商法的基本原则

三、商法的基本原则（一）概念与功能

1、概念

～是指集中体现一国商法的宗旨，对于各类商事关系具有普遍性适用意义与司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统帅作用的基本法律准则。

2、功能（作用）（1）是商主体及商行为必须遵循的根本准则。（商准则功能）（2）在商事立法中起依据和准则作用。（立法准则功能）（3）在商法体系中起凝聚和统帅作用。（体系统帅功能）（4）在商事司法中起指导和制约作用。（司法准则功能）（5）在商事执法中起指导和制约作用。（执法准则功能）

△案例：“社会公德”首成判案依据“第三者为何不能继承遗产”（见卡片）

（二）我国商法基本原则的主要内容

①商主体法定原则（市场准入准出严格法定原则）②商主体维持原则（强化商事组织原则）③确认和保护合法营利原则④促进交易效率原则（促使交易便捷原则）⑤保障交易安全原则⑥维护交易公平原则

1、商主体法定原则（市场准入准出严格法定原则）（1）商主体类型法定即商法对商主体的类型依其组织形式和财产责任形式进行严格的划分。当事人只能按法定类型来设立商主体，而不能任意去创造法律没有规定的商主体。（2）商主体标准法定（范健的“商主体内容法定”的提法值得商榷）即商法对商主体的实质性条件作了明确规定，投资者只能在完全具备这些实质性条件时，才能成立相应的商主体。如：根据《公司法》第26条第2款的规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。根据《公司法》第59条第1款的规定，一人公司的注册资本最低限额为人民币10万元。根据《公司法》第81条第3款的规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。（《商业银行法》第13条第1款：设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元。设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元。）（3）商主体程序法定（范健的“商主体公示法定”的提法值得商榷）即商法规定是商主体的营业能力非经商事登记程序不能取得，非经商事登记程序，其变更不具法律效力，不能对抗第三人。

2、商主体维持原则（强化商事组织原则）

商主体维持（主要指企业维持）指商法应尽力保证商主体（企业）作为健全的组织体而存续和发展。（1）确保企业资本规则其中，公司资本规则为：①公司注册资本的最低限额；②公司资本确定、资本充实和资本不变三原则；③公司资本不得借贷给股东或其他个人。（2）有限责任制

《公司法》第3条：“……公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”（3）风险分散规则如：保险法中的财产保险、海商法中的共同海损等制度。

△案例：日本谚语：“日英国有云遮，花须风吹。”（见卡片）英国谚语：“不要把所有的鸡蛋放在一个篮子里。”（见卡片）

《尚书说命中》：“唯事事乃其有备，有备无患。”（见卡片）

（4）企业破产、解散风险回避规则

△案例：三元以总价61650万元成功竞得三鹿（见下页）

2009年3月4日上午，石家庄三鹿集团股份有限公司（“三鹿集团”）破产首次拍卖会在河北省石家庄市中级人民法院审判庭举行。最终，北京三元集团有限责任公司与河北三元食品有限公司组成的联合竞拍体以61650万元人民币的价格竞拍成功。

3、确认和保护合法营利原则

此原则应为商法的首要原则。商法对财产关系的确认和保护是以对商主体营利目的的确认为前提和特色的，因此商法不仅认可商主体的营利行为，而且为它们的营利提供法律上的保障。可以说，商法的大部分就是围绕着商主体的营利而设定的。如对于企业、公司和船主，企业法、公司法、证券法和海商法都明确规定其为营利性商主体；并在公司行为、海商行为的规定中确认种种能确保公司、船主自由、公平、简易、迅速地进行商事活动的规则和制度，以有利于营利目的实现。

“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”这是对商事主体趋利行为的真实写照。当然，商法所保护的营利必须是商主体合法经营的利润，对于非法经营或其他违法的收入不但不保护，而且要予以严厉打击。

4、促进交易效率原则

简便性：是指尽可能地简化形式上的要求，在具体交易行为中只要当事人意思表示真实且不违反强行法或公序良俗的规定，法律就不加以干涉。迅捷性：是指交易的速度要快，要讲效率，主要表现为交易周期的缩短、交易次数的增多，以及交易行为所产生的请求权时效期间的缩短。△案例：藤田田商店：时间就是生命。（1951，见卡片）

△案例：美味佳肴吃掉一笔生意（见卡片）——美国得克萨斯州商人弗兰克——杭州某公司钟经理。（见卡片）

△案例：在中国官宴上无休止的应酬（网载资料2010-08-11

环球时报）

已经几年没有参加过中国官员的例行宴会，上月当我和几名同事到苏北盐城考察当地政府风力发电项目时，还真感觉有点“久疏战阵”。两天内，这个主要农产区的各区县政府官员摆出美食、啤酒、红酒，还有大多数中国中年男人都喜欢喝的白酒，热情款待我们。我们三个人，两个是美国人，一个是英国人。在其中一名同事看来，中国官员宴会上无休止的美食和一轮接一轮的敬酒，就是一种“快速约会”。希望招商引资的地方官员和潜在的投资者之间举行类似聚会，为的是使双方的关系尽快热络起来，但借助的却是令人苦不堪言的过量进食和饮酒。饭局主人对着赴宴的宾客大喊“干杯！”两人碰杯后迅速将杯中酒喝得精光。山东烟台的一名政府官员曾向我如此形容这种场面，“为了我们的关系，我舍命陪君子”。

盐城最为喧闹嘈杂的政府宴会是周六举行的午餐。当主人建议我们也喝用高粱酿造的白酒（它的酒精含量有40度而且喝起来有种皮鞋皮革的味道）时，已经历经“白酒战场”考验的同事和我立刻提出异议。我们决定选择一种来自中国葡萄园的红酒，满以为它将造就一场气氛热烈又轻松惬意的饭局。但我们忘记中国人喜欢开怀畅饮葡萄酒!将高脚杯倒得满满的，敬遍饭桌上的每个人并一饮而尽。饭局进行到最后时，赴宴的八名政府官员已经开始相互拥抱，喋喋不休地套着近乎，并看似真情流露一般地搂着我们的肩膀，还不时拍打着我们的膝盖。如此一来，我和美国同事都认为，当天晚些时候和政府官员共进晚餐时，应该改变我们的饮酒战术，决定只喝啤酒。可是官员们还是坚持要喝白酒。我们再次提出抗议并打出“不胜酒力的外国人”的牌。然而，当晚的美食比中午还要多，一两名政府代表对着我们说话时，已经酒气扑鼻并口齿不清。我们仍不得不再到这个城市，重复经历这种场面，因为该城市是中国能源政策中一个举足轻重的地区。我要尝试一下，看看能否坚持只喝绿茶。

（日本《外交学者》作者比尔·多德森，王会聪译）

（1）交易自由化（商自由）

是指商主体在从事商行为时，在法律许可的限度内，有权自主选择交易的对象、决定行为的内容和形式。

（2）交易定型化①交易方式定型化（如普通股各优先股的划分、国际贸易术语）

以国际贸易术语为例，FOB（FreeOnBoard）：船上交货（指定装运港），该术语规定卖方必须在合同规定的装运期内在指定的装运港将货物交至买方指定的船上，并负担货物越过船舷以前为止的一切费用和货物灭失或损坏的风险。CIF（Cost、InsuranceandFreight）：成本、保险费加运费（指定目的港），是指卖方必须在合同规定的装运期内在装运港将货物交至运往指定目的港的船上，负担货物越过船舷以前为止的一切费用和货物灭失或损坏的风险并办理货运保险，支付保险费，以及负责租船订舱，支付从装运港到目的港的正常运费。②交易客体定型化（如产品标识制度）③契约定型化（如保单）④交易程序定型化（如拍卖、股票和期货买卖）。

（3）短期消灭时效制度

短期消灭时效主义，是指使交易行为产生的债权的时效期间予以缩短，从而快捷地确定行为的效果。（相对于民法上的时效期间而言。）以达到迅速交易、消除权利不稳定状态的目的。商法上的短期时效主义能推动商事交易纠纷的迅速解决，它以牺牲债权人的时效利益为代价换取交易便捷的社会效益。短期时效最长2年，最短的仅有1—2个月，以日本为例，民法的一般债权，因10年不行使而消灭。而依商法典的规定，“因商行为所生之债，除本法另有规定的情形外，经过5年不行使时，因时效而消灭。”如：我国《票据法》第17条规定，持票人对支票出票人的权利自出票日起6个月内不行使而消灭；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或被拒绝付款之日起6个月内不行使而消灭。但也有例外。如：我国《保险法》第26条规定，人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为2年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。

人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为5年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。

5、保障交易安全原则

（1）强制主义

即通过赋予部分商事规范以公法属性，对商事关系施以强行法规制。（2）公示主义

商事交易的公示主义，是指商主体应依照商法的规定，公开交易中一般公所应知的重要事项，以防止一般公众（不特定第三人）在交易中受到不测的损害。

△资料：三人言而成虎（《韩非子·内储说上》见卡片）

△资料（虚假信息）：谁站在滑铁卢宣告成功（见卡片）

△案例：百度受央视曝光影响周一股价大跌25％。（见2008,11网载资料）新浪科技讯11月18日早消息，受央视曝光百度竞价排名积弊的影响，百度(Nasdaq：BIDU)周一股价在纳斯达克收盘大跌44.8美元，跌至134.09美元，跌幅达25.04%。截至周二收盘，百度纳斯达克股价下跌46.90美元，至131.99美元，跌幅26.22%，盘中一度跌至130.51美元，是自2007年5月以来的最低水平。过去52周，百度最高股价为418.22美元，最低为162.00美元。

央视《新闻30分》节目于15日开始两次播出了百度竞价排名积弊的新闻，指出由于虚假信息借网传播（治疗性病、癌症等），百度竞价排名遭质疑，并曝光了有内部员工帮助造假的内幕。在央视第二次查百度竞价排名灰幕的报道中，对搜索引擎竞价排名模式提出质疑。

百度昨晚就虚假医药信息问题致歉，称有部分网站利用竞价排名服务推广其网站上的虚假医药信息，是该公司对销售运营体系的管理不善造成的，就此向用户与客户表示歉意。百度还指出，已对遭央视曝光的竞价排名结果存在问题的信息进行下线处理。(蓝俊)公示制度主要包括：①公司登记的公示（即公司的设立、变更、注销登记公告）和公司破产等程序中的公告。②股份有限公司的上市公司信息公开，包括招股说明书的公布、股票上市报告的公告、财务报告等的公开和备置。③公司债券募集办法的公布。④船舶登记的公告。⑤抵押物的登记及查询。

（3）要式主义

是指商事交易形式须依照法律的严格规定，任何交易的当事人均不得任意加以变更。

如我国公司法关于公司章程、有限责任公司出资证明书、股份有限公司招股说明书、公司债券募集办法、股票、债券应记载事项的规定，票据法关于汇票、本票和支票应记载事项的规定，保险法关于保险合同应记载事项的规定，海商法应关于提单、定期租赁合同、光船租赁合同、海上托船合同和海上保险合同应记载事项的规定等。（4）外观主义

外观主义是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。德国和法国学者称其为外观法理，英美法系称其为禁反言（estoppelbyrepresentation）。在法律现象中，本质和外观不一致的场合是经常出现的。依外观主义，法律行为完成后，出于对交易安全的保护，原则上不得撤销。尤其是交易行为，对当事人之间的信用关系，必须予以尊重和保护。这种做法，民法虽然也予以认同，如表现代理制度，但它是作为对个别问题的解决办法而存在的。而商法则不同，它进一步在许多方面贯彻了这一精神，并用具体制度加以落实。如各国商法关于不实登记的责任、字号借用的责任、表见代理人、表见代理董事、自称股东和类似股东者的责任、拟似发起人、票据的文义性、背书连续的证明力等规定，都体现了外观主义的要求。

（5）严格责任主义所谓严格责任，是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任，包括无过错责任、连带责任、加重责任、免责条款的限制、公司法人格否认等。

以连带责任为例。为了保护债权人的合法权益，避免企业在交易中发生障碍，许多国家的商法都实行严格责任原则。此类原则，我国商法中也多有体现。如公司法规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任；股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；汇票出票人、承兑人、背书人对持票人的连带责任。△案例：发起人在股份有限公司不能成立时负有偿还股东出资的责任（于《公司法案例说》第24例）（见卡片）△案例：“泰坦尼克”赔案未了，共赔140万英镑（见卡片）

（6）法的确实主义（又称既成事实尊重主义）△资料（引申—日俄关系）：北方四岛问题（见卡片）△资料（引申—中国与东南亚关系）：南海问题——搁置争议，共同开发（见卡片）

民法中的善意取得制度最典型地体现了法的确实主义。商法上的尊重既成事实，可以使商事交易当事人有安定感，对建立良好的市场秩序是有积极意义的。比如：默示、追认、表见代理、法不溯及既往等。6、维护交易公平原则

△生物知识：公平原则深入猴心——美国埃默里大学的试验（见卡片）

～就是要求在商事立法和其他商事制度创设中，对市场一般交易机会的分配、在同一交易中对不同商主体权利义务的分配、对某一商主体在不同营业事项中权利义务的分配等应当具有合理性，使之能经受正当伦理性评价。（教材，P34）基本要求：（