经济法5-反不当竞争

第五章反不正当竞争法

第五章反不正当竞争法主要内容：第一节反不正当竞争法概述第二节我国对典型不正当竞争行为的规制第三节反不正当竞争法的实施第五章反不正当竞争法第一节反不正当竞争法概述一、不正当竞争二、不正当竞争的构成要件三、反不正当竞争法的概念第五章反不正当竞争法案例：利用职便盗取商业秘密

2005年4月27日，鼓楼区工商局接到福州瑞腾达电子信息有限公司（下称瑞腾达公司）的投诉，对沈盛彬涉嫌侵犯公司商业秘密的行为立案调查。

沈盛彬原为公司员工，在瑞腾达公司工作期间负责使用和保管公司的海外客户资料。根据公司的保密制度及他与公司签订的保密合同，这些客户资料属商业机密。但沈盛彬利用职权之便，于2005年2月4日至2005年4月29日期间，私下与资料中的五家境外客户发生电脑还原卡的贸易往来，经营额折合人民币约255251元，给公司造成巨大的经济损失。第五章反不正当竞争法该案结果

调查人员取得确凿证据后，认定沈盛彬的行为属《中华人民共和国反不正当竞争法》中所指的侵犯商业机密的不正当竞争行为，依法责令他停止违法行为并处罚款50000元。第五章反不正当竞争法一、不正当竞争（一）概念不正当竞争（UnfairCompetition），是相对于市场竞争中的正当手段而言的，它泛指在市场交易中，采取一切违反诚实信用原则或其他公认的商业道德的手段，损害其他经营者、消费者合法权益或者社会公共利益，扰乱市场竞争秩序的行为。诚实信用由一般的道德规范上升到市场经济的法律原则，尤其是成为反不正当竞争的基本原则从而成为确定竞争行为正当与否的最具实质性的要件，这体现了市场经济对某些道德规范内在的、更大的需求，是道德规范法律化的结果。第五章反不正当竞争法二、不正当竞争的构成要件1.主体是各类市场交易活动的参加者。2.实施了与诚实信用原则或其他公认的商业道德相悖的行为。3.行为人主观上具有过错。（从哪些方面进行判断？）4.具有某种程度的竞争要素。(1)是否具有损害竞争对手的目的和动机；（2）是否具有自己牟取利益的动机和目的；（3）是否或应否知道损害他人利益；（4）是否违反合同或商业习惯等。第五章反不正当竞争法三、反不正当竞争法的概念（一）概念反不正当竞争法是禁止以违反诚实信用或其他公认的商业道德的手段从事市场竞争行为，维护公平竞争秩序的一类法律的通称。

反不正当竞争法与反垄断法共同构成完整的竞争法。第五章反不正当竞争法3、反不正当竞争法与反垄断法、消法的关系第五章反不正当竞争法第二节我国对典型不正当竞争行为的规制一、假冒仿冒行为二、商业贿赂行为三、虚假宣传行为四、侵犯商业秘密五、不当有奖销售行为六、商业诋毁第五章反不正当竞争法不正当竞争行为1、概念——《反不正当竞争法》特征:是一种商业行为；是一种竞争行为；是一种侵权行为；是一种经营者违法行为；2、构成要件（1）主体要件——经营者（2）主观要件——过错（3）客观行为要件——实施不正当竞争行为（4）客观损害结果——其他经营者合法权益、公平竞争的市场关系第五章反不正当竞争法一、假冒仿冒行为

（一）含义

指在市场交易中，经营者擅自使用与他人商业标识相同或者近似的标识，以致与他人的商品或者营业活动产生混淆，减损他人商业标识的市场价值，牟取不当利益的行为。假冒和仿冒在擅自使用他人商业标识的程度上有不同。第五章反不正当竞争法（二）假冒仿冒的主要类型1.假冒他人注册商标2.仿冒他人知名商品特有的名称、包装、装潢3.擅自使用他人的企业名称或者姓名4.伪造、冒用质量标志、伪造产地第五章反不正当竞争法1.假冒他人注册商标（1）假冒他人注册商标的范围第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；H（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第五章反不正当竞争法（2）案例辽宁省桓仁粮食储备库注册了“兴桓”商标，并被评为辽宁省著名商标。也正因为如此，经常有不法粮商假冒辽宁省桓仁粮食储备库的“兴桓”大米对外销售。2006年5月27日，辽宁省桓仁粮食储备库工作人员又发现辽宁省本溪某粮食批发市场有人出售的大米假冒“兴桓”商标，便向当地工商行政管理部门举报。第五章反不正当竞争法

工商部门立即前往调查，发现该市场某粮食批发经营处未经商标注册人许可，擅自将产地为梅河口的大米装入印有“兴桓”注册商标字样的包装袋中对外销售，每袋50斤，共计200袋10000斤。工商执法人员依法对涉嫌假冒“兴桓”商标的大米予以扣留。第五章反不正当竞争法2.仿冒他人知名商品特有的名称、包装、装潢（1）仿冒知名商品行为要件①仿冒对象：知名商品②仿冒途径：特有的名称、包装、装潢③仿冒后果：达到混淆误认的程度（造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品）

提示：判定仿冒知名商品的不正当竞争行为成立必须分别认定以上三个要件！！！第五章反不正当竞争法①仿冒对象：知名商品A.《解释》对“知名商品”认定标准的细化《解释》第1条第1款将“知名商品”解释为“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。思考一：如果在国外具有较高知名度而在中国境内不具有知名度，是否受中国法律保护？思考二：是否要求在所有的市场内或者人群中都达到知名的程度才构成知名商品？第五章反不正当竞争法首先，商品特有的名称、包装和装潢只有在中国境内具有知名度，才可能受法律保护。其次，商品的知名度只是在相关公众中的知名度。再次，就地域范围而言，只要在特定的地域内知名就可以达到知名的要求，无需全国知名。第五章反不正当竞争法B.《解释》对“知名商品”举证责任的细化一种意见主张推定知名，即只要商品特有的名称、包装和装潢被他人擅自使用，就推定其具有知名度。另一种意见主张举证证明，即知名商品既然是此类不正当竞争行为的构成要件，按照“谁主张、谁举证”的原则，是否知名仍然要通过举证证明。第五章反不正当竞争法司法实践中大多数法院采取的是第二种意见。《解释》就采纳了第二种意见，明确规定“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。第五章反不正当竞争法C.《解释》对“知名商品”考量因素的细化《解释》第1条第1款：“认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”。第五章反不正当竞争法②仿冒途径：特有的名称、包装、装潢A.正面标准：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢。一般来说，商品的“装潢”通常是指为识别和美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。第五章反不正当竞争法思考：某知名火锅店工作人员身着的统一服饰，以及特制的印有该火锅店名称和商标的铜锅与装香油的油碟等所形成的整体形象，是否构成该火锅店特有的装潢？第五章反不正当竞争法解答：“装潢”的进一步认定

《解释》第三条：由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。第五章反不正当竞争法B.反面标准反面标准1有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。第五章反不正当竞争法反面标准2：禁用标识《解释》第五条商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。第五章反不正当竞争法《商标法》第十条下列标志不得作为商标使用：

（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；

（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

（六）带有民族歧视性的；

（七）夸大宣传并带有欺骗性的；

（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。第五章反不正当竞争法反面标准3：知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。第五章反不正当竞争法③仿冒后果：达到混淆误认的程度A.理论上混淆误认的情形a将甲、乙商品鱼目混珠，混为一谈;b将甲、乙商品误认为来源于同一经营者;c误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联系的不同经营者;d将甲、乙商品产生联想第五章反不正当竞争法B.最高院解释《解释》第4条第1款：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。其本意是包括上述前三种混淆误认关系。而且，其中的“足以”是指具有较高的混淆误认盖然性，而不是一般的可能性。第五章反不正当竞争法（2）关于“使用”的界定《解释》第7条对“使用”进行了界定，即“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宜传、展览以及其他商业活动中”。这里的“使用”包括了在商业活动中的所有使用，其含义是比较宽泛的。第五章反不正当竞争法3.擅自使用他人的企业名称或者姓名问题一：民法中有无关于保护名称和姓名的规定？如果有，其与反不正当竞争法中的相应规定有何区别？问题二：国外企业名称是否受到我国反不正当竞争法保护？国内企业名称与国外企业名称获得法律保护的要件有何不同？问题三：自然人的笔名和艺名是否受到反不正当竞争法的保护？第五章反不正当竞争法（1）《解释》第六条的规定企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。

第五章反不正当竞争法（2）两法对名称权、姓名权保护的区别《民法通则》的规定除具有确认基本民事权利的意义外，主要是立足于保护人身权的角度保护企业名称和姓名的。

《反不正当竞争法》的目的则是制止造成市场混淆的不正当竞争行为。第五章反不正当竞争法（3）名称受保护的条件国内企业名称受保护要件：依法登记注册国外企业名称受保护要件：在中国境内使用第五章反不正当竞争法（4）笔名、艺名受保护的条件具有一定的市场知名度为相关公众所知悉第五章反不正当竞争法二、商业贿赂贿赂对公职人员的贿赂私营商业人士的贿赂——狭义的商业贿赂广义的商业贿赂——为谋取商业利益而贿赂，受贿对象包括公职人员隐蔽性商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。第五章反不正当竞争法⒉商业贿赂行为经营者在市场交易活动中，为争取交易机会，特别是为争得相对于竞争对手的市场优势，通过秘密给付财物或其它有价报偿等不正当竞争手段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门人员等能影响市场交易的有关人员的行为。特征回扣：在商品购销中，暗中向买方退还钱财及其他报偿，以争取交易机会和交易条件的行为主体主观方面客观方面形式经营者故意、自愿违反法律规定，秘密给付报酬及其他财物回扣等第五章反不正当竞争法回扣、折扣、佣金回扣——经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位或个人一定比例的商品价款——非法（回扣款本身是商品价款的一部分）折扣——经营者在销售商品时以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠佣金——经营者在交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬（明示并如实入账）第五章反不正当竞争法商业贿赂的反竞争性扭曲公平竞争机制损害消费者利益，商品质次价高败坏社会风气商业行贿与商业受贿互相依存，互为条件商业行贿是不正当竞争行为商业受贿不直接具有不正当竞争行为性质第五章反不正当竞争法商业贿赂的构成要件商业行贿主体要件——经营者（经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或购买产品的，认定为经营者的行为）商业行贿手段要件——给付财物或其他“财物”：现金和实物，包括借促销费、宣传费、赞助费、科研费、咨询费等，报销各种费用的方式给付；“其他利益手段”：各种名义的旅游、考察商业行贿主观要件——故意，获取竞争中的有利地位第五章反不正当竞争法商业贿赂与附赠附赠：商品交易中附带向交易相对方无偿提供一定数量的现金以及实物的行为。（附随性、公开性、竞争策略）《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条“经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为”该规定只规制了经营者之间的附赠行为，而不包括经营者与消费者之间的附赠行为

第五章反不正当竞争法（五）商业贿赂的法律责任经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。第五章反不正当竞争法（六）案例2006年4月，某市工商局（以下简称工商局）对某医药有限公司（以下简称医药公司）在药品购销中存在的商业贿赂行为进行了立案调查。医药公司为打开卫生院药品销售市场，在与江阴市某些卫生院接触联系药品销售业务时，许诺赞助卫生院改造费用和办公经费、提供办公、医疗设备和外出考察机会，以及答应账外暗中退还一定比例的药款等作为互惠条件，上述卫生院大部分药品从该医药公司采购，该医药公司通过上述手段获得交易机会，取得交易特权，牟取了不法利润数十万元。

第五章反不正当竞争法三、虚假宣传从郭德纲代言减肥茶广告说起郭德纲：“我说藏秘排油好，因为我瘦了”“老婆整日逼我减肚子，我狂喝藏秘排油！神！半个月我肚子平了”第五章反不正当竞争法（一）虚假宣传的概念1.概念虚假宣传，是指在市场交易中，经营者利用广告或者其他方法，对其商品或者服务作与实际情况不符的公开宣传，导致或足以导致购买者产生误解的行为。第五章反不正当竞争法2.法条链接《反不正当竞争法》第九条：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。第五章反不正当竞争法（二）虚假宣传的一般构成要件1.主体是经营者。2.宣传行为虚伪不实。3.宣传后果引人误解。第五章反不正当竞争法1.主体是经营者（1）主体包括广告主、广告制作者、发布者以及与广告宣传行为相关的社会团体等。（2）主观目的是为了在商业竞争中取得竞争优势，通过不正当手段排挤竞争对手。第五章反不正当竞争法2.宣传行为虚伪不实法条链接《解释》第八条经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：

（一）对商品作片面的宣传或者对比的；

（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；

（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。第五章反不正当竞争法（1）“对商品作片面的宣传或者对比的”A.含义实践中，一些经营者将与竞争对手的商品信息作不对称的宣传或者对比，其目的和结果往往是不正当地贬低他人商品而抬高自己的商品，误导购买者。如用自己产品的优点与别人产品的缺点进行片面的对比宣传，不作全面宣传。单个地看，所作的宣传都是真实的，并无虚假，但却引人误解，给人的印象是他人的产品缺点多，自己的产品优点多。第五章反不正当竞争法B.片面宣传或对比广告中的法律责任竞合我国法律并不禁止对比广告，但对比广告提供的商品信息应当全面和充分，不能不正当地损害竞争对手。因片面宣传或者对比而误导购买者的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为。当然，如果因此而损害竞争对手的商业信誉或者商品声誉，还会与《反不正当竞争法》第14条规定的商业低毁行为构成竞合。第五章反不正当竞争法（2）“将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的”将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传，即使这些观点、现象等确实存在，但因在商品宣传中使相关公众将未定论的东西误认为定论的东西，而对商品质量等产生误解，就可以构成虚假宣传行为。第五章反不正当竞争法（3）“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传”故意以模棱两可、含含糊糊等歧义性词语宣传商品，足以使相关公众产生误解的，可以构成虚假宣传行为。第五章反不正当竞争法3.宣传后果引人误解（1）问题：对商品或服务进行夸张性的宣传形式是否构成不正当竞争行为？

第五章反不正当竞争法是否构成不正当竞争关键看是否足以引人误解！！在经济生活中，商品宣传常常具有一定的夸张性，广告更需要具有一定的艺术夸张成分。倘若采取的夸张性宣传形式不足以引人误解，就不必按照引人误解的虚假宣传论处。据此，《解释》第8条第2款将“以明显的夸张方式宣传商品，不足以使相关公众对商品质量等产生误解”的行为，排除在“引人误解的虚假宣传”之外。第五章反不正当竞争法（2）引人误解的虚假宣传的认定标准《解释》第8条第3款规定了一般性的考量因素：人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。常识、常情与常理。第五章反不正当竞争法（3）虚假宣传与引人误解的虚假宣传虚假宣传是通过广告等宣传手段告知不真实的信息。如“全世界最美丽的花”；辛辣食品广告“嘴里喷火”引人误解的虚假宣传是使消费者陷入错误认识并误解的宣传信息。二者的交叉关系第五章反不正当竞争法（三）法律责任的承担（《广告法》38条、2009年《食品安全法》55条）（1）广告主发布虚假广告，应负民事责任；（2）广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应依法承担连带责任；（3）广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任；（4）社会团体、其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害，应当依法承担连带责任。按照《消法》第39条规定：广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。第五章反不正当竞争法说明广告主是无过错责任，并不以过错为前提；并且完全可以适用消法49条双罚原则

广告经营者（广告公司制作商代理商）、广告发布者（电台电视台报纸等传播者）：适用过错责任！

个人！！！以前没有，现在《食品安全法》中有了规定;因此，个人的连带责任仅仅限于食品虚假广告，且个人只承担民事责任，而不承担行政责任。第五章反不正当竞争法四、侵犯商业秘密行为（一）商业秘密的界定《反不正当竞争法》第10条第3款将商业秘密界定为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。《解释》着重对这些构成要件的具体认定进行了规定。第五章反不正当竞争法1.秘密性（1）《解释》第九条有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

第五章反不正当竞争法具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（五）该信息从其他公开渠道可以获得；

（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。第五章反不正当竞争法（2）“不为公众所知悉”应当同时具备“不为普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。A.“不为公众所知悉”具有相对性，即只是在相关技术或者经营领域内不为相关人员普遍知悉即可，且允许权利人在采取保密措施的情况下让有必要知道商业秘密的人员知悉，而不是除权利人以外的任何人都不能知道。“不为公众知悉”不等于“权利人以外任何人都不知道”！！！第五章反不正当竞争法B.一项信息要构成商业秘密，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，这样才符合商业秘密的秘密性要求。例如，那些相关人员不需要创造性劳动，仅仅是经过一定的联想即能获得的信息，就是容易获得的信息。仅仅采取了保密措施的信息并非一定构成商业秘密！！！第五章反不正当竞争法2.商业价值性《解释》第10条将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”解释为“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。第五章反不正当竞争法（1）总体上讲，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是对商业秘密的价值性要求。问题一：对于权利人已无应用价值的信息是否一定不是商业秘密？问题二：如何理解商业秘密的价值性（商业秘密的价值性是针对哪个主体而言的）？第五章反不正当竞争法A.即便就实用性而言，它也是相对的，通常而言是对于权利人有应用价值，但并不排除于权利人已无应用价值而对于竞争对手仍然有应用价值。B.关于积极信息和消极信息第五章反不正当竞争法(2)商业秘密的价值性包括现实的价值性和潜在的价值性。前者涉及可以现实地直接应用的信息;后者涉及虽不能现实地应用，但将来可以应用的信息，如阶段性研发成果等。第五章反不正当竞争法3.保密性《解释》第11条第1款将“保密措施”，解释为“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。第五章反不正当竞争法（1）保密措施的程度要求《解释》为所采取的保密措施设定了一个程度上的要求，即所采取的保密措施应当达到合理的程度，而合理的程度则是指“与其商业价值等具体情况相适应的”、达到足以防止信息泄漏的程度的保密措施。第五章反不正当竞争法（2）保密措施合理性的考虑因素《解释》第11条第2款还对认定保密措施合理性的考虑因素进行了规定。这些因素包括所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等。第五章反不正当竞争法（3）保密措施的具体情形《解释》第11条第3款对可以认为权利人采取了保密措施的具体情形进行了列举，包括:1.限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容;2.对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;3.在涉密信息的载体上标有保密标志;4.对于涉密信息采用密码或者代码;5.签订保密协议;6.对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;7.确保信息秘密的其他合理措施。第五章反不正当竞争法（4）保密措施解除上述列举的具体保密措施，都应当达到在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的要求，这是认定的前提条件。当然，司法实践中，有些信息原属于商业秘密，但因权利人加盖“解密”、“作废”等标识而解除保密措施的，不再是商业秘密;虽未正式解除保密措施，但已以废纸垃圾等方式进行处理的，可以视为解除了保密措施。第五章反不正当竞争法（5）商业秘密中的技术信息和经营信息问题一：包括哪些？问题二：客户名单与侵犯客户名单商业秘密认定的关系第五章反不正当竞争法A.商业秘密中的技术信息和经营信息：包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。第五章反不正当竞争法B.客户名单商业秘密中的客户名单，不能是简单的客户名称，而通常必须有名称以外的深度信息。因此，应当包括相应的内容。《解释》规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。问题:职员以辞职等方式离开商业组织之后能否与原单位客户进行业务往来?第五章反不正当竞争法说明鉴于诸如律师、医生这类职业的特殊性，其客户往往是基于对律师、医生等个人能力和品德的信赖，而且流动性也很强，如果他们离开原单位，其原先的客户不能再与其有业务往来，有失公平。《解释》规定，客户基于对职工个人的信赖与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。第五章反不正当竞争法（二）侵犯商业秘密行为的认定1.属于侵犯商业秘密的行为（1）以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）根据法律和合同，有义务保守商业秘密的人披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（4）第三人明知或应知上述违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密也应认定为侵犯商业秘密的行为。问题：对上述侵犯商业秘密的行为可抽象为几大类？第五章反不正当竞争法两大类：非法获得+非法使用！第三人也可成为违法主体！但以主观过错为前提！第五章反不正当竞争法2.不侵犯商业秘密的合法行为《反不正当竞争法》第10条第1、2款规定了各类侵犯商业秘密的行为。在侵犯商业秘密案件中，被告经常以自行开发研制或者反向工程为由进行不侵权的抗辩。问题：商业秘密的权利人是否对该秘密享有排他性的独占权？问题二：这种抗辩是否可以获得法律的支持？第五章反不正当竞争法（1）是否具有排他独占权鉴于商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，权利人并不具有排他的独占权，商业秘密保护只是禁止他人采用不正当手段或者违反合同约定获取、披露、使用、允许他人使用其商业秘密。他人只要没有采用不正当手段或者违反合同约定获取商业秘密，都不构成违反反不正当竞争法的行为。第五章反不正当竞争法（2）抗辩根据商业秘密的属性和审判经验，《解释》第12条肯定了自行开发研制和反向工程不构成侵犯商业秘密。同时，《解释》还对反向工程进行了界定，即“通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息”。当然，当事人通过不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。第五章反不正当竞争法(三)侵犯商业秘密的举证责任分配

问题一:侵犯商业秘密行为成立的条件包括哪几个方面?问题二:侵犯商业秘密的案件中举证责任如何分配更为合理?第五章反不正当竞争法1.侵犯商业秘密行为成立的条件侵犯商业秘密行为成立的条件包括三个方面:一是商业秘密符合法定条件；二是被告的信息与原告的信息相同或者实质相同；三是采用了不正当手段，即《反不正当竞争法》第10条第1款规定的手段。认定符合三个要件的事实(要件事实)都要提供相应的证据。第五章反不正当竞争法2.举证根据“谁主张，谁举证”，的原则，《解释》第14条规定，原告应当对其拥有商业秘密、双方信息的相同性和被告采取的不正当手段负举证责任。对于是否拥有商业秘密，原告举证出商业秘密的载体、具体内容、商业价值和采取的具体保密措施后一般就可以认为其完成了此项举证责任。问题:侵犯商业秘密的举证责任与侵犯方法专利的举证责任有何不同?第五章反不正当竞争法3.说明与方法专利等中的法定举证责任倒置不同，《反不正当竞争法》对于侵犯商业秘密的有些要件事实的举证责任是否可以倒置并未作出规定，因此，《解释》未采纳有关设定商业秘密举证责任倒置制度的建议。这应当由立法解决。应当说，对于侵犯商业秘密案件的举证责任，应当按照《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的原则和最高法院民事诉讼证据若干规定的有关举证责任的一般规定等办理。第五章反不正当竞争法四、侵犯商业秘密行为的法律责任违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。第五章反不正当竞争法五、不当有奖销售行为（一）概念

有奖销售是指“经营者提供商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。”（国家工商行政管理局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》）

第五章反不正当竞争法（二）不正当有奖销售对市场秩序的危害1.有奖销售容易形成强势与弱势企业之间的不公平竞争。2.有奖销售可能损害消费者的利益。3.市场供求信息的失实。第五章反不正当竞争法（三）不当有奖销售行为的认定1、谎称有奖销售或者对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；2、采取不正当的手段故意让内定人员中奖；3、故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；4、抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。5、利用有奖销售手段推销质次价高的商品。第五章反不正当竞争法1、2、3共性：人为控制中奖概论虚假表示是在商品本身上表示的是假的虚假宣传是通过广告等宣传手段告知虚假信息这里的虚假不实的表示是指奖本身是假的。第五章反不正当竞争法思考：例题：某商厦开展有奖销售活动，其公告中称：本次活动分两次抽奖：第一次一等奖8名，各奖彩电一台（价值4500元）；第二次一等奖3名，各奖录音机一台（价值2300元）；第一次获奖者还可参加第二次抽奖。是否为不正当竞争行为？第五章反不正当竞争法（四）不正当有奖销售行为的法律责任经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。第五章反不正当竞争法六、商业诋毁行为（一）概念商业诋毁，或称诋毁商誉、商业诽谤，是指在市场交易中，捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品信誉。商业信誉：经营者通过公平竞争和诚实经营所取得的良好的社会综合评价。商品信誉：经营者制造或者销售的某种特定商品的良好社会评价。第五章反不正当竞争法（二）商业诋毁行为的构成要件“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”（1）有捏造、散布虚假事实的行为。（2）被诋毁者的商业形象或商品形象方面的社会评价降低或者有降低的可能性。（3）损害与诋毁行为有因果关系。（4）主观上有过错，而且一般是故意，一般采推定。（5）当事人之间具有某种竞争关系。诋毁可以针对特定竞争对手，也可以针对不特定竞争者。第五章反不正当竞争法（三）商业诋毁的表现形式1.在公开场合散布公开信、召开新闻发布会、在新闻媒体上刊登广告等形式诋毁；2.利用虚假广告或者不正当的比较广告贬低别人，抬高自己；3.直接向竞争对手的固定业务客户编造、散布虚假事实，诋毁竞争对手商誉；4.在自己的产品包装或者说明书上贬低竞争对手等。第五章反不正当竞争法（四）司考链接例题：甲公司为宣传其"股神"股票交易分析软件，高价聘请记者发表文章，称"股神"软件是"股民心中的神灵"，贬称过去的同类软件"让多少股民欲哭无泪"，并称乙公司的软件"简直是垃圾"。根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些选项是正确的？A．只有乙公司才能起诉甲公司的诋毁商誉行为B．甲公司的行为只有出于故意才能构成诋毁商誉行为C．只有证明记者拿了甲公司的钱财，才能认定其参与诋毁商誉行为D．只有证明甲公司捏造和散布了虚假事实，才能认定其构成不正当竞争《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”不题中，甲公司贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”的行为，侵犯了所有同类竞争对手的权益，并非仅是乙公司的合法权益，在符合法律规定的情况下，其他同类产品的竞争对手也可以起诉甲公司，而非只有乙公司可以起诉。因此，A项说法错误。诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假事实、损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱竞争力，为自己取得竞争优势的行为。诋毁商誉行为的要点包括：（1）行为的主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。新闻单位被利用和被唆使的，仅构成一般的侵害他人名誉权行为，而非不正当竞争行为。（2）经营者实施了诋毁商誉的行为。（3）诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。（4）经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，其主观心态处于故意是显而易见的。因此，BD项正确，C项错误。综上所述，本题的正确答案是BD。第五章反不正当竞争法提示：在以上所学习的各种不正当竞争行为中，虚假表示行为、侵犯商业秘密的行为、诋毁他人商誉的行为不仅仅是不正当竞争行为，还构成民法上的一般的侵权行为，承担侵权责任！其他的倾销、商业贿赂、不正当有奖销售行为一般不涉及侵权。第五章反不正当竞争法第四节反不正当竞争法的实施一、反不正当竞争执法机构二、反不正当竞争执法机构的职权第五章反不正当竞争法一