第12讲诉讼保障制度

第十二章民事诉讼保障制度第一节期间和期日第二节送达第三节财产保全第四节先予执行第五节对妨害民事诉讼的强制措施第六节诉讼费用第七节诉讼救助第一节期间和期日一、期间和期日的概念期间，是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自完成某项诉讼行为的一段时限。期日，是指人民法院、当事人以及其他诉讼参与人会合在一起进行诉讼行为必须遵守的时日。二、期间的种类：法定期间和指定期间三、期间的计算(一)计算期间的单位：时、日、月、年。(二)计算期间的方法1、期间开始的时和日不计算在期间内。2、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。3、期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。四、期间的耽误及补救当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限。是否准许，由人民法院决定。我国民事诉讼法第76条的规定条件：1，耽误期间是由于不可抗拒或有其他正当理由。所谓“不可抗拒”是指当事人主观上无法预见、无法避免、也无法克服的客观情况，如地震、战争。其他正当理由是指不可归责于当事人的正当理由，如病重住院。2，10日为法定期间，当事人逾期不得再申请顺延。张某因债务纠纷被判败诉，5月5日收到判决书，张某不服，准备提起上诉，第二天，张某便接到单位通知，要求其去黑龙江某市开会，在5月18日，张某准备返回时，遭遇大雪封山，与外界失去联系，直到5月23日经有关部门采取措施，道路畅通，张某与5月26日返回北京，请问：1，张某的上诉期从何时起算？2，张某可否申请顺延期限？3，如果可以，其应当在何期间内提出？A，上诉期满后10日内。B，5月18日起10日内C，5月23日起10内。D，5月26日起的10内4，张某的申请是否当然引起期限的顺延/5,如果上例中，大雪封山是发生在张某准备返回的5月23日，那么5月26日张某返回北京后，可否申请顺延期限？第二节送达

一、送达的概念、特点送达，是指人民法院依照法律规定的程序和方式，将诉讼文书送交当事人或者其他诉讼参与人的行为。送达的特点：第一，送达的主体是法院。当事人或者其他诉讼参与人向人民法院递交诉讼文书，不能称其为送达。第二，送达的对象是当事人或者其他诉讼参与人。当事人和其他诉讼参与人之间、法院之间相互递送材料以及法院对其他单位或者个人发送材料，都不是送达。第三，送达的内容是各种诉讼文书，如起诉状副本、开庭通知书、判决书、裁定书等。第四，送达必须按法定的程序和方式进行。二、送达的方式直接送达概念：是执行送达认为的司法警察或书记员将应当送达的诉讼文书直接交付受送达人签收的送达方式。直接送达使罪基本的送达方式。特殊情况：离婚诉讼的诉讼文书的送达有特殊性，如果受送达人的一方当事人不在时，不易交由对方当事人签收。留置送达是指受送达人拒收送达文书时，送达人把诉讼文书留在受送达人住所的送达方式，其与直接送达具有同等效力。要求：送达人应当邀请有关基层组织或所在单位代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，将送达文书留在受送达人的住所，即视为送达。特殊情况：调解书应当直接送达当事人本人，受送达人拒绝签收的，不适用留置送达。委托送达概念：是指受诉人民法院直接送达诉讼文书有困难时，委托受送达人所在地的人民法院代为送达的方式。邮寄送达是指人民法院直接送达有困难时，将诉讼文书附送达回证交邮局用挂号信寄给受送达人的方式。转交送达是指在特定的情况下，不宜或不便直接送达时，法院将诉讼文书通过受送达人所在单位转交的送达方式，（军人、监禁的人、劳动教养的人）公告送达概念：受送达人下落不明，或者用本节规定的方式无法送达，公告送达。要求：在法院公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登广告。公告期间为60日，期满即为送达。困境：通过公告送达使受送达人得知公告的内容并在有效期内参加案件的比例不足10%；各级人民法院不得将公告送达送交人民法院报以外的报纸发布；费用高，见报时间长，信息传播效果差三、送达回证送达回证，是人民法院按照法定格式制作的，用以证明完成送达行为的书面凭证。内容：实施送达的法院，受送达人的姓名、职务、住所或者居住地，应当送达文书的名称和案件编号；送达方式；送达人、受送达人或者见证人签名、盖章、签收日期等。第三节财产保全一、财产保全的概念和种类财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。(一)诉中财产保全条件：第一，该案的诉讼请求具有财产给付内容。第二，将来的生效判决因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行。第三，诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。第四，一般应当由当事人提出书面申请，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。第五，人民法院可以责令当事人提供担保。(二)诉前财产保全适用条件：1、申请人将来提起案件的诉讼请求具有财产给付内容。2、情况紧急，不立即采取相应的保全措施，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失。3、由利害关系人提出诉前财产保全申请。4诉前财产保全申请人必须提供担保。区别诉前财产保全诉讼财产保全申请主体不同由利害关系人向人民法院提出由申请人提出申请，必要时人民法院可以依职权采取保全措施。申请财产保全的时间不同在起诉前提出申请在案件受理后、判决生效前提出申请对申请人是否提供担保的要求不同。申请人必须提供担保法院可以责令申请人提供担保二、财产保全的范围、措施和程序（一）财产保全的范围《民事诉讼法》第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”（二）财产保全的措施：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。（三）财产保全的裁定期限：人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定三、财产保全的解除财产保全因下列原因而解除：1、被申请人提供担保的；2、诉前财产保全的申请人在采取保全措施后15日内未起诉的；3、申请人撤回保全申请的。4、裁定被复议后依法撤销的。宏大商业公司有一座六层的办公楼，1996年7月，宏大商业公司向A银行贷款，将该楼抵押给银行。1996年12月宏大商业公司因以购销合同与志新贸易公司发生纠纷，志新贸易公司向法院起诉，并申请财产保全，受诉人民法院裁定将宏大商业公司办公楼查封，下列选项那个是正确的：A，法院作出的裁定是错误的，因该办公楼乙事先抵押给了银行B，法院可以作出裁定，但事先应征得A银行的同意C，法院可以作出裁定，但A银行对办公楼仍享有优先受偿权D，法院作出裁定是正确的，A银行因此对该办公楼丧失优先受偿权财产保全的范围1，限制：财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财务2，对抵押物、留置物3，对第三人到期债权：债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿：第三人要求清偿的，由人民法院提存财务或价款。第四节先予执行一、先予执行的概念先予执行，是指在终局执行以前，为了权利人生活或者生产经营的急需，法院裁定义务人预先给付权利人一定数额的金钱或者财物的措施。二、先予执行的适用范围和条件（一）适用范围1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；2、追索劳动报酬的案件；3、因情况紧急需要先予执行的。（二）适用条件1、当事人之间事实基本清楚、权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的。2、申请人确有困难并提出申请。3、案件的诉讼请求属于给付之诉。4、被申请人有履行能力。三、先予执行的担保和赔偿人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。人民法院以职权采取的，造成损失的人民法院赔偿。甲企业拥有一套露天生产设备，一日乙企业组织员工占据该设备，阻止甲企业生产，致使生产经营全部瘫痪。甲诉至法院，要求乙停止侵权行为，并赔偿损失，请问：1，甲可否申请先于执行，要求法院责令乙停止侵权行为？2，甲是否必须提供担保？3，如果问题1成立，则人民法院可否就损害赔偿也裁定先于执行？第五节对妨害民事诉讼的强制措施一、民事诉讼强制措施的概念民事诉讼强制措施，是指在民事诉讼中，对有妨害民事诉讼秩序行为的行为人采用的排除其妨害行为的一种强制措施。二、妨害民事诉讼行为的构成和表现形式（一）妨害民事诉讼行为的构成1、行为人实施了妨害民事诉讼的行为，包括作为与不作为；2、行为人实施妨害民事诉讼的行为主观上是故意的，即希望或放任妨害民事诉讼结果的发生；3、行为人实施妨害民事诉讼的行为发生在诉讼过程中。（二）妨碍民事诉讼行为的表现形式1、必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。2、违反法庭规则的行为。如未经允许在开庭时录音、录像、拍照。3当事人、其他诉讼参与人以及其他人所实施的下列行为：第一，伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件。第二，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证。第三，隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产或者已被清点并责令其保护的财产，转移已被冻结的财产。第四，对司法工作人员、诉讼参与人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复。第五，拒不执行人民法院已生效的裁判。4、有义务协助调查、执行的单位实施的下列行为：第一，有关单位拒绝或者妨碍法院调查取证。第二，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知后，拒不协助查询，冻结或者划拨存款的。第三，有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入，拒不办理有关财产权证照转移手续，拒不转交有关票证、证照或者其他财产。第四，其他拒绝协助执行的行为。5、妨害执行的行为。如隐藏、转移、变卖、毁损向人民法院提供担保的财产的行为，案外人与被执行人恶意串通转移被执行人财产的行为，伪造、隐藏、毁灭有关被执行人能力的重要证据，妨碍人民法院查明被执行人财产状况的行为等。三、民事诉讼强制措施的种类及适用（一）拘传拘传是对于必须到庭的被告，经人民法院两次传票传唤，无正当理由拒绝出庭的，人民法院排除司法警察，强制被传唤人到庭参加诉讼活动的一种措施。拘传的三个条件：1，对象是法律规定或法院认为必须到庭的被告，或是给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人；2，必须经过两次传票传唤；3，无正当理由拒不到庭。4，经院长批准，拒不到庭的司法警察可使用戒具。（二）训诫（三）责令退出法庭（四）罚款：对个人人民币1000以下，对单位1000至3万元。（五）拘留：15日以下。罚款和拘留是比较严厉的强制措施，因此程序严格，必须制作决定书，当事人对罚款和拘留不服的可向上级法院申请复议一次，但复议期间不停止决定的执行。第六节诉讼费用一、民事诉讼费用的概念：是指当事人在人民法院进行民事诉讼及相关活动，依法交纳和支付的费用。包括案件受理费和其他费用。包括案件受理费和其他的诉讼费用。二、诉讼费用的征收（一）确定诉讼费用征收的依据（二）诉讼费用的征收标准和计算方法1非财产案件受理费的征收标准2财产案件受理费的征收标准和计算方法3申请费的征收标准4执行费的征收标准5其他诉讼费用的征收标准6涉外案件诉讼费用的征收标准三、诉讼费用的预交及负担原则（一）起诉人、申请人预交诉讼费用案件受理费、申请费、执行费均由起诉人、申请人预先向人民法院缴纳；在案件审结或者执行完毕后，依照法律规定最终确定负担多少、由谁负担。（二）败诉方最终负担诉讼费用的原则1、当事人一方败诉的，由败诉的一方当事人负担。2、按比例负担。3、在共同诉讼中，共同诉讼人一方败诉的，由人民法院根据他们各自与诉讼标的的利害关系决定各自负担的具体数额。四、第二审程序和再审程序中诉讼费用负担的特别规定（一）第二审程序中诉讼费用的负担1二审判决驳回上诉、维持原判的案件，诉讼费用由上诉人负担；双方都上诉的，由双方当事人负担；2二审依法改判的案件，二审法院除确定二审诉讼费用以外，还应当改变一审法院关于诉讼费用负担的决定；3二审调解达成协议的案件，对一审和二审诉讼费用的负担，由当事人协商；协商不成的，由二审人民法院一并作出决定。（二）再审程序中诉讼费用负担的特别规定1依照审判监督程序审理的案件免交诉讼费用，但下列两种情况除外：(1)依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项的规定，即有新的证据，足以推翻原判决、裁定而向人民法院申请再审，人民法院经审查决定进行再审的案件，当事人应当交纳诉讼费用。(2)当事人对人民法院第一审判决或裁定未提出上诉，一审判决、裁定或调解书已发生法律效力后，当事人又提出申请再审，人民法院经审查后决定再审的案件，依照《办法》有关规定交纳诉讼费用。2经再审程序，对一审或者二审判决作了变更的，再审法院应当重新确定原诉讼费用的负担。第七节诉讼救助司法救助，是指法院对于民事案件中有充分理由证明自己的合法权益受到侵害但经济困难的当事人，实行诉讼费用的缓缴，减交或免交的制度。各国都承认诉讼救助制度是诉讼费用制度的重要内容，承认并给予当事人获得诉讼救助的权利。诉讼救助包括司法救助、法律援助和诉讼保险等制度。一、司法救助司法救助，是指人民法院对于民事（行政）案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的缓交、减交、免交的制度。法德日台等国家和地区的司法救助简介及评价法国：1848年宪法确认“社会互济”，1972年确立司法援助制度，1991年扩大了司法援助范围。德国：旧民诉法规定“受救助权”，1980年确立“诉讼费用救助”制度，沿用至今。日本：民诉法规定了“诉讼救助制度”，允许确实缺乏资力的当事人暂缓预交审判费用。台湾：诉讼救助者，法院准许无资力支付诉讼费用之当事人，于法定范围内，暂缓交纳诉讼费用而为诉讼行为之谓。（二）我国司法救助的主要内容1、司法救助的范围：最高人民法院《关于司法救助的规定》第三条2、司法救助的申请：当事人请求人民法院予以司法救助的，应当提交书面申请和足以证明确有经济困难的证据材料。人民法院审查同意当事人缓交诉讼费的，缓交期限最长不得超过案件的审理期限；同意减交诉讼费的，减交比例不得低于30％。

免交诉讼费的情形：

1、依照特别程序审理的案件；2、依照审判监督程序审理的案件免交诉讼费用，但下列两种情况除外：（１）依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项的规定，即有新的证据，足以推翻原判决、裁定而向人民法院申请再审，人民法院经审查决定进行再审的案件，当事人应当交纳诉讼费用。（２）当事人对人民法院第一审判决或裁定未提出上诉，一审判决、裁定或调解书已发生法律效力后，当事人又提出申请再审，人民法院经审查后决定再审的案件，依照《办法》有关规定交纳诉讼费用。二、法律援助1，我国1996年刑事诉讼法首先规定了对刑事被告人实施法律援助制度规定“因经济困难或盲、聋、哑或未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定法律援