处在三个洲的中间〔欧洲、亚洲、非洲〕，大小适宜，大了就自成体系，小了那么承载不起一个文明的重量。岛上的居民据说最初还是从事自给自足的自然农业消费，但随着人口的增长，岛上恶劣的自然条件缺乏以支撑人口的增长。于是这个岛上的居民逐渐开场以航行为其生活方式。用航行进展经济文化交流、甚至掠夺、战争。在这种环境下，自由自在的个人奋斗、创造的气质产生。这时他们没有什么集体和权威可以依赖，每个个体必须依靠自己去创造，就像海明威笔下的老人一样！因为多元文化的影响，克里特人在文化的混合和冲突中找到了感觉，再加上岛上可以航行两个因素，产生了以自由为核心的西方文明。人在大海航行中感觉到了人生最残酷的意义：个人就像独岛，单独体会狂风巨浪，认识到只有自己的努力才能到达此岸，只能依靠自己拼命去奋斗，创造时机。这样就完成了人生最后的启蒙。中世纪的黑暗，回到了奴隶民族，直到“文艺复兴”从根本上复兴了“个人本位，自由创造”的精神。虽然西方文明的孕育中间也孕育了一些平等的观念。但这种观念主要是一种时机平等的观念。而且在西方早期的市俗社会中始终没有权威、重视等级〔奴隶除外〕。当他们发现他们也需要一个权威诞生时，西方人往往更愿意从人类自己以外去寻找。因此西方社会承受〔或者用发现这个词更加贴切〕上帝这个虚幻的权威。基督教除了给西方社会带来了上帝这个虚幻的权威以外，更重要的是带来了原罪论。原罪论使他们更加坚信人本身是贪心的，人的欲望假如不用严格的制度加以制约的话是永无止境的。这也就法治找到了更加坚实的思想根底！三．现代法治的历史渊现代法治从古希腊到如今,从荷马的“正义是一切事物的法那么，法律只能是正义的表现，人们遵从正义就应当遵守法律”〔5〕，亚里士多德认为法治应当优于一人之治，再到洛克认为民主是法治下政府与人的自由权利的政制根底，到卢梭的从公意的统治到法律的统治。古往今来，有多少先贤大哲为法治的实现付出了艰辛的努力。说到现代法治思想的历史渊，就不能不说说古希腊乃至人类社会第一个比拟系统的提出法治思想的柏拉图。作为一个最初的人治者，柏拉图从他的《法律篇》开场转变为一个法治者，虽然他一直认为法治只是在理想的人治不能实现的情况下的一个“第二种最正确的选择”，但在他认识到“人类的本性永远倾向于贪心与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性”〔6〕时他改变了他的看法，他说“假如当一个国家的法律处于附属地位，没有任何权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律假如在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”。〔7〕亚里士多德作为柏拉图法治思想的直接继承者和开展者，他的法治思想体系主要包括下面几个方面：第一，“法治应当优于一人之治”；第二，法治的两大根本要素为“已经成立的法律获得普遍的服从”，“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。〔8〕第三，亚里士多德认为法治的自由价值是法律不是对自由的认为限制，而是获得自由的手段。在欧洲经历了黑暗的中世纪后，开场于14世纪的文艺复兴是西方近代精神的酝酿和积蓄时期，这次由但丁的《神曲》拉开序幕的思想解放运动产生了诸如庞波那齐、皮科、蒙台涅等人文者。对于近代法治思想和理论，文艺复兴的作用并不在于新的理论的构建，而在于将古代与近代的法治思想重新连接。以文艺复兴为标志，法治从神性回归理性，开场了近代法治。在近代之初，神性法治理念向理性法治理念转变开场与安立甘宗神学创立者之一——胡克。荷兰出色唯物哲学家涅狄克特.斯宾诺沙那么纯粹从人的理性出发推导出民主政治下法治形式的优越性。他的法治主张是建立在两个理论假设上，即“自然状态说”和“社会契约说”，其中“社会契约说”对后来的卢梭产生了一定的影响。与古代理论家不同，哈林顿的法治理论体系的核心是法治的政府。他更加关心法治政府的构建，主张用法律来树立政府的权威并同时强调法治与自由是不可分割的，一方面，在法治国家里人民除了法律外不受任何强迫性约束，另一方面，法律是通向自由的唯一坦途！“假如说文艺复兴运动是西方现代精神的酝酿和蓄积时期，那么18世纪爆在欧洲大陆国家而蔓延到欧洲各国的启蒙运动那么是近代西方精神的形成和爆发时期。”〔9〕到了思想启蒙时代,洛克承受了霍布斯的“自然状态说”和“社会契约论”,他认为人们在社会状态中,放弃和转让他们固有的自由权利根据是订立“社会契约",把自己的一局部权利交给一个专门的机构来行使。因此人们本来在自然状态下的权利与自由就转变为社会的权利与自由。而这里所说的“专门机构”实际上就是国家。“社会契约论”实际上是“主权在民”思想的另一种阐述。同时，洛克的这一思想为后来美国的建立起到了一定的影响。作为洛克的直接继承者和开展者,孟德斯鸠和洛克一样,以自由为理论的根底,认为自由是法治的本质,把法治作为各种文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鸠不仅在法治的自由价值方面讨论法治,还在制度和体制方面构建了他的法治理想提出了具有划时代意义的“三权分立”学说并被以后的西方各国所广泛承受。自由是孟德斯鸠从价值层面阐述法治的核心,“对民族或社会而言,自由表征着他们是否文明或文明的程度。假如一个社会的人民或民族处在某一种强权的奴吁之下,就必然处于野蛮状态;相反,一个获得充分自由的社会或自由的社会,那么标志它们已经进入了文明时代。”(10)同时,孟德斯鸠强调,法律是自由的最好的保护神。在政体的设计上,孟德斯鸠提出了具有划时代意义的按照权利的行使与自由、法律关系的新的三分法理论理论,认为专制政体是与自由绝缘的，共和政体是自由与法治的胚胎。对于洛克“社会契约论”的另一个继承者卢梭进一步阐释到,政治权利于自愿的“公约”而非“强力”，政治权利应产生于平等而非服从的公约。对于自由的阐述,他一方面将法律看成自由的制度保障,另一方面把自由确定在法律之下。但对于卢梭的法治理论,自由并不是法治的灵魂,而是公意!对于法治政体的构建,卢梭相比孟德斯鸠又进了一步，他不仅继承了孟德斯鸠对共和国的推崇,而且进一步对共和国的权利构建提出了一个完好的体系。卢梭认为,法治的政府应该以立法权为核心的权利安排。同时提出立法权必须以公意为根底，立法权利应当属于主权者即人民。立法者的职责不过是把公意表达出来而已。而执行法律的政府作为主权者意志的执行者，它的职责是通过执行法律把公民与主权者联络起来。卢梭进一步说到“创制政府绝不是一项契约,而是一项法律；行政权利的受任者绝不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他们,也可以撤换他们。对于这些官吏而言,绝不是什么订约的问题,而只是服从的问题”。(11)同时卢梭认为,权利委任和法律规制是法治政府创制的两大原那么。但与洛克和孟德斯鸠等主张分权的思想家不同,卢梭理想中的共和国权利应当具有统一性和一致性。因此他竭力主张将立法权和行政统一起来的直接民主制。就法治理论而言,19世纪的英国法学家戴雪(A.V.Dicey)通常被视为近代西方法治理论的奠基人。戴雪第一次比拟全面地阐述了法治概念,这一阐述乃是以已有的法治体制及其经历为根据的。在《宪法性法律研究导言》里,他写道:构成宪法根本原那么的所谓"法治"有三层含义,或者说可以从三个不同的角度来看。首先,法治意味着,与专横权利的影响相对,正规的法律至高无上或居于主导,并且排除政府方面的专擅、特权乃至广泛的自由裁量权的存在。其次,法治意味着法律面前的平等,或者,意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律;此一意义上的"法治"排除这样的观念,即官员或另类人可以不承当服从管治着其他公民的法律的义务,或者说可以不受普通审讯机构的管辖。作为其他一些国家所谓的"行政法"之底蕴的观念是,涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院管辖范围的,并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念确实与我们的传统和习惯根本相忤。最后,法治可以用作一种表述事实的语式,这种事实是,作为在外国自然地构成一部宪法典的规那么,我们已有的宪法性法律不是个____利的来,而是其结果,并且由法院来界定和施行;要言之,通过法院和议会的行动,我们已有的私法原那么得以延伸至决定王室及其官吏的地位;因此,宪法乃国内普通法律之结果。〔12〕四．现代法治的理念什么是现代法治？法治首先是一个历史概念，或者说是人类社会开展的伟大成就，是人类的伟大思想结晶；其次法治才是一种人类最理智的社会形态。富勒在《法律之德》里认为“法治是法律内在之德的一局部，在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性”。(13)莱兹也把法治看做法律制度的一种重要品德。他指出,广义的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是,按照政治法律理论,法治又作狭义解,表示政府应由法律来统治并服从法律。戴雪认为法治作为一种制度有以下三层含义:第一,人人皆受法律统治而不受任性统治;第二,人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖,无人可凌驾于法律之上;第三,宪法于裁定特定案件里的私____利的司法判决,故宪法为法治之表达或反映,亦因此,个____利乃是法律之来而非法律之结果。哈耶克作为一名著名的经济学家对于法治这一法律概念也有很深化的认识,他认为“撇开所有技术细节不管，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规那么的约束这种规那么使得一个人有可能非常肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强迫权利，和根据对此的理解方案自己的个人事务。虽然因为立法者以及那些受委托执行法律的人都是不可能不犯错误的凡人，从而这个理想永远也不可能到达尽善尽美的地步，但是法治的根本点是很清楚的：即留给执掌强迫权利的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。虽那么每一条法律，通过变动人们可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了个人自由，但是在法治之下，却防止了政府采取特别的行动来破坏个人的努力。在的竞赛规那么之内，个人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不会有人有意识地利用政府权利来阻挠他的行动。”(14)“从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同与立法者所制定之法律那种意义上的法。……法治因此不是一种关注法律是什么的规那么，而是一种关注法律应当是什么的规那么，亦即一种“元法律原那么”或一种政治理想。”(15)“法治所限制的只是政府的强迫性活动。……法治只关注政府的强迫性活动。"(16)“私人公民及其财产，……不应当成为由政府支配的手段；这一点乃是法治的本质意义之所在。”(17)法治从本质上讲是一种自然秩序，详细地说，它有三个含义：第一、法治意味着一种制约，它限制政府和统治阶层的权利，包括修改法律的权利。从更深的层次上讲，它也是对法自身的一个限制。在法治下，法律不能践踏最根本的____，并且，修改法律要在规定的程序下进展。第二、法治意味着"法律面前人人平等"。第三、法治意味着形式正义〔formalorproceduraljustice〕。形式正义指的是，在当前的法律制度框架下，忠实、一致地根据法律所规定的程序履行职责和进展诉讼。形式正义是至关重要的。因为首先，只有依靠形式正义，法律才可以抵御政治、道德、宗教等因素对它的影响。这样，法律系统才能最终真正到达本质正义。其次，形式正义可以有效地防止政府滥用权利，保护个____益。再有，正如韦伯所说，形式正义将保证法律体系的一致性、可预见性和可计算性。这几个因素对于经济和社会有效的运行都是非常重要的。这里的"形式"不同于一些学者所说的"虚浮"、"虚假"。形式并不是我们所最终追求的，"它只是一种手段，而不是结果"。笔者认为,所谓法治，作为一种政治制度，它首先是与专制相对立的，它必须以现代民主、自由理念为其思想根底。它应当包含以下几个方面的内容。第一,法律首先应当是符合社会大多数人的利益以及社会正义。这里的利益不仅仅包括物质利益,同时包括精神利益以及获得这些利益的时机。换句话说,符合法治的法律是亚里士多德所说的“良法"。而产生“良法"的途径是什么呢?是民主!是立法规那么和程序的民主。第二,社会的每一名成员都应当视尊重法律是权威为最高美德。这里所说的社会成员不仅仅指或者说更重要的不是指公民,而是指政府机构及其公务员尤其是指国家各级官员。政府要履行它的社会只能需要权威,但这种权威必须置于法律之下。这里的"政府"包括一切掌握国家管理权利或执政的个人、群体、组织或机构,不仅仅指行政机构。这一方面需要通过法律的普遍遵守、公开及可预知性来实现；另一方面需要立法、司法、执法(尤其是司法和执法)来保障。第三，法治之法应当具有公开行、可预见性及一定的稳定性。也就是说，法治涵义下的法律应当提早公布,标准应当详细,使人们在为一定的行为时可以预见到这一行为所会带来的法律后果。同时这样的后果在一定时期内是固定的,因为朝令夕改将极大的降低法律的权威!第四,法律的制定和发生效力必须在行为人做出行为之前.即法不溯及既往。因为我们不能要求人们在做出行为时就要求他预见还没有发生效力的法律会对他的行为做出什么样的评价。第五点作为第一点的补充,是我们的法律及根据法律所建立起来的社会制度应当可以在保证我们的政府权利在可以且已经最大限度的保障公民是的个____利不受任何不恰当的限制的同时,又可以保证我们的政府权利不会被滥用。就像卡尔.波普尔所说，“谁应当是我们的统治者:资本家还是工人?这样愚蠢的问题它应当被一个截然不同的问题取代,例如怎样组织我们的政治机构,使得坏的或____的统治者(我们应当防止他们,但我们还是很有可能碰到他们)不能造成太大的危害?我认为,只有如此改变我们的问题,我们才有希望到达一种理想的政治制度理论。"(18)最后,司法的独立和权威也是法治至关重要的组成局部。这里的司法独立不是指法院独立,更不是指在党委的指导下的独立而是法官独立.试想假如你做事情的时候有人站在旁边指导你，告诉你应该怎么做能称得上独立吗？假如司法依附于法律以外的权威,便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不仅仅是审讯独立,它包含一系列关于法官任命方法、法官任期平安、法官薪金标准以及其他效劳条件的规那么。这些规那么旨在保障法官个人免于外部压力,独立于除法律权威以外的一切权威。"可以肯定地讲,法治的本质是:在对公民发生作用时(如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效),政府应忠实地运用先前宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规那么。倘假设法治不是指这个意思,那就什么意思都没有!”(19)当然上面所说的主要是从制度层面来理解法治，假如我们对法治的理解仅仅是这个层面，那我们所建立的法治永远也只是一些详细的操作规程、制度和技巧。因为，法治不仅仅是或者说更重要的是我们的法治理念。正如刘作翔教授所说：首先，法治是一种观念，一种意识，一种视法为最高权威的理念和文化。这种观念、意识、理念和文化尊崇以社会集体成员的意志为内容而形成的规那么体系。它重视个人在社会中的价值和尊严，但排挤个人在社会运行机制中的权威地位。其次，法治是一种价值的表达。法治不但要求一个社会的成员遵从具有普遍性特征的法，而且还要求这种被普遍遵从的法必须是好法、良法、善法。也即法治之法包含着民主、自由、____、平等、公平、正义等等人类价值要素。因此，法治之法使人类对法律提出了更高的要求，它使立法者在法律制定之后必须承受价值的评判和检验。(20)从价值的角度,除了它的工具价值以外,法治的核心价值是维护人类的尊严与自由。哈耶克在在《自由的构造》一书里,他写道:"为本书首要关注的法律下自由的概念奠基于这样一个论点:当我们服从既定的、不管对谁都适用的一般性抽象规那么意义上的法律的时候,我们没有服从别人的意志,并因此是自由的。这是因为,立法者并不知道他的规那么将适用的特定案件,同时,适用规那么的法官在按照既定的规那么体系和案件的特定事实得出结论时是无可选择的,这样,就可以说是法治而不是人治。"(21)对于法治的工具价值,我们应当否认工具法治论,但却不能无视工具品德,否认规那么对于法治的意义,不能否认法治的形式注意要求和规那么本身确实定性。正如波斯那所说,法治首先在法律秩序的一种管理功能；其次在维护法律秩序稳定的意义上,法治是一种“公共的善”。五．外乡资与现代法治的内在冲突从以上可以看出，我们的外乡资主体是集体本位，重视集体利益，藐视个____利；崇尚权威，仇视变革；崇尚和谐，压制分歧；诸法合一，重礼轻法。个人在庞大的国家机器和严密的家族制度下显得何其的渺小，在强大的集体力量面前，当个人利益为集体所不容时，个人显得何其无助。在这样一个集体观念、国家观念有着压倒性优势的社会里，即使我们党的十六大大胆的提出了“制度创新”的口号，但只要我们的反法治外乡资还占据着统治地位，还支配我们的生活。现代法治所必需的个人本位，私权神圣不可进犯的理念当然就如同镜中花、水中月一样的不现实。我们应该看到，西方法治思想由古希腊发，其产生的社会文明根底是地中海海洋文明，从这个意义上说，我们的法治建立从起步时就缺乏一个文化思想根底。同时由地中海文明所衍生出来并在以后的西方历史开展过程中不断稳固的崇尚自由、个人本位以及对____的一种近乎执着的追求是西方法治由一种思想演变为当今世界的主流价值理念的思想根底；私法至上，严格限制国家公权利、有限政府的观念以及支撑这些观念的一整套制度是法治的制度根底。这些是在国家至上，集体至上的观念熏陶中成长起来的我们中国人所不具备的。在这种情况下我们要建立与我们的外乡资根本对立的现代法治，必将面临以下二难选择。其一，我们严守我们的外乡资，竭力排挤外来思想，那么我们所建立起来的“法治”必将是披着法治外衣的人治！其二，我们努力重构我们的外乡资，大胆抛弃外乡资中与现代法治格格不入的成分，抛弃极端民族重新拾起我们在“新文化运动”前期的那种谦虚的学习精神，以认真学习的心态承受西方法治理念，从政府到普通老百姓尤其是政府从心地里承受西方现代法治观念。人类历史开展进程已经证明，一个理性的政府应当是能包容不同声音的政府。这样也只有这样，我们的法治建立才会走上一条正确的道路而不至于南辕北辙！而这一切的前提或者说是根本途径就是也只能是思想启蒙！六．思想启蒙——中国法治建立的必由之路思想启蒙的重要性可以从卡尔.波普尔的一个判断里得到印证：“知识，即对真理的占有。是无需要解释的。可以是，假如真理是显现的，那么我们怎么会陷入错误呢？答复是：由于我们自己邪恶的回绝认清显现的真理；或者因为我们的心灵包藏着教育和传统所灌输的偏见；或者其他的邪恶的影响，他们腐蚀了我们纯洁无邪的心灵。……因此，这种偏见和这种力量就是无知的泉。”〔22〕这句话和本文开场的康德的命题一样，把它用在中国人身上似乎更加的贴切。回忆历史，我们之所以一直被我们的外乡资所支配，不就是我们一直对外来事物怀有一种偏见吗？而这种偏见正是由我们的教育和传统灌输的。我们只要比照以下中西方社会变革时期的各自社会状况我们就会，发现事实确是如此！我们且不说在西方的近现代精神产生过程中有文艺复兴的酝酿和蓄积和启蒙运动对人们旧思想、旧传统的冲击与颠覆。从但丁、庞波那齐、皮科、蒙台涅到孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭，一代又一代的思想家对西方人的思想进展着不断的洗礼，使西方人本身固有的对平等、自由、____的追求更加结实。我们只要看看被苏力教授称为“一切____中最温和的却是最成功的”〔23〕英国在资本萌芽时期的情况就可以知道我们为什么可以得出上面的判断。“英国的资本萌芽和工业____时期都有思想巨人产生，他们为资本的生成、开展和完美社会的思想都有着启蒙、指导和呼唤性的理论阐述。其中有回绝成认英国国王为英国国教的最高领袖的莫尔，他在15___年写出了对世界产生了极大影响的《乌托邦》；有写出了《论科学的价值和开展》、《新工具》，被称为现代实验科学始祖的培根；有出版《新社会观》并进展社会实验的空想社会者欧文；有在1776年出版划时代著作《国民财富的性质和原因的研究》〔简称《国富论》〕，并奠定古典政治经济学理论根底的亚当.斯密；有发表《政治经济学及赋税原理》，古典政治经济学的完成者大卫.图。在次大致相等的年代，虽然明代有写成《本草纲目》的李时珍、出版《农政全书》的启、著《天工开物》的宋应星。但他们的著作都是科技用书〔且都不如儒家的《四书》、《五经》受当时的统治者重视.笔者注〕，却无一具有影响社会体制变革和涉及政治经济大局观的指导性、启蒙性的理论阐述。虽然有明代反理学，批孔儒的李贽，明末清处有鞭挞____和主张开展工商业的哲学思想家黄宗羲，有主张‘经世致用’的顾炎武，后又有鞭挞理学宣传‘人欲’〔包含个性解放的思想成分〕的戴震，但他们的思想和著作并没有动摇封建统治的根基，也没有造成广泛的社会影响。这当然与中国的特殊国情有关。且不说封建王朝的____和____政策，在一个封建权力强大、封建迷信流行的社会中，一部具有新思想的著作，很可能远比不上歪门邪说的影响力。”〔24〕看到上面这一段话，我想苏力教授应该想到英国的“荣耀____”虽然很保守却确实和其他国家的资产阶级____一样将英国带上了资本的道路。它和法国大____所获得的成果一样，它们之间本来就没有谁成功谁失败的区别，因为他们在____之前都进展了充分彻底的思想启蒙！当西方在为实现____、自由、民主而进展如火如荼的____时，我们还在坚守着祖宗之法，还不知英吉利，法兰西在何方。我们的民众还不知道权利是什么，对他们意味着什么？当我们的国门被西方人的坚船利炮轰开时，我们才发现我们已经落后了，而且不知道已经落后几个世纪了。这时我们的精英知识分子匆忙开场了我们的学习，但遗憾的是我们的这种学习仅限于精英知识分子而为影响(或为从根本上影响)中国普通民众的思想。中国法治建立的先驱们并没有意识到，民智一日不开，中国一日无出路！我们在十一届三中全会以来的改革开放是以解放思想为思想根底的，这为我们期待已久的思想启蒙带来了很好的社会气氛,民主政治、自由经济、平等、自由、____等西方观念在中国大地上又一次得到了广泛的传播。当我们看见人们知道用法律维护自己的权利时(虽然有时候这样做的本钱很高)，看见普通百姓敢与政府对搏公堂时,我们可以说我们的思想启蒙在今天的中国已经获得了一定的成绩。但当我们看见“处女____”、“大学生”、“夫妻看黄碟”等事件频繁发生时，我们会为我们的沾沾自喜而感到惭愧。因为我们所期待的思想启蒙在中国才刚刚开场，还远未到达法治社会所需要的程度，我们的反法治外乡资还占据统治地位使我们的法治建立步履蹒跚。因此，我们要继续为法治而奋斗就首先要为思想启蒙而奋斗!七．完毕语正如苏力教授所言，我们的外乡资中反法治的成分是主要的，而我们在法律移植时也主要是移植一些制度和技巧而没有移植法律精神，这也是为什么我们的法治建立走到今天并没有获得我们所期望的成功的原因之一。当我们社会的法律躲避现象大量出现时苏力教授面对现实悲观绝望了，面对反法治外乡资的强大阻力时，苏力教授妥协了，为了适应我们的外乡资而忘记了我们引进法治的初衷；忘记了法治是人类社会还没有出现柏拉图所说的理想中的人治出现之前在人类社会最理智，也是最理想的选择。假如我们讨论的这个前提得到成认，那么我们下一步所要讨论的就是如何实现法治，而不是如何顺应我们的外乡资的要回到曾经引起我们反思的人治。既然我们看到了我们的外乡资已经成为了我们法治建立的阻力所在，我们就应当毫不忧郁的重构我们的外乡资，进展思想启蒙，而不是为了顺应我们的外乡资而放弃我们为追求一个更合理的社会制度而奋斗的理想。因为古往今来的无数先例已经证明，思想启蒙是一个民族、一个国家走上民主、自由、法治的思想前提！注释:〔1〕：[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第8页，转引于汪太贤：《西方法治的与流》，法律出版社2023版。〔2〕：[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第9页，转引于汪太贤：《西方法治的与流》，法律出版社2023版。(3):[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社2000年版，第17页。〔4〕F.博厄斯：《种族的纯洁》，载于《亚洲》第40期〔1940年5月〕，第231页，转引于[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社2000年版，第6页。〔5〕：汪太贤：《西方法治的与流》，法律出版社2023版，。〔6〕：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第27页，转引于汪太贤：《西方法治的与流》，法律出版社2023版。〔7〕：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第25页，转引于汪太贤：《西方法治的与流》，法律出版社2023版。〔8〕：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿涛译，商务印书馆1997年版，第199页。转引于汪太贤：《西方法治的与流》，法律出版社2023版。〔9〕：汪太贤：《西方法治的与流》，法律出版社2023版，第294页。(10):汪太贤：《西方法治的与流》，法律出版社2023版，第346页。(11):[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第132页。〔12〕：Albert.V.Decey,IntroductiontotheLa/"。(21)：F.A.Hayek,TheConstitutionofLiberty(Chicago,1960),pp.153-154。译文参见《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第190-191页。〔22〕：[英]卡尔.波普尔:《猜测与反驳》，傅季重、纪树立、周昌忠、蒋戈为译，上海译文出版社1986年版,第35-36页。〔23〕：苏力：《法治及其外乡资》，中国政法大学出版社。〔24〕：刘存孝：《光绪三十一年》，中国文联出版社2000年版。参考书目：1.《西方法治的与流》，汪太贤，法律出版社2023版。2.《法治及其外乡资》，苏力，中国政法大学出版社。3.《猜测与反驳》，[英]卡尔.波普尔，傅季重、纪树立、周昌忠、蒋戈为译，上海译文出版社1986年版。4.《全球通史》，[美]斯塔夫里阿诺斯，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社2000年版。5.《哈耶克法律哲学研究》，邓正来，法律出版社2023年版。论“外乡资”与法治的矛盾冲突——兼谈法治的渊与理念理想与现实之间——漫谈法学流派与法治演讲范文陈金钊四、法治的弊端———现实法学与法治现实法学不是一个严格意义的法学流派，而是一种法哲学倾向，或者说是一种特殊的研究方法和思想方法。这一法学思潮强调对法学理论所提出的一切正统的假设〔包括法治〕保持疑心。现实法学指出，法在很大程度上曾经是、如今是、而且将来永远是含混和不确定的。虽然，现实法学的断言存在着偏激，但是，我们假如循其思路，确实能发现传统法治存在着理论上的破绽，我们也确实能发现法治的一些弊端，现实法学看清了传统法治理论中对法律认识的假定成份。第一，传统的法治理论要求依法办事，把法视为规那么体系，强调每一法律规那么其意义不仅是清楚的而且是稳定的。但大量的事实说明，用同一法律规那么衡量人们的行为往往产生不同的结论。这主要是因为：逻辑明确的法律规那么只是一种抽象的规那么，面对纷繁复杂的事实，它的不确定性随时可以暴露出来，法官们办案时随时可掺入自己的意见。另外，面对同一个法律规那么，理解它的是各种各样的法官，法官的不同经历，对法律价值的不同认识，以及理解法律时的不同心态，或者掌握不同的法律知识构造，对法律的意义会有不同的阐释。所以，断言法律是确定的、稳定的只是一种梦想和神话。他们由此推定，法官无法依法判案，他们所进展的活动只能是无法司法。严格依规那么办事，在法治技术层面贯彻不到底。美国法学家博登海默曾讲：“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，但它像人类创立的大多数制度一样，也存在着某些弊端。假如我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见，那么，它们就会开展为严重的操作困难。”第二，北欧的现实法学强调法律不过是一系列的事实。他们认为法学必须是以对事实和实际的联络观察为根底，而不是以对个人评价或形而上学的东西为根底的自然科学。假如循着这一思路把法治之法当成社会事实的角度来考察，我们便会发现，法治不仅存在操作技术上的呆板，而且还存在着与社会进步相比拟的僵化和保守的因素。传统的法治理论认为，法律不仅应是明确的，而且也应当是稳定的，法律的稳定性在一定程度上决定着法律的实际生存。所以传统法治理论不能解决稳定的法律和变动的社会事实之间的矛盾。这里的矛盾在于，“一旦法律制度设定了一种权利与义务方案，就应当尽可能防止对该制度进展不断的修改和破坏，但当业已确定的法律同一些易变的迫切的社会开展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。并且社会的变化从典型意义上看比法律的变化要快。假如我们在社会发生大的变化时仍遵守法治的原那么，常常会被指责为迂腐。当然，也可能有人会说，人们不能对法律进展及时的废立改吗？但这又是一种梦想。因为这样做不仅仅会破坏法律的稳定性，而且也忘记了立法过程本身是一个缓慢的过程。第三，现实法学由于对规那么持疑心态度而主张法官创造法律，断言法律就是对法院的判决所作的预测。理所当然地，现实法学的这一观点受到了传统法治理论的批评。因为，在传统法治理论看来，法官只能是法律的操作者，依法判案就不能实际决定法律是什么。但是，现实法学的观点也完全不是无中生有，法官在判案的过程中，对法律规那么的空缺构造确实存在着弥补的作用，这种弥补无疑是在对详细所要判决的案件立法〔在普通法系中甚至是创立法律规那么〕。传统法治理论认为，制定法律规那么是为了防止和反