国际矿产资源收、并购法律风险

国际矿产资源收、并购法律风险在国际金融危机席卷全球的大背景下，海外资产的价格大幅下跌。曾经对于中国企业而言遥不可及的并购对价，现在也变得触手可及。同时国际信贷紧缩，也把大量公司推到了破产的边缘，迫切需要引入新的资本来归还银行将到期、却无法续展的债务。这对中国企业来说既是机遇更是挑战，由于中国国内立法不完备以及海外完全不同的法律环境，导致企业在海外并购活动中，不仅需要承担相对于国内并购更复杂的一般法律风险，而且还时刻面临一定的特殊法律风险，即东道国基于国家安全、民族利益、意识形态等因素而援用或制定特别法律进行监管的额外法律风险。一、国际矿产资源收、并购面临的法律风险海外并购的法律风险存在于收购阶段和收购后的经营阶段，在这两个阶段的法律风险主要表现在以下几个方面：（一）收购阶段1、因中国法律规定而面临的风险由于目前中国对于海外并购的法律规定尚不完备，有可能因此导致相关的行政部门、金融机构不能根据海外并购的实际需求进行管理，缺乏对中国企业海外并购战略计划的支持力度。海外并购又涉及多道审批程序（比如外汇管制、投资许可审批等），国有企业还涉及国资委、商务部门和发改委等部门的审批或审核，政出多门、程序烦杂，势必造成并购成本的增加和时间的消耗，使中国企业在海外并购的竞争中失去优势。另一方面，当企业遭遇不可控制的特殊法律风险而导致巨大损失时，需要国家提供制度上的保护和救济，但我国目前尚未建立海外投资保证制度及相关应急救济机制。2、来自东道国的法律限制来自被并购企业所在国家（又称“东道国”）的法律限制主要是由于被并购企业的反收购行为和东道国政府的干预行为而引发的。前者往往表现为被并购企业及其员工的各种抵制活动以及在收购过程中的消极合作与不诚信行为；后者的表现形式通常是由东道国政府提出特许审核问题，由于开展海外并购的中国企业很多都是国有企业或与政府有着密切关系的企业，因而在被并购企业所在国家的特许审核中往往处于不利的地位。（二）经营阶段并购企业后经营阶段的风险则主要表现为：企业文化融合的过程及其风险；企业风险防范机制的健全：法人治理结构、知识产权保护、企业合同管理、企业经营、税收等方面的风险；企业风险防控机制的落实；环境保护以及劳动用工方面的法律风险等。具体而言，国际矿产资源收、并购法律风险有以下几点：第一,面临可能违反收购方面的法律规定的风险,来自收购方面的若干法律规定如收购程序中的数额限制,公告义务、相关联机构的直接间接收购行为、连续购买的时间限制、收购要约的规范、收购价格等等。一旦违反这些规定,不仅可能被课以行政处罚,还可能该判定无效,甚至承担各种民事赔偿责任,并陷入旷日持久的诉讼。第二,面临可能违反市场管理方面的法律规定的风险。来自市场管理方面的若干法律规定,如在运作过程中有无违反信息披露制度,实施误导式造市行为,有无参与联手造市获取市场差价、有无利用内幕消息进行交易等等,一旦违反这些管理规定,轻者被警告、没收非法所得、罚款等,重则还要额外承担民事赔偿乃至被追究刑事责任。第三,面临可能违反反垄断法律规定的风险。世界上许多国家都有反托拉斯法及管理机构,但管理重点、标准及程序各不相同,给跨国并购带来了麻烦甚至相互冲突,而且使并购案耗费时日,往往需要花费数以千万美元的法律和行政费用,增加并购成本。第四,中国企业在跨国收购后的经营中可能会面临知识产权方面的纠纷。国内虽然在知识产权方面立法较为完备,但起诉的案件并不多,而国外企业在知识产权法方面经验丰富,措施多而有效。因此,中国企业在跨国收购后的境外经营中会面临这方面的风险。第五,收购后的经营中也可能会涉及到劳动法问题。这对在美国、欧盟经营的亚洲企业表现得尤其突出和敏感,因为美欧法律在保护员工权利方面要求严格,如终止合同的费用、通知和协商的义务、养老金责任等,尤其是对于一些重要雇员的劳动条件和合同条款需要引起高度关注。第六,中国企业在跨国收购后的经营中可能会面临环境责任的风险。环境责任成为发达国家企业经营过程面临的愈益严重的责任。这来自两个方面,一是收购时由于尽职调查不力或处理不善留下的后续麻烦,如目标公司在收购前所导致的污染可能会由收购方来支付清理费用;另一方面是收购后在经营过程中因环境问题导致的民事或刑事责任以及对业务不利的公众影响。第七,中国企业在跨国收购后的经营中可能会面临销售方面的风险。销售渠道管理也是在实践中不可忽视的问题。第八,中国企业在跨国收购后的经营中可能会面临涉及违反合同的风险。在涉及违反合同问题上,中外公司的处理态度与方式也是迥然不同的。如果对方违反合同,中国企业往往不会中止合同的执行,相反,更喜欢采取协商的方式折中解决。外国企业则不同,他们喜欢抓住对方在合同执行过程中的纰漏,采用任何可以使用的法律措施来维护乃至争取自身利益。因此，企业在并购时应首先了解法律方面的首要事项。这些事项包括:了解外国政府的角色、遵守当地的规定、进行全面的尽职调查、定价及交易完成的条件、为经营外国企业作出准备（包括招聘合资格的管理人员以及与工会打交道）。目前,中国企业境外并购遇到最多的问题都围绕着监管和竞争展开。在监管方面,中国企业要注意投资国受监管和限制的行业。而在竞争问题上,近年来有关反托拉斯的条款,很大程度上成为中国企业境外并购的“杀手锏”。中国企业要注意,在国外,一个国家可能有多个监管机构都有权调查竞争的影响,虽然各国反托拉斯规则各异,但有某些共同的主题,包括备案门槛规定、初始简短调查、补救措施等;此外,不遵守规定的企业都将遭到严厉的惩罚。其次,为了避免陷入法律纠纷,并购前企业必须聘请并购专业律师做专项法律和地区、部门性调查,并密切注意同业竞争者的反应。再次,雇员问题引发的法律纠纷也是国际并购中的敏感问题。为了避免此类纠纷的发生,中国企业在并购时要首先注意几个问题:工会或雇员的批准或同意是法定的还是仅作为资料的;养老金索赔或责任是限定的赔偿还是限定的供款,被收购公司的养老金计划是否资不抵债;评估终止或缩小规模的费用是否与卖方摊分,是否是成交前的条件;服务协议中应当锁定收购目标中的“关键”雇员。二、健全防范机制应对法律风险为防范国际矿产资源收、并购过程中面临的巨大法律风险，我们应当健全防范机制，有效应对法律风险。（一）增强风险防范意识，建立健全法律顾问制度培育企业高管层的法律风险意识，加强和规范企业内部控制，提高企业风险防范能力，杜绝传统的“赌博”文化和人治思想对公司治理的消极影响。从自身企业规模和法律风险状况出发，以构建企业法律风险防范机制为核心，建立健全内部法律顾问制度和法律事务机构制度。企业就专项法律业务外聘律师时，还应注重内部法律顾问制度与外聘律师事务所之间的工作衔接与密切联系。（二）熟悉东道国政策环境，遵守东道国法律及相关国际条约对投资所在国整体法律制度进行调研是企业在海外投资决策时的先决条件。企业在正式开展海外投资活动前应聘请专业律师对投资所在国的外资准入制度、公司法律框架、税务体制、劳动法律制度、环保要求、外汇管制要求等与企业运营和收益密切相关的法律法规做详尽的调研和确认。律师事务所利用其专业优势完成该项工作后根据企业要求出具法律调研报告，这将成为企业决策时的核心基础和重要参考，并且企业应在收购和经营过程中严格遵守东道国法律以及相关国际条约的规定。（三）规范具体法律操作，针对恶意违约专门约定高额惩罚性赔偿在协商过程中注意区分没有约束力的协议和不需要书面确认的一致意见；聘请专业律师、财务团队，进行细致的法律尽职调查、财务尽职调查，要求卖方允许全权查阅目标公司的所有账簿、记录和其他文件，并且全权接触目标公司的高级管理人员；在收购协议中加入全面的陈述与保证条款，由卖方对目标公司的资产与业务状态做出全面的保证；签订保密协议，防止信息泄露对上市公司的影响；在收购协议中针对恶意违约的情况专门约定高额惩罚性赔偿条款，用于偿付对方因前期收购活动所产生的内部成本、向中介机构（金融机构、律师、会计师事务所等）支付的费用以及其他损失。（四）风险发生后的处理海外并购风险发生后，要积极应对，采取有效的补救措施来减少风险造成的损失，根据国际政治经济格局和形势发展，综合运用商务谈判、调解、司法仲裁等争议解决方式，多重渠道，多管齐下。特别是当我国企业在海外并购事件中遭遇明显不公正的法律风险时，可以请求我国政府依据国际法“外交保护原则”及国际惯例，为国内企业的海外并购提供保护和救济，对于参与并购的其他竞争方勾结东道国政府利用特殊法律风险阻碍我国企业并购的,在用尽东道国当地救济之后,还可以积极通过外交途径与东道国政府协商、谈判,甚至通过国际司法途径解决。三、湖南有色控股收购加拿大水獭锑矿案例启示湖南有色历经一年之久的调研和艰难谈判，以2950万美元成功收购加拿大水獭溪锑矿有限公司100%股权，并于2009年10月13日完成交割，成为100%拥有运行中的加拿大矿业公司股权的第一家中国企业。株冶从湖南有色收购加拿大水獭锑矿案例中，可以得到以下启示：（一）收购时机非常关键，把握收购时机能够实现尽可能小的价格取得项目湖南有色是在金属价格最高位的时候，在各界对金属价格未来预期狂热乐观的时候开始谈判的，最初报价是12000万美元，持有50%的股权。由于双方未能达成共识，项目暂时搁浅。随着金融危机来临，金属价格一路下跌，该公司因囤货损失惨重，经营出现严重亏损。2008年12月，双方在伦敦再次谈判，最后以2950万美元成交，相当于湖南有色在金融危机的情况下抄了一个底。因此，株冶若收购国际矿产资源也应该把握好收购时机。由于阿拉伯国家和伊斯兰国家信奉伊斯兰教，在进行国际矿产资源收、并购时应多加注意宗教对国际收、并购产生的影响。对于穆斯林而言，伊斯兰教教历九月是每年的斋月，而斋月是一年中最吉祥、最高贵的月份，全球穆斯林逢此月必斋戒一个月。斋月开始和结束是以新月的出现为标志，全球穆斯林根据当地新月出现的时间先后进入斋月，因此斋月的起讫日期每年都不一致。在斋月中，很多商业谈判停滞，只能在斋月前或斋月结束后进行。比如说今年利比亚的高级石油输出国组织(OPEC)官员、利比亚国家石油公司(NOC)董事长加尼姆(ShokriGhanem)表示，OPEC在穆斯林的斋月期间不再召开季度会议。因此对于穆斯林国家而言，掌握好每年斋月的时间，在商业谈判的时间上可以掌握主动权。其次收、并购穆斯林国家矿产资源，如处于斋月期间，应该掌握他们的风俗习惯，不触犯斋月期间的禁止规定，避免引起穆斯林国家的反感，影响收购。充分调动内部资源做好前期调研株冶若收购国际矿产资源，在对收购目标公司之前进行调研，包括尽职调查，除了资源尽职调查、税务尽职调查、法律尽职调查和审计，除了这些必须充分符合收购国国情的项目应该聘请当地的中介机构外，其余的尽职调查，包括财务、矿产资源的销售渠道、成本及地质等综合情况的尽职调查最好全部由我国主营该种矿产资源的公司(或矿山)进行。只有这样才会使得前期目标公司的调研结果与最终的矿产资源的实际情况差异不大。我国企业进行国际收购最大的问题在于信息的不对称，从而导致判断的失误。组建自己的国际化专业团队，更好的了解目标企业的情况株冶若收购国际矿产资源，株冶内部最好为此组建国际化专业团队，专门负责协调海外事务和投资，国际化团队成员要求具有多年的国际经营经验，能够娴熟流畅的使用中英文进行表达，且拥有多年的投资兼并和资产重组经验，熟悉英美大陆法和相当的财务知识。只有这样，在收购中进行商务谈判，协调法律、税务尽职调查，审计以及国内政府部门，组织集团内成员单位配合尽职调查，协调外部事物，才能由株冶自身充当财务顾问的角色，把目标单位的情况和目标单位所在国的政策环境掌握得清清楚楚。其次，从尽职调查开始株冶专业的国际化团队就与项目单位的管理层保持良好的沟通关系，便于以后收购工作的开展。再次，由于矿产资源本身的特殊性，与环境密切相关，因此中国企业在跨国收购后的经营中可能会面临环境责任的风险。环境责任成为发达国家企业经营过程面临的愈益严重的责任。前期调查过程中，专业化的国际团队将环境问题了解清楚处理好，就能更好的应对环境责任风险。（四）遵循当地法律和国情，依靠和相信被收购公司团体，结合国内要求有效运作项目熟悉国际规则,懂得国际惯例,特别应该了解和研究投资经营所在国当地的法律制度,相当重要。因不熟悉被收购企业所在国的法律环境,中国企业海外并购受阻或失败的例子也不鲜见。比如,当年首钢收购秘鲁铁矿,就是因为对当地的法律环境,特别是对当地的劳动法、工会法知之不深而交了昂贵的学费。因此要遵循