第一章国际私法1-章

2023/2/31第一节国际私法的调整对象和调整方法一、调整对象涉外民事法律关系,即具有涉外因素民事法律关系，它具有以下特点：1、民事法律关系具有涉外因素，表现为：.2023/2/32（1）主体涉外。A、即主体的一方或各方是外国自然人、法人或国家。如日本人某甲，死于中国，在中国遗有财产，其妻为韩国人，在中国法院请求继承遗产时，与本案有关的国家为中、日、韩，而本案的当事人为外国人。如三菱汽车案,被告为日本法人。B、当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外。如一名旅居日本的华侨与中国内地公民结婚。2023/2/33

(2)客体位于外国.如某华侨在日本死亡，其在中国亲属要求继承该华侨在日本的遗产。（3）产生、变更和消灭民事法律关系的法律事实发生在国外。如

2、是广义上的民事法律关系思考：某中国人到美国从事商务活动，美国警察在进行安全检查时将这名中国人打伤，受害人要求赔偿。该案是否应由国际私法调整？2023/2/342、日本某公司与中国某公司在德国签订合同，由该日本公司售给该中国公司原产地在日本的某种品牌的电视机若干台。本案是否属国际私法调整？第一条

民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。2023/2/352023/2/36二、调整方法1、间接调整方法通过冲突规范来调整涉外民事法律关系的方法。冲突规范：指明涉外民事法律关系应适用何国法律的规范。如：“中国公民与外国人结婚，适用婚姻缔结地法律。”如一名中国女子与一名法国男子结婚（法国：男子18岁，女子16岁），又如：一名挪威人要在广州购买一套房子。（挪威法律不允许外国人在挪威买房子）“不动产所有权适用不动产所在地法”。2023/2/37法律适用过程是：案件冲突规范实体规范2023/2/38鉴于冲突规范对涉外民事关系只起到间接调整作用，最终确定当事人的权利义务关系仍需借助各国实体法。缺乏法律所应有的预见性和明确性。为此，许多国际私法学者长期致力于寻求另一种解决法律冲突的途径，即通过有关国家签订国际条约的形式，制定统一的实体法规范，用以直接确定缔约国当事人之间的权利义务关系，从根本上避免因各国民商法歧异所造成的法律冲突。2023/2/39这种方法对消除各国民商法歧异所产生的法律障碍是行之有效的，但由于各国政治、经济利益的冲突，制定这种统一实体法规范的难度很大。不过，经过多年努力，也取得了不少成果。2023/2/3102、直接调整方法用统一实体规范来调整涉外民事法律关系的方法。统一实体规范：以国际条约、国际惯例直接规定当事人权利和义务的规范。如一涉外合同纠纷，要确定合同是否成立时运用直接调整方法来处理。这种方法在国际经济贸易领域的涉外民事法律关系运用最为广泛，随着国际经济贸易的发展，这部分的规范已组成另一独立的法律部门——国际经济法。因此，可以说，国际私法的调整方法主要仍然是冲突法调整的方法。2023/2/311第二节国际私法的范围

P8有三种不同的观点：1、国际私法只包括冲突规范以及与之相关的管辖权规范、承认和执行外国法院判决规范。英美国家的学者认为，国际私法只解决三个问题：第一个问题是法院在什么情况下对一个涉外民事案件有管辖权，2023/2/312第二个问题是一国法院在确定自己对某一涉外案件有管辖权后，应决定适用哪一个国家的法律来确定当事人的权利与义务；第三个问题是在什么条件下承认和执行外国法院的判决。因此，他们认为，国际私法的范围就是由管辖权规范、冲突规范及承认和执行外国法院判决规范组成。2023/2/3132、国际私法包括冲突规范和统一实体规范教材观点2023/2/314第三节国际私法的渊源一、国内立法在成文法的国家，是国际私法的主要渊源二、国内判例2023/2/315判例:法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。在英美法系国家，判例是其法律的主要渊源。在大陆法系国家，虽然传统上并不认为判例是其法律的渊源，但随着两大法系的逐渐渗透和融合，判例在大陆法系国家的司法实践中越来越重要，法院的判决被法官和律师援引支持自己的主张是十分常见的事。

2023/2/316在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有法律约束力，不能作为法院处理其他案件的法律依据。但是，这并不是说，法院判例对我国法院审理涉外民商事案件没有任何意义。

2023/2/317第一，在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。在这些国家，虽然在个别成文法中也有一些零星的国际私法规范、但大量的、主要的国际私法规范来自于法院的司法判例。由于这些国际私法规范（主要指冲突规范）散见在长期的、浩如烟海的法院判例中，内容零散，且常相互抵触，给国际私法的适用带来许多困难。为此，一些著名的国际私法学者或民间机构便2023/2/318开始了系统的国际私法规范的汇编和整理工作，作为这些国家处理涉外民事案件的权威依据。例如，英国学者戴赛于1896年编著的《法律冲突法》系统全面地归纳整理出英国判例中所适用的冲突规范，并逐条加以阐释。后由莫里斯等人相继修订，到1993年该书已出至第12版。美国法学会作为一个非官方的学术机构承担了美国冲突法的编纂工作。1934年由比尔任报告员出版了美国《第一次冲突法重述》，1971年又以里斯为报告员出版了美国《第二次冲突重述》。加拿大、澳大利亚等国国际私法的主要渊源也是判例，但对法院判例的编纂，则远没英美成功。

2023/2/319第二，在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，不少国家在民法典或相关单行法中规定国际私法规范，有的国家颁布了国际私法典。但判例在这些国家的法院审理涉外民事案件时，也起着不可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源。法、德、日等国都很重视判例的作用，在处理具体案件缺少成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据。事实上，许多成文的国际私法规则就是从判例直接发展起来的。例如，著名的“李查蒂案”（Lizardicase）、“福尔果案”（Forgocase）等在确立一些重要的国际私法规则方面均起了十分重要的作用。

2023/2/320

我国对司法判例的立场和态度

在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有法律约束力，不能作为法院处理其他案件的法律依据。但是，这并不是说，法院判例对我国法院审理涉外民商事案件没有任何意义。2023/2/321由于涉外民商事关系的特殊性和复杂性，仅依据我国现有成文法来处理涉外民商事案件是远远不够的。尽管我国国际私法成文立法在近年有了较快发展，但仍然不能满足我国涉外民商事关系飞速发展的需要，亟待通过司法判例来弥补。而在涉及适用外国法的场合，如该外国法以司法判例为主要的法律渊源，承认其判例的渊源作用并直接援引有关判例势所必然。此外，我国国际私法的原则、规则与制度，也需要通过司法判例来发展。2023/2/322因此，在目前情况下，承认司法判例在我国国际私法中的渊源地位，对指导法院的审判，发展我国对外民商事关系，维护中外双方当事人的合法权益，推动我国国际私法的立法进程均有重要意义。

2023/2/323三、国际条约国际条约作为国际私法的渊源要注意两个问题：1、条约只对参加国有效。但参加国声明保留的条款除外。2、当国际条约与国内立法对同一问题规定不同时，适用国际条约的规定。2023/2/324四、国际惯例包括强制性惯例和非强制性惯例。作为国际私法渊源的国际惯例绝大部分是非强制性惯例。如国际贸易惯例。非强制性惯例的适用必须符合以下条件：1、当事人所在国承认；2、当事人选用了该惯例；3、法律对该问题没有规定的。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”2023/2/325第四节国际私法学P25一、国际私法及国际私法学的名称1、法则区别说2、冲突法（ConflictsLaw)或法律冲突法(theLawoftheConflictofLaws)3、国际私法(InternationalPrivateLaw)2023/2/326二、国际私法的性质对国际私法性质的认定直接影响到司法实践中对国际私法的运用。十分重要。p26三、国际私法与邻近部门法的关系P29（一）国际私法与国际公法（二）国际私法与国内民法2023/2/327四、国际私法的定义综合各学派的见解，对国际私法作出以下定义：国际私法是指对涉外民事法律关系规定应由何国法院管辖，适用何国法律解决以及承认和执行外国法院判决问题的法律规范的总和。这定义包含下列含义：1、国际私法并非国际公认的国际行为规则，而是一国自己制定关于涉外民事法律关系的处理法则。它是用以处理私法关系的，而且是内国的私法，而不是国际法的一部分。其性质与民法相同，是内国法律的组成部分2023/2/3282、国际私法是规定涉外民事案件的管辖权和法律适用问题以及承认和执行外国法院判决问题的法律规范。主要是间接法。即通常它不解决当事人的权利义务。2023/2/329第五节国际私法的基本原则一、国家主权原则在国际私法上，国家主权原则主要表现在：1、一个国家对发生在本国境内的涉外民事案件，有权规定本国法院管辖范围和解决办法。2023/2/3302、尊重国家财产豁免权。即一个国家的财产要受到特殊保护，不受任何其他国家的管辖。3、适用外国法时，不得损害本国主权，不得违反本国公共秩序。2023/2/331二、平等互利原则

即要求彼此法律地位平等，经济上互相有利。具体表现在：1、当事人在订立确立双方权利和义务的文件时，或者法院在审判中，应当照顾双方的利益，不能以损害一方的利益来满足另一方的利益。2023/2/3322、法律适用上要在尊重主权的基础上相互对等地给予方便，在诉讼程序上相互对等地给予协助。3、在特殊情况下，可以采取“法律对抗”的办法。“法律对抗”，也是平等互利原则的延伸。2023/2/333小结：涉外民事法律关系调整方法国际条约间接调整方法法律渊源国内立法国内判例直接调整方法国际惯例2023/2/334思考题1、国际私法的调整对象是什么？2、国际私法有哪些调整方法？3、国际私法的渊源有哪些？4、国际私法是国际法还是国内法？国际私法与国际公法、民法的关系如何？5、试述国际私法的基本原则。参考书目：1、《国际私法新论>>韩德培主编武汉大学出版社出版2、<<中国国际私法与比较法年刊>>2023/2/335第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史在处理涉外民事法律关系中,一国始终存在着国家主权与外国法适用的矛盾,一国为何要适用外国法律,以及在何种情况下需要适用外国法的问题,一直是困扰国际私法理论上的重要问题,国际私法的理论发展一直是围绕这两个问题展开的,它的发展对国际私法的发展与完善起到十分重要的作用。2023/2/336一、意大利法则区别说P321、代表人物：巴托鲁斯2、主要观点：巴托鲁斯概括了三条法则：1、人法：人的法律关系应以个人居住地法作法律标准。2、物法：物依物之所在地法。3、行为的法律关系以行为地法作标准，即场所支配行为原则。3、评价：2023/2/337二、法国的法则区别说p351、代表人物和主要观点杜摩兰：意思自治原则达让特莱：严格属地主义2、评价2023/2/338三、荷兰的国际礼让说p371、代表人物和主要观点

荷兰学者胡伯提出。他认为，一国的法律原则上只应在其境内有效，别国承认它的效力并适用它，完全是出于对该国的礼让。2、评价2023/2/339四、法律关系本座说p381、代表人物和主要观点19世纪德国学者萨维尼提出。他认为，任何法律关系，按其本质都与一定的法域相联系，该法域就是法律关系的本座，本座在外国，就应该适用外国法。2、评价2023/2/340五、既得权说.3919世纪英国学者戴赛提出。他认为，根据一个国家法律而取得的权利，在其他国家也应得到承认。2023/2/341六、政府利益分析说（GovernmentalInterestAnalysis）P42

代表人物柯里。主要观点:强调法院地法的适用。对解决所谓“虚假法律冲突”问题最为有效。如“巴布克诉杰克逊”案。

2023/2/342七、里斯与《冲突法重述（第二次）》及最密切联系原则P37TheMostSignificantRelationshipP422023/2/343第二节国际私法立法史一、国内立法史p44二、国际立法史472023/2/344第三节中国国际私法的历史p52一、中国国际私法立法史二、中国国际私法学说史2023/2/345第三章国际私法的主体

一、教学目的与要求掌握内外国人民事法律地位，熟悉外国人民事法律地位的各种制度，学会解决自然人国籍、住所的冲突问题。2023/2/346第一节自然人一、自然人的国籍（Nationality)（一）国籍的概念国籍是指一个人隶属于某一个国家的国民的法律资格。具有两个方面的意义。一是从国家方面来看，某人具有某国国籍，就应该受该国法律管辖和保护；二是从国民方面来看，某人具有某国国籍，就享有该国国民特定的权利和承担该国国民特定的义务。2023/2/347在国际私法上研究国籍的意义。第一，在确定民事关系主体是否具有涉外因素的时候，需要确定当事人的国籍；第二，某涉外民事关系需要适用当事人属人法时，要确定当事人的国籍。（二）国籍唯一原则即一个人应该有一个国籍，也只能有一个国籍。2023/2/348（三）国籍的冲突及其解决1、国籍的积极冲突及其解决（1）国籍积极冲突的含义当事人有两个或两个以上的国籍（2）国籍积极冲突的产生因各国国籍取得的政策不同.2023/2/349（3）国籍积极冲突的解决第一，当事人具有的国籍中，有一个是内国国籍，就以内国国籍为准。第二，当事人具有的国籍中都是外国国籍，有三种不同的解决办法：一是以后取得的国籍为优先；二是以当事人住所或习惯居所所在国国籍为优先；三是以与当事人有最密切联系国家的国籍优先。举例：卡内伐罗案2023/2/3502、国籍消极冲突及其解决（1）国籍消极冲突的含义无国籍（2）国籍消极冲突的解决当事人无国籍，以其住所地国为国籍所属国，如无住所，以居所所在国为其国籍属国。2023/2/3513、我国关于国籍问题的立法。（1）《国籍法》的规定（2）我国关于国籍冲突解决的规定最高人民法院关于民法通则的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）第181条、182条的规定表明：A、无国籍人应以当事人的住所地国为其国籍所属国；如无住所，以其居所地国为其国籍所属国。B、双重或多国籍的外国人以其住所所在国或与其有最密切联系的国家为其国籍所属国.2023/2/352第十九条

依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。(<涉外民事关系法律适用法>)

2023/2/353二自然人的住所Domicile（一）住所的概念住所是一个人依久住的意思而经常居住的某一处所。构成住所有两个条件:1、有居住的事实。2、有永久居住的意思。2023/2/354如：1931年英国法院处理的格兰格案件，该案为一有原始住所在英国的英国人某甲，1830年到印度去任职。在印度生了一子A，A长大后又生子B，B长大后又生子C。某甲及其子与孙A、B均打算在60岁退休后返回英国安度晚年。但均未到此年龄就死亡。结果英国法院判决他们的住所均为英国，而非印度，因为他们都缺乏在印度永久居住的意图。住所地是冲突规范重要的连结点。2023/2/355（三）住所的种类1、原始住所。自然人出生时取得的住所。2、选择住所。自然人出生后自己选择所取得的住所。3、法定住所。依法律规定取得的住所。如法律规定：无行为能力的人以代理人的监护住所为准；妻子以丈夫的住所为准。举例：怀特诉坦奈特遗产继承案2023/2/356

死者和原告们从其父亲处继承下来的农场地跨两州，其中200英亩位于西弗吉尼亚州，40英亩位于宾夕法尼亚州，死者迈戈尔.怀特出生在位于西弗吉尼亚州的大楼。长大后，他自己的住所在西弗吉尼亚州的一个称为“白日小径”的地方。

1884年冬天至1885年，迈戈尔.怀特与母亲兄弟姐妹达成安排：由他取得位于宾夕法尼亚州的40英亩土地及其上面一幢简易房的所有权，同时他将搬到简易房居住。在此前，他已将一部分东西搬到简易房，但仍留一部分在西弗吉尼亚州的老宅，1885年4月他卖掉“白日小径”的房子，与妻子搬到宾夕法尼亚州的简易房。由于简易房条件较差，夫妇俩不适应，在简易房只住了一晚，应其兄弟姐妹邀请回到大楼居住。每天迈戈尔.怀特仍回自己的农场喂养牲畜。不久，他染上伤寒而死亡。2023/2/357本案按宾夕法尼亚州法律，死者的妻子只能继承遗产的一半，另一半应归死者的兄弟姐妹继承，而按西州的法律，妻子继承全部遗产。西州的冲突法规定，遗产分配依死者死亡时的住所地法。本案依哪个州的法律为其准据法？2023/2/358（四）住所的冲突1、住所的积极冲突当事人有两个或两个以上住所2、住所的消极冲突当事人无住所2023/2/3593、我国关于住所问题的立法《民法通则》第15条：公民以他的户籍所在地的居住地为住所。最高人民法院关于民法通则的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）第183条规定：当事人住所不明或者不能确定的以经常居住地为住所，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。《涉外民事关系法律适用法》第二十条

依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。司法解释：第十五条

自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。2023/2/3602023/2/361民通意见183条：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。答案：A、D第十九条

依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。答案:C2023/2/362

第二十条依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。2023/2/363第二节法人一、法人的国籍法人不具有自然人那种意义上的国籍，但法人总要和特定的国家存在固定的法律联系，这种法人与特定国家的法律联系的表现，称之为国籍。与法人存在固定法律联系的国家，就是法人国籍所属国。法人国籍是确定内外国法人的标志。关于法人国籍的确定，国际上没有统一标准，主要有以下主张：1、以法人的管理中心地为国籍2、以法人的营业中心所在地为国籍2023/2/3643、以法人资本实际控制国为国籍。

以控股股东的国籍作为法人的国籍。4、以法人成立时登记注册国为法人国籍。5、复合标准即把法人登记注册地与法人住所地结合起来确定法人国籍。2023/2/365二、我国关于法人国籍确定的实践和立法1、解放初期，以资本实际控制情况来确定法人的国籍。2、根据我国《民法通则》的司法解释以及其他有关立法规定，我国采取以下标准：（1）外国法人以其注册登记地国为其国籍所属国。（2）在我国设立的“三资企业”是中国法人。三资企业：中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业。2023/2/366三、法人的住所

1、以法人的管理中心地为其住所2、以营业中心地为住所我国<民法通则>第39条:法人以它的主要办事机构所在地为住所.<公司法>第10条:公司以其主要办事机构所在地为住所.主要办事机构所在地应理解为法人经营活动的决策中心.

四、法人的营业所《涉外民事关系法律适用法》：法人的经常居所地，为其主营业地。民通意见第185条：当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。2023/2/367《涉外民事关系法律适用法》第14条：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。2023/2/368五、外国法人的认许(admission)（一）概念内国根据外国法人的本国法律对该外国法人的资格进行审查，承认并允许它在内国从事涉外民事活动的过程。对外国法人的认许包括两个方面的内容：一是有关外国法人依外国法律是否已有效成立；二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。2023/2/369（二）外国法人认许的方式

1、特别认许（可）制。内国对外国法人在内国的活动要经过特别的登记或审批程序加以认可。2、一般认许（可）制内国对于外国特定法人，不论其属于何国，一般均加以认可。外国法人只要依规定办理必要的登记和注册手续，就可以在内国从事活动。3、相互认许(可）制有关国家通过制定国际条约达成协议，规定相互认可法人的条件及手续相互认可各自的法人。2023/2/370我国关于外国法人的认许，对外国法人常驻代表机构的承认，采取特别认许（可）制。1980年10月国务院颁布的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第2条规定：外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准登记的，不得开展常驻业务活动。“2023/2/371《公司法》第一百九十三条

外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。2023/2/372

美国友邦保险有限公司（简称“友邦保险”AIA）是美国国际集团（AIG）的全资附属公司。友邦保险数十年来不断为亚太地区的客户提供人身保险服务，1992年，美国国际集团成为第一家获许在中国经营保险业务的外资保险公司，并通过旗下的友邦保险于同年在上海设立分公司，之后，友邦保险的业务经营范围扩大到北京、广东省及江苏省。2023/2/373第三节国家一、国家作为国际私法主体的特殊性(一)国家作为民事关系的主体，是以国家的名义，由它的机关和负责人代表进行，以国库的财产对其民事活动负责。(二)有两种情况要与国家作为涉外民事关系的主体加以区别：1、法律关系的主体是国家机关和国有企业，以自己的名义从事民事活动，其法律地位与其他法人相同，不享有国家作为主体的各种特殊权利。2023/2/3742、国家的驻外使领馆在驻在国参加一般的民事活动，如购买食品、日用品、等，完全受当地法律管辖，不以国家参加民事活动论处。2023/2/375二、国家及其财产豁免权由于国家作为所有权主体的特殊的法律地位而享受的特殊待遇，具体要求一国对外国国家财产不得采取与该财产所属国尊严不相容的措施。即，国家财产在任何国家都受到特殊保护，在没有被财产所有国的允许，不能对其财产进行管辖，不能采取扣押、没收、及其他法律措施。交易号案2023/2/376国家财产豁免权的内容1、司法管辖豁免2、诉讼保全豁免3、强制执行豁免2023/2/377二、国家财产豁免权的限制（一）绝对豁免主义（二）相对豁免主义2023/2/378三、我国的立场民诉法的规定、《外交特权与豁免条例》第4条规定、我国1980年参加的〈国际油污损害民事责任公约〉第11条的规定表明我国的立场是：1、坚持绝对豁免主义；2、承认通过签订协议,国家可以自愿放弃豁免权；3、国有企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免；4、如果外国国家无视我国主权，对我国财产强行行使司法管辖权，我国保留对该国进行报复的权利。5、我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩，不得视为接受外国法院管辖。2023/2/379第四节外国人的民事法律地位是指外国人在内国享有哪些民事权利的问题。包括两方面的内容：一是内国给予外国自然人和法人哪些民事权利：二是内国以什么方式给予或限制外国人的民事权利。一、外国人民事法律地位的历史发展2023/2/380二、外国人民事法律地位的制度（一）国民待遇内国赋予外国人以内国国民同等的民事法律地位的制度。如：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利、义务。”2023/2/381现代的国民待遇具有以下三个特点：1、现代的国民待遇是一种互惠的待遇。如：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他经济组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”2023/2/3822、外国人与内国国民享有相同的民事待遇，只是就一般原则而言，并非在具体民事权利的享有上，外国人与内国人完全一样。如：日本和美国的许多州就规定外国人不得享有土地的所有权。2023/2/3833、各国一般都把国民待遇控制在一定的范围。一般应用在外国人民事法律地位、知识产权的保护和海难救助等领域。2023/2/384（二）最惠国待遇

一国在贸易、航海、关税、国民法律地位等方面给予另一国的优惠待遇不低于现在或将来给予任何第三国的优惠待遇。通常通过条约中的最惠国条款给予。如：关贸总协定第一条：一缔约方对来自或运往其他国家的产品所给予的利益、优待、特权或豁免，应当立即无条件地给予来自或运往所有其他缔约方的相同产品。

A国和B国订立了一个最惠国待遇双边条约，则A国之前给予任何B国之外的优惠条约，B都可以无条件享有，同时，A国今后给予其他国家的优惠待遇，比如A和C签了一个双边条约，约定A在C国某产品进口时关税下调5%，则B今后在该国同样产品出口到A国时也可以无条件享有该优惠关税税率。2023/2/385点评最惠国待遇和国民待遇是WTO给予各成员的最基本的权利和义务。伤害国民待遇或最惠国待遇，就会引起贸易争端。WTO多个案例都运用了这一原则，说明一个看似简单易懂的原则却含有着最丰富的内容。这就要求我们在关税、政策、规则等各个层面进行调整，避免出问题。另一方面，我们还要学会“真正”运用国民待遇原则。这是因为过去我们一不留神就给了外资许多优惠政策，这些“超国民待遇”当然不妥。2023/2/3862023/2/387与国民待遇的区别：1、规定的方式不同，最惠国待遇必须以条约为基础，国民待遇既可在国内立法中规定，也可在国际条约中规定。2023/2/3882、待遇标准不同。最惠国待遇以给惠国给予任何第三国的待遇为标准。而国民待遇以本国国民的待遇为标准。3、目的不同。最惠国待遇是为了使在一国境内不同外国人处于平等地位，而国民待遇则是使外国人在某些领域与本国人的民事法律地位平等。2023/2/3894、适用的范围不同。国民待遇一般适用于船舶遇难救助、知识产权保护、民事诉讼地位等方面。最惠国待遇则适用关税与贸易方面。2023/2/390最惠国待遇的例外下列情况不属于最惠国待遇的范围：1、一国给予邻国的特权和优惠；2、边境或地区贸易中的特权和优惠；3、经济集团内部的特权和优惠。2023/2/391（三）普遍优惠制(GeneralSystemofPreference)发展中国家在向发达国家出口其工业制成品或半制成品时，发达国家应给予减免关税的优惠，发达国家向发展中国家输出工业制成品或半制成品时，不需要给予同样优惠。普惠制有三项原则：欧盟普惠制方案将49个国家列入了最不发达国家名单，规定对最不发达国家的产品予以全部免税。欧盟规定针对我国的一些产品实施“毕业”，而对其他发展中国家的这些产品不实施毕业，我国可以利用这些条款，发展我国的对外贸易。

2023/2/3922023/2/3931、普遍性。即对发展中国家的所有出口制成品和半制成品给予普遍的优惠待遇。2、非歧视性。即应使所有发展中国家都无歧视的、无例外地享受到普遍的优惠待遇。3、非互惠性。即由发达国家单方面给予发展中国家以特别的关税减让，而不要求对等。普惠制是发达国家给予发展中国家的出口半成品或成品的关税优惠制度。是普遍的、非互惠的一种关税优惠制度。最早是在1976年由普利毕什在联合国贸发会上提出。目前共有包括欧盟、俄罗斯、新西兰、澳大利亚、日本等30多个国家实行这一制度。目前给惠国有：欧盟25国(德国、法国、英国、爱尔兰、意大利、西班牙、葡萄牙、希腊、荷兰、丹麦、芬兰、卢森堡、比利时、奥地利、瑞典、波兰、捷克、斯洛文尼亚、斯洛伐克、拉脱维亚、马耳他、塞浦路斯、爱沙尼亚、匈牙利、立陶宛)、加拿大、挪威、瑞士、俄罗斯、白俄罗斯、乌克兰、塔吉克斯坦、土耳其、新西兰、澳大利亚、日本、美国、保加利亚。其中，美国和保加利亚未给与我国普惠制待遇。2023/2/3942023/2/395小结自然人作为主体：1、国籍国籍的含义国籍冲突的解决2、住所住所的含义住所冲突的解决法人作为主体：1、法人国籍的确定2、外国法人的承认外国人民事法律地位制度：国民待遇、最惠国待遇、普惠制待遇2023/2/396思考题1、自然人的国籍在国际私法上有何意义？如何解决国籍冲突问题？2、自然人的住所在国际私法上有何意义？如何解决住所冲突问题？3、法人国籍的确定有几种主张？我国是如何规定的？3、外国人民事法律地位的几种主要制度的内容如何？2023/2/397第四章冲突规范教学目的和要求：明确国际私法的中心内容是解决法律冲突问题，了解法律冲突的原因及解决法律冲突的冲突规范及其基本理论第一节法律冲突产生的原因2023/2/398一、法律冲突的概念涉外民事法律关系涉及到两个或两个以上不同国家的法律，各国法律对该法律关系有不同处理规定而产生的法律适用上的矛盾状态。2023/2/399二、法律冲突产生的原因1、一国承认外国人的民事法律地位2、涉外民事法律关系的大量产生3、各国法律对同一问题规定不同。2023/2/31004、一国法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。

域内效力：即属地效力，指一个国家的法律对位于本国的一切人和物所具有的效力，这是国家主权的体现。域外效力：即属人效力，是指一个国家的法律对本国的一切人都有效，无论本国人在国内还是国外。2023/2/3101三、解决法律冲突的方法1、统一实体规范2、冲突规范2023/2/3102第二节冲突规范的概念、结构和类型conflictrules

一、冲突规范的概念规定某种涉外民事法律关系应该适用何国法律的规范。也称法律适用规范rulesofapplicationoflaw。如：“中国公民与外国人结婚，适用婚姻缔结地法。”“外国人的民事行为能力适用其本国法律”不动产继承不动产所在地法依范围系属范围2023/2/3103与实体规范相比，冲突规范具有以下特点：1、从内容看，只指出涉外民事法律关系应适用哪国法律，不规定具体权利义务。2、从作用看，通过冲突法所调整的法律关系要和它所指定的实体法结合起来，才能达到调整的目的。2023/2/3104二、冲突规范的结构

由范围和系属构成，范围是指冲突规范所要调整的法律关系，系属是指该法律关系应适用的法律。在系属中又包含了连结点。2023/2/3105连结点的意义在冲突规范中，连结点的意义表现在两个方面，从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束。2023/2/3106不动产所有权适用不动产所在地法律范围连结点系属2023/2/3107如图示：不动产所在地法系属范围依不动产不动产继承2023/2/3108“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的结构如何？范围：涉外合同争议系属：当事人可以选择法律连结点：当事人可以选择2023/2/3109三、冲突规范的类型（一）单边冲突规范unilateralconflictrules系属指明只适用特定国家的法律。如：“在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”2023/2/3110（二）、双边冲突规范bilateralconflictrules,all-sidedconflictrules

系属不直接指明适用特定国家的法律，而只是规定一个原则，法院根据此原则，结合案件的实际情况才能找到应适用某一个国家的法律的冲突规范。如“不动产所有权适用不动产所在地法”2023/2/3111（三）、选择性冲突规范choicerulesforregulatingtheconflictoflaws

系属中有两个或两个以上连结点，只适用其中一个连结点指定的法律。1、无条件选择性冲突规范例：“遗嘱方式符合下列法律之一均为有效：（1）遗嘱人立遗嘱行为地法；（2）遗嘱人立遗嘱时或死亡时本国法；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的习惯居所地法；（5）遗嘱涉及的不动产的所在地法。”2023/2/31122、有条件选择性冲突规范例：日本《法例》规定：亲子关系，依父之本国法；无父时，依母之本国法。2023/2/3113（四）重叠性冲突规范doublerulesforregulatingtheconflictoflaws

例：离婚的条件，适用夫妻的本国法和法院地法。特点：系属有两个或两个以上的连结点，必须同时适用这些连结点指定的法律。2023/2/3114在现代各国国际私法立法当中，上述四类冲突规范常常交替出现，这显然涉及到立法技术问题，但它远远不只是一个立法技术问题。可以这样认为：如果国家认为对某些涉外民事法律关系特别需要依自己的实体法处理，就常采用单边冲突规范；如果国家要对某些涉外民事法律关系从严掌握，可采用重叠适用的冲突规范，而且常要求重叠适用法院地法；如果国家认为某些涉外法律关系可以从宽掌握，便可采用双边冲突规范或选择适用的冲突规范。2023/2/3115因此，冲突规范并不是一种抽象

的公式，它与一国的政治、经济生活密切相关，具体采用哪一种冲突规范来解决某一涉外民事法律关系的法律适用问题，常常取决于该国的实体政策。目前，双边冲突规范，特别是选择适用的冲突规范在各国国际私法立法中所占的比重明显增加，这大概由于它们能够适应当今世界频繁而复杂的国际经济、民商事交往的实际需要，在法律适用方面提供了较大的灵活性，从而有利于保障涉外民商事法律关系的稳定使然。

2023/2/3116思考：下列冲突规范是属于何种类型冲突规范？1、“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法。”2、“定居外国的中国公民的行为能力，可以适用其定居国法律”3、“离婚，适用受理案件的法院所在地法。”2023/2/3117第三节系属公式一、系属公式的含义把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。但应注意，系属公式本身并不是冲突规范，仅是冲突规范的系属部分，只有与冲突规范的范围部分结合起来，才构成完整的冲突规范。

2023/2/3118二、几种常用的系属公式（一）属人法以法律关系当事人的国籍、住所或

习惯居所为连结点的系属公式。主要解决人的身份、能力的法律适用问题。2023/2/31191、本国法当事人国籍所属国的法律。大陆法系国家通常以当事人本国法来解决当事人的能力、身份问题。2、住所地法当事人住所地国的法律，英美法系通常以住所地法来解决当事人的身份能力问题。我国《涉外民事关系法律适用法》以经常居所地法为属人法。2023/2/3120（二）物之所在地法法律关系客体物所在地国家的法律。主要解决物权的法律适用问题。尤其是不动产物权。2023/2/3121（三）行为地法法律行为发生地所属国的法律。主要解决法律行为尤其法律行为方式的法律适用问题。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列系属公式：1、合同缔结地法。2、合同履行地法。3、婚姻举行地法。4、侵权行为地法。包括加害行为发生地和损害结果地法。2023/2/3122（四）当事人合意选择的法律。双方当事人自行选择的那个国家的法律。主要解决涉外合同的法律适用问题。（五）法院地法审理涉外民事案件的法院所在地国家的法律。主要解决诉讼程序的法律适用，也有很多国家用来解决涉外离婚的法律适用问题。2023/2/3123(六）旗国法旗帜所属国家的法律。主要解决船舶或航空器的法律适用问题。（七）最密切联系地法与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。主要解决合同以及侵权行为的法律适用问题。2023/2/3124第四节准据法applicablelaw,lexcausae

一、准据法的概念经冲突规范指定援引来调整某涉外民事法律关系当事人权利和义务的特定国家的实体法。有三个特点：1、经冲突规范指定。2、是特定国家的法律。3、是能够确定当事人权利和义务的实体法。如某英国男青年20岁，要求与中国某女子（21岁）在中国结婚，其是否符合结婚的条件，首先要确定适用何国法律。根据我国民法通则第147条的规定：中国公民与外国人结婚，适用婚姻缔结地法律，根据本案的具体情况，本案应适用中国婚姻法。中国婚姻法，就是解决本案的准据法。2023/2/3125二、确定准据法过程中可能遇到的特殊问题（一）发生区际法律冲突时准据法的确定即当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时究竟应以该国何地区的法律为准据法的问题。p106第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

2023/2/3126（二）发生时际法律冲突时准据法的确定1、根据新法对溯及力的规定决定适用何时的法律。2、如新法对溯及力问题没有规定的，根据“法无溯及既往的效力”原则适用法律关系产生时的法律.p107第二条

涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。(司法解释）2023/2/31272023/2/3128三、先决问题

（一）先决问题的概念及构成要件

先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。2023/2/3129

（二）构成先决问题必须具备两个条件：

（1）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。

（2）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。2023/2/3130

（三)先决问题的准据法1、适用主要问题准据法所属国的冲突规范来决定2、适用法院地的冲突规范来决定第十二条

涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。2023/2/3131小结涉外民事关系大量产生一国承认外国人的民事法律地位选择性冲突规范法律冲突冲突规范双边冲突规范单边冲突规范一国承认外国民事立法的域外效力各国法律规定不同涉外民事法律关系重叠性冲突规范冲突规范解决外国法内国法准据法因为2023/2/3132根据国际私法理论，下列哪些选项可以作为当事人属人法的连结点?(1999年卷一47题，多选）A、国籍B、住所C、经常居住地D、行为地2023/2/3133思考题1、什么是法律冲突？为什么会产生法律冲突？2、什么是冲突规范？冲突规范的结构如何？3、冲突规范有哪些类型？4、常见的系属公式有哪些？5、什么是准据法？它有什么特点？6、什么是先决问题？2023/2/3134第四章与冲突规范有关的制度教学目的和要求：了解和掌握识别、反致、公共秩序保留、对法律规避的措施、外国法内容的查明的概念和作用。第一节识别（Classification)一、识别的概念依据一定的法律概念或法律观念，对有关事实构成作出“定性”或“分类”将其归入一定的法律范畴，从而确定应适用哪一种冲突规范的认识过程。2023/2/3135二、识别问题的提出各国法律观念和法律概念不同导致对同类案件的“定性”不同。三、识别的标准在理论上主要有四种主张：（一）依法院地法（二）依准据法（三）依共同认识和普遍性概念（四）不同的案件依据不同的标准2023/2/3136识别的原则识别原则：从有利于促进国际民事交往，保护民事关系的稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理的目的出发，来确定识别标准。具体作法：一般依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，但：

（1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念；

（2）如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该条约作为识别的依据；

（3）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。2023/2/3137

第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。2023/2/3138也有国家直接规定对于时效问题适用其基础法律关系的准据法,如我国最高院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第195条规定:涉外民事法律关系的诉讼时效,依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。这实际上也是将诉讼时效问题识别为实体法问题。2023/2/3139第二节反致(RenvoiRemission)一、反致的概念（一）反致法院在处理某一涉外民事案件时，按照其冲突规范本应适用外国法，而该国冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。甲国反致乙国冲突法实体法冲突法实体法甲国反致乙国冲突法实体法冲突法实体法2023/2/3140（二）转致甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据其冲突规范应适用乙国法，而乙国的冲突规范却指定应适用丙国法，甲国法院因此而适用了丙国的实体法。甲国乙国冲突法实体法冲突法实体法冲突法实体法丙国转致2023/2/3141（三）间接反致甲国法院在处理某涉外民事法律关系时，根据其冲突规范应适用乙国法，而乙国冲突规范规定应适用丙国法，而丙国的冲突规范却规定应适用甲国法，甲国法院因此适用了自己的实体法。间接反致甲国乙国冲突法实体法冲突法实体法冲突法实体法丙国2023/2/3142二、反致产生的原因（一）审理案件的法院认为根据冲突规范的指定应适用的外国法应包括外国的冲突法。（二）有关国家的冲突规范对同一民事法律关系规定的连结点不同。三、各国立法和实践对反致的不同态度2023/2/3143四、我国的立法和实践《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：法院在审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。这表明我国不接受反致。第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

2023/2/3144

第三节公共秩序保留(Publicorderexception,

Publicpolicy)

一、公共秩序保留的概念一国法院根据其冲突规范指定适用外国法时，如果认为该外国法的适用与法院地国的公共秩序相抵触，就排除该外国法适用的一种制度。2023/2/3145学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三重含义：

（1）在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，如其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。

（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。(某些强行法）如我国的外汇管理法律法规，及其他金融管理法规等。

（3）法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。

2023/2/3146公共秩序保留制度的起源公元14世纪，意大利后期注释派法学家巴托鲁斯，就曾提出“可厌恶的法则”（歧视妇女继承权的规则），有违“道德”“善良风俗”等原因，而拒绝适用其他城市国家法则的问题。在17世纪荷兰法则区别说的代表人物胡伯提出的三原则的最末一项原则中，也强调在承认外国法律效力方面，不得违反自己的“主权权利”和臣民的利益。到1804年的《法国民法典》率先在成文法中使用这个制度。该民法典第六条称“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，

2023/2/3147(二)公共秩序的含义

国际上主要有以下几种不同的解释：（一）没有办法规定明确具体的含义（二）公共秩序是善良风俗和本国法追求的目的。（三）以分类和举例方法说明公共秩序的含义。（四）公共秩序是一国政治和法律的基本原则。二、公共秩序保留的立法模式P131（一）间接限制（二）直接限制（三）合并限制2023/2/31482023/2/3149三、运用公共秩序保留的几个问题（一）排除外国法的适用，是仅仅因为该外国法的内容与本国公共秩序相抵触，还是因为该外国法的适用的结果与本国公共秩序相抵触。1、主观说2、客观说（1）联系说（2）结果说P131-132大多数国家规定，外国法的适用的结果损害了本国公共秩序时，法院将排除该外国法的适用。即采用结果说2023/2/3150（二）以公共秩序保留排除了本应适用的外国法以后，是否只能用法院地法代替一般仍以法院地法代替四、我国关于公共秩序保留的法律规定我国民诉法和民法通则对这种制度作了明确规定。如民法通则第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。2023/2/3151《涉外民事关系法律适用法》第四条

中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

第九条

当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。第十条

有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：。2023/2/3152下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。2023/2/31532023/2/3154郑州市中级人民法院裁定不予执行我国涉外仲裁机构的裁决案

河南省开大服装公司是由河南省服装进出口（集团）公司、开封市东风服装厂及大进国际贸易（香港）有限公司按4:3:3的比例共同出资兴建的服装加工出口型企业。按照合资合同的规定，河南省服装进出口（集团）公司的主要责任是办理申报合营公司的报批手续，并负责第1年至第10年供给合营公司对美出口服装配额。合营公司所生产的合格产品全部外销，由河南省服装进出口（集团）公司作为产品出口代理。合资合同履行不到两年，合资各方之间即发生争议。

2023/2/3155第四节法律规避(Fraudentcreationofpointsofcontact连结点虚伪的创立）)一、法律规避的概念涉外民事法律关系的当事人人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本该适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。2023/2/3156二、法律规避的构成要件（一）当事人在主观上要有规避法律的动机（二）被规避的法律必须是对当事人本应适用的强制性或禁止性的法律。(三）当事人是通过人为地制造或改变连结点来达到法律规避的目的。如改变国籍、住所、物之所在地等。法律规避产生的原因：1、法律是团体理性的产物2、刚性的法律秩序在某些特定的情形下缺乏灵活性3、法律倾向于守成，而且法律具有一种滞后性4、人性的趋利避害2023/2/31572023/2/3158三、对法律规避采取的措施与公共秩序保留的异同相同点：结果都排除了外国法的适用。2023/2/3159对法律规避所采取的制度和措施与公共秩序保留的区别:1、起因不同。法律规避是当事人故意改变某种连结点的事实，公共秩序保留则是因为冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突。2、保护对象不同。对法律规避的处理所保护的对象既可以是本国法，也可为外国法，但多为禁止性法律规范，公共秩序保留所保护的只是本国法中的基本原则、基本精神，不是所有的禁止性规范。2023/2/3160

3、责任不同。法律规避为当事人的私人行为，有关国家对该行为的处理结果不仅不适用外国法，当事人可能要负担法律责任,公共秩序保留中的当事人则不承担任何法律责任。2023/2/3161四、法律规避的效力国际上有两种不同的观点：（一）规避内国法无效，规避外国法有效。法国法院1922年审理的佛莱案

2023/2/3162（二）规避内国法和规避外国法都无效法律规避是一种“欺诈行为”，“欺诈应归于无效”，因而规避内国法和规避外国法都应当认定为无效。关于规避外国法无效的观点是否可取的问题。如采用这种观点，会产生如下弊端：首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审查重任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制，以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑；2023/2/3163其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展

2023/2/31642023/2/3165五、我国的立法和实践我国在立法上未明确规定法律规避的问题，最高人民法院关于民法通则的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）第194条指出：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。“《涉外民事关系法律适用法》司法解释：第十一条

一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。2023/2/31662023/2/3167第四节外国法内容的查明一、外国法内容查明的含义及产生的原因法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范应该适用的法律是外国法，应如何证实该外国法的存在并确定其具体内容。产生原因：1、法官难以通晓世界各国的法律；2、各国对外国法的性质认定不同。一种认定为“事实”，一种认定为“法律”，从而导致解决这一问题的做法不同。2023/2/3168二、外国法查明的方法（一）把外国法看作“事实”，由当事人负举证责任查明。（二）把外国法看作“法律”，由法官负责查明。（三）对外国法内容的查明，既不同于查明内国法的程序，也不同于查明“事实”的程序，原则上应由法官负责查明，当事人也负有协助的义务。2023/2/3169三、我国关于外国法内容查明的途径我国立法没有明文规定外国法内容查明的方法。但最高人民法院关于民法通则的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）第193条指出：对于应适用的外国法律，可通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供3、由我驻该国的使领馆提供；4、由该国驻我国使领馆提供；5、由中外法律专家提供。2023/2/3170注意：最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条规定：当事人选择外国法，由当事人提供或证明该外国法的相关内容。此规定把外国法内容查明的责任完全交给当事人。

《涉外民事关系法律适用法》司法解释第十七条

人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。2023/2/31712023/2/3172四、外国法无法查明时的解决办法（一）适用内国法（二）驳回当事人的诉讼请求（三）适用同本该适用的外国法相类似的法律（四）适用一般法理我国：适用我国法律.《涉外民事关系法律适用法》第十条不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。2023/2/3173四、外国法适用的错误（一）适用冲突规范的错误即法官对冲突规范理解错误导致适用外国法的错误：法官根据内国冲突规范的指定，本应适用外国法却适用了内国法，或者本应适用内国法却适用了外国法，或者本应适用甲国法却适用了乙国法。解决办法：允许上诉2023/2/3174（二）适用外国法的错误即对外国法的内容理解错误而导致适用的错误。有两种不同的解决办法：1、允许上诉；2、不允许上诉。我国：允许上诉。

《涉外民事关系法律适用法》司法解释第十八条

人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。2023/2/31752023/2/3176小结内国法实体法识别第三国实体法冲突法准据法外国法某涉外民事案件反致法院地冲突规范案件法院地实体法法院地冲突规范外国法内国法该外国法的适用是因为当事人规避内国法造成对法律规避的措施外国法适用的结果与法院地公共秩序抵触公共秩序保留法院地实体法法院地冲突规范外国法内国法法院地冲突规范外国法内国法法院地实体法2023/2/3177思考题：1、什么是识别？识别的依据是什么？2、什么是反致、转致和间接反致？3、什么是法律规避？法律规避的效力如何？4、在国际私法上，各国法院是采用什么方法查明外国法的内容的？我国是如何规定的？5、什么是公共秩序保留？我国对该制度是如何规定的？2023/2/3178参考文献：1、《对识别问题的反思》叶惟载《武汉大学学报》（社会科学版）2002年第4期2、《反致制度反思与展望》于飞《政法论坛》2001年第5期3、金彭年《国际私法上的公共秩序研究》《法学研究》1999年第4期4、徐锐：《对国际私法中法律规避问题的一点理解》《法制与社会》2007年5月。5、周江：《国际私法中法律规避问题的再思考》，《法律科学》（西北政法学院学报）2007年第4期。

2023/2/3179第六章民事能力的法律适用第一节自然人的权利能力一、权利能力的法律冲突（1）开始和结束（2）失踪和死亡宣告二、权利能力法律冲突的解决（1）一般适用当事人属人法。（2）对失踪和死亡宣告有不同的主张：A、适用法院地法。B、适用当事人本国法。2023/2/3180第二节自然人的行为能力1、行为能力的法律冲突（1）成年人的年龄（2）禁治产宣告2、自然人行为能力法律冲突的解决（1）一般原则适用当事人属人法。即依当事人属人法有行为能力，当事人无论在哪个国家都有行为能力。2023/2/3181（2）一般原则适用的例外：A、依当事人属人法没有行为能力，但依行为地法有行为能力，视为有行为能力。B、不动产法律关系的当事人的行为能力适用不动产所在地的法律。2023/2/3182第三节我国关于自然人权利能力和行为能力的法律适用权利能力的法律适用：《涉外民事关系法律适用法》第十一条：

自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。2023/2/3183行为能力的法律适用《民法通则》第143条以及《民法通则》的司法解释第180、181、182条对行为能力的法律适用作了规定，其内容如下：1、定居国外的我国公民的民事行为能力，可以适用定居国法律。如行为是我国所为的，适用我国法律；在定居国所为的适用定居国法律。2023/2/31842、外国人在我国从事民事活动。其行为能力适用其本国法律。3、如外国人在我国从事民事活动，依其本国法无行为能力，但依我国法律有行为能力，视为有行为能力。4、无国籍人的民事行为能力，适用其定居国法律，如未定居的适用其居所地法律。2023/2/3185

<涉外民事关系法律适用法>第十二条

自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。2023/2/3186<票据法>第96条:票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律.票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的适用行为地法律.2023/2/3187第四节法人的权利能力和行为能力

一般适用法人属人法，即适用法人的本国法或住所地法。但在某些情况下，外国法人还必须在内国许可的范围内，才具有权利能力和行为能力，因此，外国法人在内国活动，其权利能力和行为能力还必须重叠适用内国法。我国规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行民事活动，必须符合我国的法律规定。”2023/2/3188第七章婚姻家庭的法律适用教学目的和要求：掌握涉外婚姻家庭的法律适用原则。第一节结婚一、结婚的实质要件及其法律适用（一）结婚的实质要件是指结婚时双方当事人必须具备的和必须排除的条件。（二）法律适用1、适用婚姻举行地法以美国为代表。2、适用当事人住所地法英国、英联邦国家等采用。3、适用当事人本国法（1）适用当事人一方本国法（2）适用当事人双方各自本国法。二、结婚形式要件的法律适用