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第一章绪论第一节国际经济法的产生和发展★国际经济法:是泛指调整国际经济关系的各种法律规范,它是调整国际经济关系的各法律规范的总称。
国际经济法,就其广义的内涵而言,是各国统治阶级在国际经济交往方面协调意志或个别意志的表现。为维护各个历史时期的国际经济秩序制订了具有确定约束力或强制性的国际经济行为规范,即国际经济法。它是巩固现存国际经济秩序的重要工具,也是促进变革旧国际经济秩序,建立新国际经济秩序的重要手段。
★国际经济关系:一说认为国际经济关系专指国家政府之间,国际组织之间或国家政府与国际组织之间由于经济交往而产生的各种关系;其主体限于国家,国际组织以及在国际公法上具有独立人格的其他实体。另一说则认为国际经济关系不仅包含上述内容,而且包含属于不同国家的个人之间,法人之间,个人与法人之间以及他们与异国政府或国际组织之间由于经济交往而产生的各种关系;其主体,不仅仅限于国家,国际组织以及在国际公法上具有独立人格的其他实体,而且包括在国际民商法,国际私法上具有独立人格的个人或组织,即属于不同国家的国民个人(自然人)及各种法人。衡诸历史事实,上述第二种见解是可接受的。
★国际经济秩序:即国际经济交往中所发生的国际经济关系,在每一特定历史阶段往往形成某种相对稳定的格局,结构或模式。
一,萌芽阶段的国际经济法(大约在公元前数世纪到公元16世纪)包括:
(一)罗得法。公元以前,地中海沿岸就已出现国际经济往来和国际贸易活动。各国商人约定俗成,逐步形成了处理国际商务的种种习惯和制度,①有的由有关国家的法律加以汲取,规定为处理涉外商务的成文准则;②有的则由各种商法庭援引作为处理国际商务纠纷的断案依据,逐步形成有拘束力的判例法或习惯法。可以说,这些商事法规或商事习惯法,实质上就是国际经济法的最初萌芽。
长年实践积累形成的商务习惯常为当地的商务法庭断案时所援引适用,并且渐渐被汇辑为法典,这就是传闻中的"罗得法"。
(二)罗马法中的"万民法".古罗马法有"市民法"与"万民法"之分,万民法即是特地用来调整罗马公民与非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间的贸易和其他关系的法律。罗马法中有关国际商务往来的规定,在古代即已逐步推行于西欧大陆,后来对世界很多地区影响甚大。
某些间接记载中的“罗得法”,罗马法中的"万民法",中世纪民间编纂的国际性商事习惯法法典(如13世纪至16世纪间流行于地中海沿岸各地的《康索拉多海商法典》,阿马斐法,比萨法,奥列隆法,威斯比法,汉萨法等海事商事法典)以及17世纪前后各国立法机关参照这些民间编纂的商事法典制订的国内法等,可以统称为早期的国际商事法。它们是萌芽阶段的国际经济法的一个组成部分,其调整对象主要是私人与私人之间超越一国国界的经济(贸易)关系。
(三)中世纪的国际性商事法典.公元10-15世纪间,欧洲很多自治城市国家各有立法的局面日益不能适应频繁商务往业的须要。必需设法解除各地法律歧异,遵守共同的行动准则,于是渐渐形成独立于东道城市或东道国立法的另外一套行为规范。其中影响最大的是大约编纂于13世纪的《康索拉多海商法典》。
(四)"汉萨联盟式"的商务规约。★汉萨联盟是14-17世纪期间北欧诸城市国家结成的商业,政治联盟组织,以北德意志诸城市国家为主,其目的在于相互爱护它们的贸易利益和从事贸易的公民,并且共同应付联盟以外的"商敌
二,发展阶段的国际经济法.17世纪以后,资本主义世界市场逐步形成,相应地用以调整国际经济关系的国际条约,国际习惯和国内立法,大量出现,日益完备。
(一)双边国际商务条约.可以大体区分同等的和不同等的。假如缔约国双方都是主权完全独立,国力大体相当的国家,缔约时双方都完全出于自愿,条款内容是互利互惠的,这就是同等条约。反之,假如缔约国双方国力存在巨大悬殊。其中一方主权并不完全独立,因屈服于各种威胁和暴力而被迫缔约,条款内容是片面特惠的,则是不同等条约。
各种不同等条约中片面的经济特惠条款以及贯穿着弱肉强食精神的各种国际习惯或惯例,也是当年国际经济法的重要组成部分。
(二)近现代国际习惯。与双边国际商务条约并存的,还有很多用以调整国际经济关系的国际习惯,都贯串着剧烈的殖民主义,帝国主义,霸权主义精神。这是强者用以维持当年国际经济秩序的一种"恶法"。这个时期的国际经济法关系并非处在全然“无法律状态”,而是处在恶法统治状态;并非弱肉强食“不受任何法律约束”的时代,而是弱肉强食本身“合法”化的时代。
(三)除了双边性商务条约和协定之外,后期又接连出现了多边性的国际商务专题公约。影响较大的如《关于爱护工业产权的巴黎公约》,《关于爱护文学艺术作品的伯尔尼公约》,《关于商标国际注册的马德里协定》等。
(四)多边国际专项商品协定。各利害冲突的有关国家在国际贸易中为了避开两败俱伤,针对某些"商战"激烈的专项商品,达成多边性的国际协定,就其生产限额,销售价格,出口配额,进口限制,关税比率等,实行国际性的妥协,统制和约束,这就是国际卡特尔专项商品协定。如影响较大的有国际砂糖协定,国际锡协定,国际小麦协定,国际橡胶协定等。
(五)近现代国际商务惯例。为了削减和避开误会和纷争,提高国际商务活动的效率,有些国际组织或者学术团体,归纳和整理商务活动中的某些习惯做法,制订和公布各种商务规则,供各国商事当事人自由选择采纳。一经采纳,就成为对合同当事人具有拘束力的经济行为规范。
1860年,欧美多国商界人士在英国格拉斯哥港共同制定了理算共同海损的统一规则,通常简称为《格拉斯哥规则》,随后在1864和1877年经过两度修订,改名为《约克—安特卫普规则》;
1928年至于1932年,国际法协会制订了《华沙——牛津规则》专对CIF(成本+保险+运费)(简称到岸价格)买卖合同双方所担当的责任,费用和风险,作了统一的规定;
1933年国际商会公布了《商业跟单信用证统一惯例》,特地对国际贸易结算中最常用,因而争端最多的信用证支付方式规定了统一的准则并作出统一的说明;
1936年,国际商会制订了《国际贸易术语说明通则》,特地对国际贸易合同中最常见的九种价格术语作了统一的说明。
(六)近现代各国商事立法。法国在1673年和1681年先后颁行的《商事条例》和《海商条例》,后来在1807年颁行的《法国商法典》,就是在上述两种条例的基础上修订补充而成的。
各国民商事立法的体例,法国和德国实行典型的民商分立的二元体制。瑞士是典型的民事和商事合一的立法体例。
近现代各个民族国家中商事立法渐渐完备,是因为:
第一,近现代较大规模的商事活动一直具有越出一国国境的特性,各国国内商事立法大多参考和汲取了国际商务活动中所约定俗成的各种惯例;
第二,由于主权国家享有属地管辖权和属人管辖权,因此各国的商事法规也同时适用于本国商人涉外的商务活动或商事行为,从而成为国际经济法规范的一个重要组成部分。
三,转折更新阶段的国际经济法。第二次世界大战结束以后,第三世界作为一支新兴的,独立的力气登上国际政治和国际经济的舞台。它和第一,第二世界,既相互依存和合作,又相互抗衡和争斗,导致国际经济关系逐步发生重大转折,出现新的格局,国际经济法的发展逐步进入"除旧布新"的重大转折时期。
(一)布雷顿森林体制和关贸总协定。1944年7月,在美国的布雷顿森林召开了联合国货币金融会议,45个与会国家签订了《国际货币基金协定》和《国际复兴开发银行协定》,在1945年12月分别正式成立了相应的组织机构。1947年10月,23个国家在日内瓦签订了《关税及贸易总协定》,并随即成立了相应的组织机构。前两项协定的主旨,是要在世界范围内促进货币和金融方面的国际合作,从而促进国际货币金融关系相对稳定和自由化;后一项协定的主旨,是要在世界范围内促进关税和贸易方面的国际合作,从而促进国际贸易自由化。
★以这三项协定为契机,开始进入以多边国际商务条约调整重大国际经济关系的重要阶段,其新特点:
第一,过去虽已出现过调整国际经济关系的多边条约或国际公约,但调整对象一般是比较次要的,带技术性的特地事项,它们对各国经济生活和国际经济关系的影响,往往限于某个小环节或小局部;而上述三个多边协定所调整的对象,是国际货币金融,国际关税壁垒和国际贸易往来等牵动整个体制的重大问题,要害问题,影响到各国经济生活和国际经济关系的全局和根本。
第二,过去很多双边性的商务条约只简略地涉及到关税,贸易,货币汇兑问题,只作笼统抽象的规定,缺乏切实详细的措施,更非以实现国际货币,商品流通的自由化为主要目标,其有关规定的广度和深度,远逊于上述三个多边专项协定。
第三,过去这些双边性商务条约,规定不一,其适用范围也只限于缔约双方,而上述三个多边专项协定具有广泛得多的国际统一性和普遍性。
★从本质上和整体上看,上述三个多边专项协定是旧时代国际经济旧秩序的持续,不能认为它具有划时代的意义。因为:
首先,40年代中期参与上述多边协定缔约会议的国家,主要是西方发达国家。协定的有关内容主要反映了以美国为首的西方发达国家的利益和要求;绝大多数第三世界国家还处在殖民地或半殖民地地位,没有代表出席,它们的利益和愿望在这些协定中未能获得应有的反映和敬重。
如国际货币基金组织是以国家为单位的政府间组织,却解除了“一国一票”的平权原则,而采纳类似股份公司的“加权表决制”。而该组织权利机构中各国理事和执行董事表决权的大小,也采纳同样的原则核定。
再如关贸总协定要求各缔约国无条件地实行互惠,完全对等地大幅度削减关税。这一原则无条件,无差别地适用于发达国家与发展中国家是显失公允的,往往导致发展中国家国内市场丢失,民族工业受害和对外贸易萎缩。
其次,在40-50年代,旧式的殖民统治体系在全球范围内仍占主导地位。60年代以后,很多殖民地,半殖民地虽然争得政治独立,但作为交换条件,往往被迫签约同意保留原宗主国在当地的既得利益和特惠待遇,从而在经济上仍旧处于从属和附庸的地位。世界财宝的安排体系基本上保留着旧日的面貌,贫富极度悬殊,富国接着盘剥穷国,从而造成富国愈富,穷国愈穷。
(二)创立国际经济法新规范的斗争。二战结束50年来,全世界众多弱小民族始终为改造国际经济旧秩序和建立国际经济新秩序,废除国际经济法旧规范和创立国际经济法新规范而进行斗争。
1.第一次亚非会议(万隆会议)。1955年4月,包括中国在内的28个摆脱殖民统治的亚洲和非洲国家在印尼的万隆集会,第一次在没有殖民国家参与下,探讨了弱小民族的切身利益问题,并以《亚非会议最终公报》的形式,向世界宣告了亚非弱小民族共同的奋斗目标和行动准则:坚决反对外国的折服,统治和剥削,快速根除一切殖民主义祸害,支持民族自决,维护国家主权和民族独立,并在互利和主权同等的基础上,在生产,金融,贸易,航运,石油等诸多方面开展国际经济合作。为此目的必要时可以实行集体行动,或制订共同政策,或“在国际会谈中事先进行磋商,以便尽可能促进它们的共同利益”。会议首先吹响了发展中国家共同为改造国际经济旧秩序而团结战斗的号角。
2.《关于自然资源永久主权的宣言》。在众多发展中国家的联合斗争下,联合国大会于1960年底通过了《关于赐予殖民地国家和人民独立的宣言》,庄重宣布"必需快速和无条件地结束一切形式的殖民主义"。在1962年底又通过了《关于自然资源永久主权的宣言》首先明确提出了国家的经济主权的原则:
承认各国对本国境内的一切自然资源都享有不可剥夺的永久主权;
敬重各国的经济独立,一切国家都有权依据本国的利益自由处置本国的自然资源;
为了开发自然资源而被引进的外国资本,必需遵守东道国的各种规章制度,听从东道国国内法的管辖;
在确定条件下,东道国政府有权对外资企业加以征用或收归国有。
意义:这些宣言在当时历史条件下也被塞进了维护西方殖民主义者既得利益的若干条款,但整体上它们终归为发展中国家彻底摆脱新,旧殖民主义的剥削和限制,建立新的国际经济秩序,供应了法理上的有力依据。
3.联合国贸易和发展会议。在发展中国家的倡议下和推动下,1964年底组成了联合国贸易和发展会议,成为联合国在经济方面的一个常设特地机构,发展中国家通过这个组织,依靠自己表决权上的优势,特地针对国际贸易和经济开发方面的问题,逐步制订和推行比较公允合理的新原则,新规范,以逐步改变国际经济旧秩序,建立国际经济新秩序。为此,亚,非,拉很多发展中国家以及南斯拉夫在1964年联合组成了"77国集团"。
此后,属于这个集团的国家在很多重大的国际问题特殊是在建立国际经济新秩序的问题上,都实行统一行动。每届联合国大会以及每届联合国贸发会议召开之前,这个集团都预先召开部长级会议,协商在联合国大会以及联合国贸发会议上如何统一步调,“用一个声音说话”以便在国际经济秩序“除旧布新”的斗争中取得新成就。目前参与这个集团的发展中国家已达134个,但习惯上沿用原有的名称。
1964年和1968年先后两届联合国贸易和发展会议在国际贸易方面提倡和领先制定的有利于发展中国家的“非互惠的普惠待遇”渐渐为国际社会所承认。
4.《建立国际经济新秩序宣言》及《各国经济权利和义务宪章》。50年代和60年代国际经济秩序和国际经济法在除旧布新方面取得的初步成就,为70年代国际经济法的重大发展,奠定了良好的基础。
1971年,中国复原了在联合国的合法席位。70年代以来,南北冲突上升到一个新的层次:发展中国家开始要求对现存的国际经济结构,从整体上逐步实行根本变革,即对国际生产分工,产品交换以及利益安排等方面的现行体制逐步加以全局性和大幅度的调整和改革。发达国家特殊是超级大国为维护既得利益反对上述主见;迫于形势只情愿实行局部,微小的改良。换言之,从70年代开始,南北分歧的焦点日益明显地集中在整个国际经济结构应否实行根本变革,其核心内容则在于世界财宝如何实行国际再安排。
联大于1974年4月召开了第6届特殊会议,围围着"原料和发展"这一主题,特地探讨了反对殖民主义剥削和掠夺,改造国际经济结构的基本原则和详细支配,一样通过了《建立国际经济新秩序宣言》和《建立国际经济新秩序行动纲领》。
《宣言》指出:二战结束以来,大批弱小民族虽已取得独立,但旧殖民统治的残余和新殖民主义的限制,仍旧是阻扰发展中国家以及弱小民族获得彻底解放和全面进步的最大障碍。世界财宝的国际安排极不公允,极不合理。
因此,应当刻不待时地开展工作,以建立新的国际经济秩序。这种秩序应建立在一切国家待遇公允,主权同等,相互依存,共同受益以及协力合作的基础上,用以取代建立在不公允,不同等,弱肉强食,贫富悬殊基础上的现存的国际经济旧秩序。
★《宣言》和《宪章》体现的法理原则:(1)确认了各国的经济主权是不可剥夺,不可让渡,不可侵犯的。各国对本国的自然资源以及境内的一切经济活动,享有完整的,永久的主权。各国有权对它们实行切实有效的限制管理,包括必要时对外资企业实行国有化或将其全部权转移给本国国民。跨国公司的经营活动,必需遵守东道国的政策法令,接受东道国的司法管辖和管理监督;不得强行索取特惠待遇,不得干涉东道国内政。
(2)确认应当依据公允合理和真正同等的原则,对世界财宝和经济收益实行国际再安排,以遏止和消退富国愈富,贫国愈贫的危险趋向和恶性循环。为此,必需在国际生产分工,国际贸易,国际技术转让,国际税收,国际货币制度,国际资金融通,国际运输,公海资源等领域,全面地逐步变革现行的不合理,不公允的体制,并对发展中国家实行各种不要求互惠的优惠措施。
(3)确认一切国家,特殊是发展中国家,在一切世界性经济问题上都享有同等的参与权,决策权和受益权。国家不论大小,不论贫富,应当一律同等。
(三)多边国际商务专题公约的发展。二战后又增加了次要的,带技术性的国际商务专题公约,体现了国际范围内商事法规统一化日益加强的客观趋势。
1952年签订了《世界版权公约》;1966年,联大第21届会议设立了"联合国国际贸易法委员会",责成该委员会大力促进国际贸易法的逐步协调和统一,主要途径:一是主动推动缔结各种专题性多边商务公约;二是主动促使国际商务惯例或商业条款法典化。在该委员会主持下,制订通过了一系列国际商务专题公约。
国际货物方面:1964年以西欧国家为主签订了《国际货物买卖统一法公约》以及《国际货物买卖合同成立统一法公约》。联合国1974年的《国际货物销售时效期限公约》,1978年的《联合国海上货物运输公约》(通常简称《汉堡规则》),1980年的《联合国国际货物销售合同公约》以及《联合国国际货物多式联运公约》等。
国际航空运输方面:1961年签订的用以补充1929华沙国际航运公约的《瓜达拉哈拉(墨西哥)公约》。
此后,国际商事法规的统一化和法典化,进入了一个崭新的发展阶段。与此同时,在联合国外,也可看到国际商事法规日趋统一的动向,如铁路运输,航空运输,专利,商标,版权等商务专题方面相继出现一些新的国际性或地区性的公约或协定。
(四)二战后,区域性或专业性国际经济公约及其相应组织,可分为:
第一类是以西方发达国家为缔约国的国际经济条约及其相应组织,如欧洲共同体,经济合作与发展组织,欧洲联盟等。
第二类是以前苏联和东欧社会主义国家为基本缔约国的国际经济条约及其相应组织,如经济互助委员会,这类现已消亡。
第三类是以发展中国家为缔约国的国际经济条约及其相应组织。如西非经济共同体,安第斯条约组织,东南亚国家联盟,石油输出国组织,可可生产者联盟,自然橡胶生产国协会等。
留意的是:1988年4月间,"77国集团"中的46个国家在南斯拉夫正式通过并签署了《全球贸易优惠制协定》。这是纯粹由众多发展中国家能加缔结的第一个准世界性多边贸易协定。全球贸易优惠制是发展中国家开展南南多边经济合作的全球性优惠项目,旨在通过相互减让关税,清除非关税壁垒,扩大相互间的贸易。这有助于它们在经济上实现集体的自食其力,削减对发达国家的依靠;在政治上也可以提高它们在南北谈判中的地位,有助于推动南北对话,从而在公允互利基础上促进南北合作。协定将对世界多边贸易体制和格局产生确定的影响,并将推动整个世界贸易的健康发展。
第四类是以发达国家和发展中国家为成员的公约与组织:如《北美自由贸易区协定》包括三个国家美国,加拿大,墨西哥,还有《洛美协定》。
(五)国际商务惯例的发展。二战后,国际商务惯例的编纂成文不断更新并日趋完备。
如国际商会1936年制订的《国际贸易术语说明》历经多次修订补充,内容大为丰富发展,适用范围也更加广泛;
1933年公布的《商业跟单信用证统一惯例》,历经五度修订,并自1962年起改名为《跟单信用证统一惯例》;又于1958年草拟,1967年修订公布了一套《商业单据托收统一规则》,并于1978年再次修订,并改名为《托收统一规则》,1995年又经过修订;1998年颁布《国际备用信用证惯例》;
英国伦敦商人组织“劳埃德委员会”1890年推出“劳式海上救助合同标准格式”后经11次修订又于2000年推出新版;“国际统一私法协会”1994年推出《国际商事合同通则》。这对于削减国际商务纷争,促进国际商务发展,都起着重大的作用。
(六)各国涉外经济法的发展和转折,表现是:
第一,发达国家中,各国的经济立法,包括涉外经济法,层出不穷,日益细密;
第二,战后英美法系和大陆法系相互渗透和逐步交融,内容和形式上常相互汲取和相互参照。欧洲共同体已进一步发展成为"欧洲联盟",今后联盟内部两大法系各成员国涉外经济立法的相互渗透与交融,势必更加广泛和深化。
第三,战后各种区域性或专业性的国际经济组织的有关条约,规则和章程具有法律上的拘束力,促使这些国家各自对国内的经济立法作出相应的调整,从而这些成员国的涉外经济法在有关地区或有关领域内渐趋一样。
第四,特殊是战后相继摆脱殖民统治,取得政治独立的众多弱小民族,都极其留意创建自己的涉外经济立法体系,在投资,贸易,金融,税收等各个方面制定有关有法律和条例,借以保卫国家经济主权,维护民族经济权益。
(七)经济全球化明显加快与国际经济法面临的新挑战。经济全球化是一柄“双刃剑”:一方面,它使世界贸易总额和跨国投资总额连续多年大幅上升,为各国经济发展迎来新机遇,导致世界经济整体持续稳定增长;另一方面,经济全球化产生的巨大效益和巨额财宝,绝大部分流入拥有资金,技术,市场确定优势的少数发达国家,而综合经济实力处于确定劣势的众多发展中国家则只能共享上述效益与财宝中的微小份额,以致造成南北两大类国家之间贫富差距和发展悬殊接着拉大,南北冲突突出。
同时有的发达国家还利用经济全球化的强大势头,或者以促进经济全球化为名,凭借经济实力强行设定和推行各种不公允不合理的“国际嬉戏规则”,力图减弱发展中国家的经济主权甚至制造金融危机和经贸混乱,破坏弱国的经济稳定,从中牟取暴利,使广阔发展中国家的经济平安和经济主权面临空前压力和严峻威胁。
简言之,经济全球化的负面作用集中表现在:它在世界财宝的国际安排中造成了新的重大失衡和显失公允。扩大了南北两大类国家的贫富差距,从而导致国际经济秩序新旧更替的历史进程遇到新障碍,出现新问题。
可见,就所面临的现实挑战和更新取向而言,国际经济法中的国际法部分在于如何扩大和加强众多发展中国家对世界经济事务的发言权,参与权和决策权,把有关“国际嬉戏规则”或行为规范制定得更加公允合理,更有效地抑制国际经济关系中的以大压小,仗富欺贫和恃强凌弱,从而更能促进建立起公允,公正,合理的国际经济新秩序;其国内法部分(特殊是发展中国家的涉外国内法)则在于如何做到既与国际惯例接轨,又能立足于本国国情,有理,有利,有节地维护各国应有的经济主权;既能充分利用巨大机遇,又能有效防范和抵挡可能带来的严峻风险。
第二节国际经济法的基本涵义一,狭义说:认为国际经济法是国际公法的新分支。认为国际经济法只是调整国家政府相互之间,国际组织相互之间以及国家政府与国际组织之间经济关系的法律规范,是适用于经济领域的国际公法。
国际经济法的主体与国际公法的主体完全一样,是国家或国际组织。国际经济法的内容限于调整国际经济关系的各种国际公约,条约,协定以及属于公法性质的各种国际惯例。
持此类观点的主要代表物有英国的施瓦曾伯格,日本的金泽良雄以及法国的卡罗等人。
二,广义说:认为国际经济法是调整国际(跨国)经济关系的国际法,国内法的边缘性综合体。认为国际经济法是调整超越一国国境的经济交往的法律规范。其调整的对象,不仅限于国家政府之间,国际组织之间以及国家政府与国际组织之间的经济关系,而且包括大量的分属于不同国家的个人之间,法人之间,个人与法人之间以及他们与异国政府或国际组织之间的各种经济关系。
国际经济法的主体,不但包括从事跨越国境的经济交往的国家政府与国际组织,而且包括从事此种交往的一切自然人和法人。
国际经济法的内容并不仅仅局限于调整国际(跨国)经济关系的各种国际公约,条约,协定以及属于公法性质的各种国际惯例专属于单一的国际公法,还包括用以调整一切跨越国境的经济关系的国际私法,国际商法和国际商务惯例,以及各国经济法,民商法的涉外部分。它不仅仅是适用于经济领域的国际公法。它的内涵和外延,早已大大地突破了国际公法单一门类或单一学科的局限,而扩及于或涉及到国际私法,国际商法以及各国的民商法,经济法等,形成一种多门类,跨学科的边缘性综合体。
持此类观点的主要代表人物,有美国的杰塞普,斯泰纳,杰克逊,洛文费尔德以及日本的樱井雅夫等人。
三,对以上两大学派观点的分析。持狭义说的学者,依据传统的法学分科的标准,严格地划清国际法与国内法,"公法"与"私法"的界限,认为国际经济法乃是国际公法的一个新分支。理论上说,这种主见具有界限分明,避开混淆的特长。但在当今国际经济交往的客观状况下,却存在着不切实际的缺陷。
国际经济法,是一个涉及国际法与国内法,"公法"与"私法",国际商法与各国涉外经济法等多种法律规范的边缘性综合体。这门新兴学科的边缘性和综合性,是国际经济法律关系本身极其错综困难这一客观存在的忠实反映,也是科学地调整这种困难关系的现实须要。
而对这种客观现实,就不应拘泥于法学的传统分科,把事实上由多门类法学犬牙交织和相互渗透而构成的这一边缘性综合体,全盘纳入某个单一传统分科的狭窄框架,视为该单一分科的简单分支,进行纯概念的论证;或者,把这一有机的边缘性综合体,加以人为的割裂,分别纳入各传统学科,进行相互隔绝的纯学理的探讨。
相反,作为当代的法律学人,理应依据这一边缘性综合体自身固有的本质和特点,坚持理论与实际紧密结合的科学方法,以当代国际经济交往中涌现的各种现实法律问题作为中心,严格依据其原来面貌和现实须要,打破法学传统分科的界限,对原先分属各门各类的有关法律规范,进行跨学科的综合探讨和探讨。只有这样,才能学以致用,切实有效地解决各种理论问题和实务问题。
持广义说的学者们遵循学以致用,切实有效地解决现实法律问题的探讨途径,从方法论上说,是面对实际,有所创新和可资借鉴的,但是,其中某些美国学者的基本立场却带有浓烈的殖民主义,扩张主义,霸权主义气息;或者貌似“客观”,“公正”实则为美国的霸权主义和强权政治曲为辩解。这是应当批判的。
由此可见,应顺应国际经济秩序除旧布新的历史潮流,对待国际经济法的现有知识和现有体系,"拿来主义"与消化主义并重,逐步创立起以马克思主义为指导的,体现第三世界共同立场的,具有中国特色的国际经济法学科新体系。
例解:甲国的A公司在乙国投资建厂,这种国际性投资活动受到那些法律规范的调整和制约?
答:①受到东道国乙国制定的用以调整境内外国人投资的各种法律规范的调整。依据国际公法上公认的领域管辖权原则,A公司的上述投资活动要遵守乙国的涉外投资法,外汇管理法,涉外税法等。②受到甲国国内立法的约束。例如海外投资保险法,担保法等。③涉及到国内,国际贸易法。包括有关国家的国内法,诸如合同法,买卖法,以及有关的国际公约和国际商务惯例。④还会涉及到国内,国际税收法律。A公司在乙国投资所得利润,按国际上公认的来源地税收管辖权原则和居处地税收管辖权原则,应当依照甲,乙两国的所得税法缴纳税款。同时,为了避开重复征税,两国之间和国际上各国常常会签订关于国际税收等各种条约,成为跨国税收的依据。⑤涉及到民商事诉讼和仲裁法律规范。依据国际公认的用完当地行政及司法救济原则,应当优先适用乙国制定的法律适用条例,冲突法规范或国际私法规范。假如当地救济手段已经用完,或争端双方事先另有约定,则可适用有关国际条约和国际惯例。
第三节国际经济法与相邻法律部门一,国际经济法与国际公法的联系和区分。用以调整国际经济关系的国际公法规范,属于国际经济法范畴;用以调整国际政治关系以及其他非经济关系的国际公法规范,不属于国际经济法范畴。有些综合性的国际公约,既用以调整某方面的国际政治关系,又用以调整某方面的国际经济关系,则其中涉及经济领域的有关条款,属于国际经济法范畴。进一步比较还有以下重大区分:
第一,权利与义务的主体不同:国际公法的主体限于国家与各类国际组织,国际经济法的主体则包括国家,各国政府之间的经济组织,民间国际商务组织,国际商务仲裁机构以及不同国籍的国民。
第二,所调整的对象不同:国际公法主要调整国家之间的政治,外交,军事以及经济诸方面的关系,国际经济法的调整对象则为经济领域的各种关系,既突出了国家,国际组织相互之间的属于经济领域的各种关系,又囊括了大量的国家或国际组织与异国国民之间,不同国籍的国民之间的属于经济领域的各种关系。
第三,法律规范的渊源不同:国际公法渊源主要是各种领域的国际条约和国际惯例;而国际经济法的渊源则解除了各种非经济领域的国际条约和国际惯例,突出了经济性的国际条约和国际惯例,同时大量汲取了国际私人商务惯例以及各国国内的涉外经济立法。
综上所述,国际经济法与国际公法,在部分内容上虽相互渗透和互有交叉,可以相互为用,但整体上终归不能相互取代。它们是两种既有亲密联系,又有明显区分的,各自独立的法律部门。
二,国际经济法与国际私法的联系和区分。国际私法指的是在世界各国民法和商法相互歧异的状况下,针对含有涉外因素的民法关系或商法关系,指事实上或确定应当适用哪国法律的法律。又称"法律冲突法"或"法律适用法"。其所调整的对象主要是各国涉外的私人之间的关系,而不是国家之间的关系。
国际私法既是国内法,又属于西方法学传统分科中公法的范围,即实质上只是一种国内公法。它可进一步划分为用以调整国际(涉外)私人间经济关系以及人身关系的法律冲突规范用。前一类属于国际经济法范畴,后一类冲突规范所间接地加以调整的对象其关系属于人身关系,因此,这类冲突规范不应纳入国际经济法的范畴。两者具有以下重大区分:
第一,权利与义务的主体不同:国际私法的主体通常限于不同国籍的国民(含自然人与法人)以及各种民间性的国际组织机构。国际经济法的主体则既包括经济领域中超越一国国界的"私法"关系上的主体,也包括经济领域中国际公法关系上的主体,即国家以及各国政府间的国际组织。只有在特殊状况下,国家以及各国政府间组织以非主权实体的身份,即一般私法法人的身份,从事超越一国国界的经济交往或经贸活动,它们才可以成为国际私法关系上的主体。
第二,调整的对象不同:国际私法所调整的超越一国国界的私人间关系,可分为经济关系与人身关系两大类,国际经济法则只调整前一类而不调整后一类。
第三,发挥调整功能的途径或层次不同:国际私法是关于民法,商法的法律适用法,而不是实体法,它本身并不直接确认当事人的权利义务或解决有关的纷争。而国际经济法是实体法。
第四,法律规范的渊源不同:国际私法的渊源主要是各国有关法律冲突或法律适用方面的国内立法,并辅以某些有关法律冲突或法律适用方面的国际惯例以及对缔约国有拘束力的具有同类内容的国际条约。国际经济法的渊源则解除了有关人身方面法律冲突规范或法律适用规范,突出其中有关经济方面的法律冲突规范或法律适用规范,同时大量汲取了属于实体法和程序法性质的,有关经济领域的国际公法规范,国际私人商务惯例以及各国国内的涉外经济立法。
国际经济法与国际私法,具有不同的内涵和外延,具有不同的质的规定性。两者可以相互为用,但从整体上说终归不能相互取代,是两种既有亲密联系,又有明显区分的,各自独立的法律部门。
三,国际经济法与国内经济法的联系和区分。"内国经济法",泛指各国分别制订的有关经济方面的各种国内立法。各国国内经济立法中用以调整涉外经济关系的法律规范,是国际经济法的重要组成部分,其立法形式有二:一种是"涉外涉内统一",即某些法律规范既适用于内国某种经济关系,又适用于境内同类的涉外经济关系;另一种是"涉外涉内分流",即某些法律规范只适用于内国某种经济关系,而不适用于境内同类的涉外经济关系;或者相反。此外,还有一些国内法,虽然也用以调整涉外关系,但却不具备经济性质。不属于国际经济法范畴。
确认各国(特殊是东道国)涉外经济立法是国际经济法整体中的一个有机组成部分,必需留意解除来自西方某些强权发达国家的两种有害倾向:一种是:亵渎弱小民族东道国涉外经济立法的权威性,排斥或减弱这些法律规范对其本国境内涉外经济关系的管辖和适适用。另一种是:夸大强权发达国家涉外经济立法的权威性,无理扩张或强化这些法律规范对本国境外涉外经济关系的管辖和适用。"域内效力"和"域外效力"这两种现象,貌似相反,实则相成,而且同出一源。强权观念和霸权政策,乃是它们的共同基础。
四,国际经济法与国际商务惯例的联系和区分。★"国际商务惯例",主要指由各种国际性民间团体制订的用以调整国际私人(自然人,法人)经济关系的各种商务规则,是国际经济法的有机组成部分,但不属于国际公法范畴,也不属于国际私法(法突法)或各国经济法的范畴,而是自成一类。其独特之处在于:
第一,它的确立,并非基于国家的立法或国家间的缔约;
第二,它对于特定当事人具有的法律上的约束力来源于当事人各方的共同协议和自愿选择。
第三,当事人在订立合同时,对于某一项现成的国际商务惯例,只要各方合意议定,就既可以全盘采纳,也可能有所增删。
第四,国际商务惯例对于特定当事人的约束力,往往必需借助于国家的主权或其他强制权。
国际经济法这一跨门类,跨学科的边缘性综合体,大体上可以划分为国际贸易法,国际投资法,国际货币金融法,国际税法,国际海事法以及国际经济组织法等若干大类。每一大类还可以进一步划分为若干较小的特地分支和再分支,从而使国际经济法这一边缘性综合体日益发展成为内容非常丰富,结构比较完整的,独立的学科体系。
第四节源远流长的中国对外经济交往及法理原则中国的对外经济交往,大体划分为三个阶段:1,古代中国时期,即奴隶社会后期和封建社会时期,约相当于公元前四,五世纪至公元1840年;2,半殖民地半封建中国时期,约相当于公元1840年至1949年;3,社会主义新中国时期,即公元1949年以后。
一,古代中国的对外经济交往及其法理内涵(一)古代中国对外经济交往简况。夏朝时期,各个部落联盟之间就时常开展跨越联盟疆界的贸易。商朝时期,商品交换关系有了进一步的发展,并且开始运用原始形态的货币。到了周朝,实行"朝贡贸易"。春秋战国时期,开始出现同海外欧洲国家之间的贸易往业,明显的标记是:早在公元前四五世纪之间,中国的丝绸就已开始辗转远销希腊等地。
秦朝时中国与印度支那半岛,朝鲜半岛两个半岛广阔地区的经济贸易往来是相当亲密的。
汉朝对外经济交往也日益发达,开拓了"丝绸之路",又辟海市。经过隋朝进入唐朝,全国重新统一安定,初步开创了“市舶”制度,对外经济文化交往也空前兴盛发达。
宋朝时期,政府侧重于在南方发展海上国际贸易。宋初,京师设立“鹤易院”成为最早特地管理对外贸易的中央机构,1080年还颁布市舶条例。元朝建立陆上国际商道畅通无阻,海上贸易也有新的发展。
明代初期,多沿袭元朝,且又有重大发展,如郑和下西洋。明代中叶以后,关闭口岸,停止对外贸易,实行"锁国"政策。清朝则变本加厉实行"海禁",虽一度解禁开港,但对外来商人一律严加限制。
(二)古代中国对外经济交往的法理内涵。第一,古代中国开展对外经济交往,是国内生产力发展的结果,也是生产力进一步发展所必需。
第二,古代中国的对外经济交往,其主要动因植根于社会生产力的发展。秦汉以来,两千多年的对外经济交往史上,虽然经验了很多曲折和起落,但总的来说,主动开展对外经济交是主流。
第三,在古代中国长期的对外经济交往中,基本上体现了自主自愿和同等互利的法理原则。
第四,古代中国的对外经济交往由于历史的和阶级的局限,其规模和意义都难以与近现代的对外经济交往同日而语。
二,半殖民地半封建中国的对外经济交往及"法理"内涵(一)半殖民地半封建中国对外经济交往简况。继1840年英国侵华的鸦片战争之后,殖民主义,帝国主义列强又发动了多次侵华战争。用战争暴力战胜中国,强迫中国订立了很多不同等条约,攫取了各种政治,经济特权,严峻破坏了中国的政治主权和经济主权,形成了中国对外经济交往中的恶性循环。
(二)强加于半殖民地半封建中国对外经济交往的“法理”。在这个时期里,由于中国的政治主权和经济主权受到严峻破坏,中国的对外经济交往始终贯穿着两条线索:
第一,中国对外经济交往中,往往处在非自愿,被强迫的地位,受制于人,听命于人。
第二,中国总是遭到不同等的屈辱,忍受不等价的交换。弱肉强食的原则,不仅被列强推崇为"文明"国家的正值行为准则,而且通过国际不同等条约的缔结和签订,取得了国际法上的合法地位和约束力。
三,社会主义新中国的对外经济交往及其法理原则.(一)独立自主精神的坚持与同等互利原则的贯彻.独立自主和同等互利,乃是新中国在对外经济交往中一贯坚持的最基本的法理原则和行为规范,也是中国对外经济交往健康发展的两大基石。它由国家的根本大法正式加以确定和固定,上升为具有法律拘束力和基本行为规范。
(二)闭关自守意识的终结与对外开放观念的更新.半殖民地时期中国长期遭遇的历史屈辱,本世纪五六十年代帝国主义所强加于中国的经济封锁,以及霸权主义背信弃义对中国所造成的经济破坏,都激发了和增加了中国人民独立自主,自食其力,奋勉图强的意识。但是,在中国特定的历史条件下,也产生了对于独立自主,自食其力的片面相识和错误理解。对外经济交往受到重大的消极影响,使中国的社会主义经济建设失去了调动国外主动因素的良机,拉大了与先进国家经济发展水平的差距。
党的第十一届三中全会,作出了把工作重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策,这是新中国建国以来具有深远历史意义的宏大转折,使源远流长的中国对外经济交往,开始进入一个崭新的,更加自觉,更加成熟的历史发展阶段。
1993年,中国宪法正式规定:"国家实行社会主义市场经济";党的第十四届三中全会针对在中国建立社会主义市场经济体制问题,提出了纲领性的文件,大大加强了对外开放的力度,广度和深度。
第五节贯彻对外开放国策与学习国际经济法一,中国实行经济上对外开放国策的主要依据.它是在总结本国多年实践阅历以及参考国际实践阅历的基础上提出来的。中国在实现"四化"过程中不应当,也不可能孤立于国际社会之外。中国应主动参与和利用国际分工,实行同等互利的国际交换,大力发绽开放型经济,使国内经济与国际经济实现互接互补。
因此,中国在进行社会主义建设的过程中,确定要学会充分利用国内和国外两种资源,开拓国内和国外两个市场,学会组织国内建设和发展对外经济交往两套本事。
二,深化学习国际经济法对贯彻上述基本国策的重大作用.其主要意义,大体归纳为
第一,依法办事:世界各国经济交往日益频繁,非常须要借助于国际经济法的统一行为规范加以指导,调整和约束。中国应主动参与国际经济交往,对于这种法律规范的现状和发展趋向,需深化了解,自觉地"依法办事",避开因无知或误会引起无谓的纠纷,造成不应有的损失。
第二,完善立法:广泛深化地了解上述规范和惯例的有关内容,使中国涉外经济法的立法,司法和行政执法工作有所借鉴,为社会主义市场经济供应法律规范和日益完善的法制保障。
第三,以法护权:要熟识国际经济法的有关规定,和有关国家的涉外经济法的有关知识,在"国际官司"中,运用法律手段来维护中国的应有权益。
第四,据法仗义:建立新的国际经济秩序要以国际经济法作为一种手段,依据公允合理和同等互利的原则,为全世界众多弱小民族仗义执言和争得公道,促进国际经济秩序的新旧更替。
第五,发展法学:立足于本国的实际,以本国利益为核心,重点探讨本国对外经济交往中产生的法律问题,作出符合其本国权益的分析和论证。逐步创立起以马克思主义为指导的,具有中国特色的国际经济法学科体系。
第二章国际经济法基本原则第一节国际经济法的基本原则★国际经济法的基本原则指的是贯穿于调整国际经济关系的各类法律规范之中的主要精神和指导思想,指的是这些法律规范的基础和核心。
二战后,第三世界发展中国家的要求和平共处的努力,遇到来自发达国家的各种阻力和障碍。因此,在当代国际经济法基本规范或基本原则更新发展的全过程中,始终贯穿着爱护既得利益,维护国际经济旧秩序与争取同等地位,建立国际经济新秩序的冲突和斗争。这是当代世界"南北冲突"斗争的主要内容。
在"南北冲突"斗争中逐步形成的国际经济法基本规范或基本原则,为经济主权原则,公允互利原则,全球合作原则以及有约必守原则等。
第二节经济主权原则一,经济主权原则的提出.国家主权涵义相当广泛,既包括政治主权,也包括经济主权,社会主权以及文化主权等等。二战结束后,全球殖民地,半殖民地众多被压迫弱小民族相继摆脱了殖民枷锁,争得了民族解放和国家独立,享有政治上的独立自主权。但是它们在独立之际往往被迫签订条约或协定,同意保留原殖民统治者或宗主国在当地的很多既得权益和特惠待遇,甚至仍旧处在从属和附庸的地位。
实践证明:假如不紧接着尽快争得经济独立和经济主权,政治独立和政治主权就出名无实,有朝一日,势必得而复失。政治主权是经济主权的前提,经济主权是政治主权的保障。它们坚持要求和促使整个国际社会确认各国享有独立的经济主权,特殊是各国对本国境内自然资源享有永久主权。这实质上是全世界弱小民族反殖民主义斗争的接着和发展。
二,经济主权原则的基本内容及其形成过程。1974年12月联大第29届会议通过了《各国经济权利和义务宪章》这一纲领性,法典性文化。
《宪章》规定:"每一个国家都享有独立自主和不容剥夺的权利,可以依据本国人民的意愿,不仅选择本国的政治,社会和文化制度,而且选择本国的经济制度,不受任何形式的外来干涉,压制和威胁。"并且《规定》:"每个国家对本国的全部财宝,自然资源以及全部经济活动,都享有并且可以自由行使完整的,永久的主权,其中包括占有,运用和处置的权利。"
1952年1月,联大第6届会议通过了《关于经济发展与通商协定的决议》,领先确定和承认各国人民享有经济上的自决权,具有重要意义。
1952年12月,联大第7届会议通过了《关于自由开发自然财宝和自然资源的权利的决议》,开始把自然资源问题与国家主权问题联系起来,规定:"各国人民自由地利用和开发其自然财宝和自然资源的权利,乃是他们的主权所固有的一项内容"。
1962年12月,在联大第17届会议通过了《关于自然资源永久主权的宣言》,正式确立了各国对本国境内的自然资源享有永久主权的基本原则。
但是,在各国对本国自然资源实行国有化或征收问题上,又设定了若干限制,而且有关的规定含有调和妥协,模棱两可的重大缺陷。
1974年5月,联大第6届特殊会议通过了《建立国际经济新秩序宣言》和《建立国际经济新秩序行动纲领》;同年12月联大第29届会议又进一步通过了《各国经济权利和义务宪章》。再次确认和强调了各国对本国境内的全部自然资源享有完整和永久的主权,而且确认和强调各国对本国境内的一切经济活动也享有完整的和永久的主权。同时删除了《永久主权宣言》中关于国有化问题的无理限制规定和含混模棱之处,这是众多发展中国家在二战结束后协力奋斗的一次重大突破,也是国际经济秩序破旧立新过程中的一次重大飞跃和明显转折。
★国家经济主权原则的详细内容:(一)各国对本国内部以及本国涉外的一切经济事务,享有完全,充分的独立自主权利,不受任何外来干涉.这是国家经济主权原则的总体现。据此,各国有权独立自主选择本国的经济制度,并按确立和发展这种经济制度的须要,一方面,独立自主地制定各种内国的和涉外的经济政策和经济立法;另一方面,独立自主地对外缔结或参与各类国际经济条约,开展对外经贸往来,不受任何外来的干涉,压制和威胁。
(二)各国对境内一切自然资源享有永久主权.《永久主权宣言》规定:承认各国享有依据本国国家利益自由处置本国自然财宝和自然资源的不可剥夺的权利,并且敬重各国的经济独立。建立和加强各国对本国自然财宝和自然资源的不可剥夺的主权能够增进各国的经济独立。这就是把敬重东道国对本国自然资源的主权作为南北之间一切国际经济交往和经贸活动的前提。反之,"侵犯各民族和各部族对本族自然财宝和自然资源的各种自主权利,就是完全违反联合国宪章的精神和原则,阻碍国际合作的发展,阻碍和平维持。
发展中国家关于对本国自然资源享有完整永久主权的主见,受到发达国家某些法学家的抨击。有些人诬蔑发展中国家是什么"主权迷了心窍";有些人则指责这种主权观念是"最大的开倒车。
"比如英国代表在上述联合国大会第6届特殊会议上,公开扬言第三世界国家对各自本国的自然资源只能享有"有限的主权",只是行使"监护人"的职责。另外一些西方国家代表也对永久主权观念表示了重大的保留,要求资源国的主权应当与所谓的"国际利益"相互"协调一样"。
发达国家大多是当年的殖民国家,宗主国,它们对于其本土上的全部自然资源,历来是全权的全部者;对于殖民地,半殖民地的自然资源,则长期是蛮横的霸占者。在弱小民族摆脱殖民枷锁,收回经济主权之际,却以所谓"国际利益","现代经济生活"须要为名,力图接着染指发展中国家的自然资源,其论证逻辑,无非是"我的归我独享,你的我占一份"。
经过激烈的论战,《宣言》最终写上了:"每一个国家对本国的自然资源以及一切经济活动拥有完整的,永久的主权。为了爱护这些资源,各国有权实行适合本国状况的各种措施,对本国的资源及其开发事宜加以有效的限制管理,包括有权实行国有化或把全部权转移给本国国民。这种权利是国家享有完整的永久主权的一种体现。"
同时,还慎重宣布:一切遭遇外国占据,异族殖民统治或种族隔离的国家,地区和民族,在它们所固有的自然资源以及其他一切资源受到盘剥榨取,严峻损耗和毁损破坏时,有权要求物归原主,并向施加上述侵害的外国殖民主义者索取充分的赔偿。
(三)各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权。《宣言》和《宪章》一再强调:东道国对于本国境内的一切经济活动享有完整的,永久的主权,并且突出地强调对境内外国资本和跨国公司的管理监督权。
发展中国家与外国资本以及跨国公司之间管制与反管制的冲突斗争从未止息,其实质是侵害东道国经济主权与维护这种经济主权的尖锐冲突。经过长期的联合斗争,第三世界众多发展中国家关于管制外国资本和跨国公司的正义要求,最终载入了《宣言》,《纲领》和《宪章》。
《宣言》特殊强调:"接纳跨国公司从事经营活动的国家,依据它们所拥有的完整主权,可以实行各种有利于本国国民经济措施来管制和监督这些跨国公司的活动。"《纲领》进一步规定:国际社会在这方面应当实行详细行动,制定一套国际性的跨国公司行动准则,借以防止跨国公司干涉东道国的内政。《宪章》重申了上述基本精神和原则,同时更为显明地强调了它的法律规范性,即通过东道国制定的法律规范,加以贯彻实现。
当前发展中国家所面临的现实问题是:在汲取和利用外国资本促进本国经济发展的过程中,既要对境内外商的合法权益加以切实的爱护,又依据《宪章》的基本规定,要求外商充分敬重东道国的经济主权,切实遵守东道国的法律法规,接受严格的管理和监督。
(四)各国对境内的外国资产有权收归国有或征用。依据西方殖民强国的传统观点,落后地区的东道国政府对于境内外国投资家的财产,只有爱护的义务,没有"侵害"的权利。一旦予以"侵害"(包括征用或国有化),就构成所谓"国际不法行为",本国政府就"有权"追究东道国的"国家责任",甚至可以以"护侨"为名,大动干戈,兴兵索债。东道国"有忍受干涉的法律义务"。此种主见得到西方发达国家(多是原先的殖民强国)的支持。与此相反,发展中国家(均是原先的殖民地或半殖民地)一贯主见在征用外资时只依据东道国国内法的规定,赐予赔偿,从而维护自己的政治主权和经济主权。
1962年联大通过的《关于自然资源永久主权的宣言》意味着在国际社会上开始普遍承认各国有权把外资限制的自然资源及其有关企业收归国有或加以征用,但它同时规定:"实行上述措施以行使其主权的国家,应当依据本国现行法规以及国际法的规定,对原业主赐予适当的赔偿。
1974年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》明文规定:"每个国家都有权把外国资产收归国有,征用或转移其全部权。对比1962年的上述决议,在征用赔偿标准上,删除了"以及国际法的规定"等字样,也删除了关于发展中国家绝不损害殖民主义者在殖民统治时期所攫取的既得利益的无理要求。
至此,最终确定了每个国家必要时可以征用境内外资的经济主权权利,而且解除了西方发达国家依据它们的传统观念在征用赔偿问题上对发展中国家所施加的所谓"国际法上的公允标准"的约束。
(五)各国对世界性经贸大政享有同等的参与权和决策权。这既是国家经济主权的重要组成部分,也是国家经济主权的重要保证。之所以突出强调,是因为世界性经贸大政的磋商和决策过程中,存在着重大弊端,其首要症结在于世界经贸大政决策权力的国际安排严峻不公,从而必定导致全球财宝的国际安排也随之出现严峻不公。所以必需从源头上根本改变。
三,世纪之交在经济主权原则上的新争议与“攻防战”。新争议涉及当代国际经济交往,国际经济关系很多层面,而近十年则集中,典型体现在如何对待世贸组织问题。
1,新争议的缘起:乌拉圭回合与世贸组织。成立世贸组织的必要前提或必经程序是缔结多边国际条约,即由各主权国家和若干单独关税区在同等,自愿,互惠,互利基础上通过谈判磋商,协调各方意志,达成共识,签定“一揽子”多边国际条约,制订对缔约各方都有法律约束力的行为规范和行动准则,共同遵守。
对每个主权国家来说,参与缔约,是为了获得某些经济利益,而依据权利义务对等和平衡原则,在获得经济利益的同时,又必需担当相应义务,接受某些约束,就意味着各缔约国都同意对自己原先享有的经济主权权力或权利加以确定范围和确定程度的自我限制。但由于各国国情和利害得失不一,甚至相互冲突,因此在谈判磋商中,要求在何种范围,何种程度上限制他国的经济主权,情愿在何种范围,何种程序上限制本国的经济主权,就成为争吵焦点。
世贸组织号称经济联合国,参与谈判多达125个成员方,各方国情不一,要求不同,所涉国际经贸问题空前广泛,要协调一样,达成共识,障碍重重。不过,耗时八年的乌拉圭回合谈判各方外交家讨价还价,尽管形式多样,却始终围围着一个核心:在国家经济主权问题上,进行着限制与反限制的争斗,妥协和合作。而乌拉圭回合最终取得缔约成果,世贸组织最终正式成立并运行十余年来,新一轮大争斗核心依旧是各国在国家经济主权问题上的限制与反限制问题。
2,新争议在美国的折射:1994年主权大辩论。(1)主权观念已经“过时”应予“废弃”论。1989年间,美国的国际公法教授路易斯.汉金在海牙国际法探讨院发表系列演讲,针对国际公法上的若干重大问题,回顾和重新审议传统观念,论证当代的最新发展,他认为:“主权”一词到处充斥泛滥,根源在于被人们曲解了;并扬言“主权”是个有害的字眼,不仅因为它效劳于各种可怕的国家神话,而且在国际关系中甚至在国际公法中往往成为一种时髦用语,取代了深思熟虑和谨慎行事。因此他强调:对于国际关系特殊是国际公法来说,主权一词在很大程度上确定是没有必要的,最好避开运用;他甚至鼓吹:我们应当把主权一词作为旧时代的残余遗物摆放到历史的陈设架上去。
然而,仅仅时隔年余,美国国内就“爆发”了一场有关美国可否放弃自己的“主权”的大辩论。很多美国学者和政客,纷纷强调美国切不可轻易全盘接受《世界贸易组织协定》的法律体制,特殊是其中的争端解决机制,以免美国自己的经济决策主权受到减弱,侵害,毁损或剥夺。于是很多学者又慎重其事地对“主权”进行新的论证。
(2)美国“主权”(既得霸权)绝不许减弱论。美国政府外贸国策的主要顾问之一的约翰.杰克逊两次出席公听会,发表“证词”。他反复强调:1994年美国的这场“主权”大辩论,实质和关键在于权力安排问题:即决策权力如何在国际机构与美国政府间恰如其分地安排问题。在这场“主权”大辩论中,杰克逊曾于1994年3月23日以美国对外贸易代表公署总顾问身份出席参议院财政委员会公听会发表“证词”。除缕述WTO体制的来龙去脉外,还针对美国国内有关“接受WTO体制会损害美国主权”的反对派见解,作了说明和澄清。杰克逊证明了以下“美国信念”:
A,美国在参与缔结任何国际条约时,一贯把本国利益以及维护本国利益的美国“主权”和美国法律放在首位。
B,美国参与缔结的国际条约,其中所规定的各种国际行为规范和行为准则,以及美国所担当的国际义务,通常都必需体现美国“主权”的主要机构—美国国会加以审议,批准和立法,才能转变成为美国国内法律的一部分,才能在美国贯彻实施。
C,一旦美国认为有必要实行某种措施,行动来“维护”本国的重大利益,它就“有权”自由行动,即“有权”不受国际行为规范和行为准则的约束,“有权”违反自己依据国际条约所担当的国际义务,自行其事,我行我素。这种权力就是美国的“主权”,就是美国在任何国际“权力安排”过程中始终留在自己手中的美国“主权”!
杰克逊所论证的这种美国“主权”信念在当时WTO赞成派中具有代表性。
★“美式事不过三”原则或“美国败诉不过三”立法。作为WTO“赞成派”和WTO“反对派”之间的妥协,也作为总统克林顿(民主党)与参议院多数派首领多尔(共和党)间达成的交易,由后者出面在投票前提议通过特地立法,建立一个法定的特地“委员会”,由五名美国联邦法官组成特地负责审查日后WTO争端解决机构通过的,不利于美国的各种专家小组报告书,评估和推断它们是否违反了四项特定标准,即:
A,是否逾越了授权范围或审理范围;
B,是否既不增加美国担当的WTO条约义务,也不削减美国享有的WTO条约权利;
C,办事处断是否公允公正,是否有专横武断或失职不端行为;
D,是否违反了应有的审查标准,包括针对反倾销问题设定的审查标准。
经细致审议评估后,这个特地委员会应向国会报告审查结论。假如该特地委员会断定WTO争端解决机构通过的专家报告书违反了上述四项标准之一,且此类专家报告书在五年之内累计达到三份之多,则美国国会就应考虑作出确定,退出WTO组织,自行其是。
(3)美式主权“废弃”论与美国“主权”强化论的“冲突”与“统一”。美国单边主义的初胜与WTO多边主义的初败。汉金教授和杰克逊教授的主权观貌似相反实则相成。他们对“主权”的看法确实冲突:汉金的“废弃论”,乃是针对弱小民族主权的进攻之矛,用以攻破弱小民族的主权藩篱和屏障,获得新的霸权权益,多多益善;而杰克逊的“爱护论”则是掩盖美国“主权”即既得霸权的护卫之“盾”,不许既得霸权受损分毫!功能不同,各有妙用。
由杰克逊加以阐释论证的上述美国式主权“信念”,即参与WTO这一全球性多边体制后,美国仍旧“有权”不受多边主义的约束,仍旧“有权”接着推行单边主义的政策和法律,乃是美国国会当时最终批准《WTO协定》的思想基础和理论前提,乃是美国参与WTO之初就已确立的既定方针和行动指南。可见贯穿于上述这场“主权大辩论”全过程的美国单边主义与WTO多边主义首度大交锋的结局,乃是前者的成功,后者的败北!美国参与WTO之后,之所以不断用美国的单边主义阻挠,冲击和破坏WTO的多边主义,其主要和最新的思想理论根源,全在于此!
3,美国的“主权大辩论”与美国的“301条款”★“301条款”:是美国的霸权主义立法,是美国贸易代表频频挥动的一根威胁和压服外国政府贸易对手的“狼牙棒”,它充分体现了美国在国际经济贸易领域中的经济霸权。它原是1974年《美国贸易法》的第301条,其后几经修订扩充了内容,共计十条,习惯上仍统称美国贸易法“301条款”,文字冗长,其核心内容是:
假如美国贸易代表确认外国的某项立法或政策措施,违反了该国与美国签定的贸易协定,或者虽未违反有关协定,但确被美国单方认定为“不公允”,“不公正”或“不合理”,以致损害和限制了美国的商业利益,美国贸易代表便有权不顾国内其他法律以及国际条约准则作何规定,径自依照美国贸易法“301”条款规定的职权和程序,凭借美国经济实力上的强盛,实行各种单边性,强制性的报复措施,以迫使对方取消上述立法或政策措施,消退其对美国商业造成的损害或限制,或供应能令美国官方和有关经济部门满足的赔偿。
美国贸易法“301条款”的主旨,要害和实际作用,在于单方独立“公允”与否的“美式”标准,以单方施加“制裁”,实行报复作为恫吓或“惩处”手段,迫使外国开放其国内市场。鉴于此,乌拉圭回合谈判中,绝大多数GATT成员决心通过改革强化GATT原有争端解决机制的约束力。
美国的“主权大辩论”的首要结论:“301条款”不许改变。在美国代表签署《WTO协定》,并提交国会审议批准过程中,美国国会议院们坚持:决不允许改变“301条款”,决不能改变该条款授权的美国贸易谈判代表的谈判地位和行政职能。结果是“除了在程序上稍作微小修订之外,301条款仍旧纹丝未动”。可见,美国所珍惜和呵护的是极力扩张了的“主权”,是披着“主权”外衣的既得霸权。
4,美国的“主权大辩论”的后续影响之一:
★“301条款”争端案。1995年1月《WTO协定》正式生效以来,美国就是按其在“主权大辩论”中的上述结论行事的:既参与WTO这一多边贸易体制,享受其他成员国赐予美国的各种优惠和权利;又接着推行美国的系列单边主义政策和法律,享受其自私自利,损人肥己的特权。实践证明:美国这种做法确实达到它“左右逢源”的预期目的。典型之一,就是1995年的“美-日汽车市场争端案”。
在另一个场合,美国的上述“左右逢源”的盘算却引发了相当激烈的“商战”和论战,使美国一度成为众矢之的。其型之一就是1996年至2000年的“美-欧香蕉贸易争端案”和由此导致的“美-欧301条款争端案”。
5,美国的“主权大辩论”的后续影响之二:“201条款”争端案。2002年3月初,美国又挑起“美-欧201条款争端案”
★“201条款”是1974年《美国贸易法》的第201条,其后几经修订扩充为4条,但习惯上仍统称美国贸易法“201条款”,文字也相当冗长,其核心内容:假如美国确认从外国进口的某项物品,其数量增长到足以对美国国内生产同类物品的产业造成严峻损害,或使其面临严峻的威胁,则美国总统有权实行一切适当和可行的措施,包括在确定时期内对该有关进口物品加征额外关税或限制进口数量,借以扶植和促进美国国内产业针对进口产品绽开竞争。
6,对美国“主权大辩论”,“301条款”争端案以及“201条款”争端案之宏观小结。上述三大回合交锋的共同特点和发展轨迹即:核心相同,旗号相同,因果相连,祸根未除。
7,美国的“主权大辩论”及其后续影响对发展中国家的启迪:(1)增加忧患意识,珍惜经济主权;(2)力争对全球经贸大政决策权实行公允的国际再安排;(3)善用经济主权爱护民族利益,抵挡霸权欺凌和其他风险;(4)警惕理论陷阱,解除经济主权淡化论。
第三节公允互利原则★公允互利原则。公允与同等有时是近义的,有时却是径庭的。在某些场合和特定条件下,表面上的"同等"事实上是不公允的;反之亦反。
公允互利原则的形成过程及其主要宗旨。二战以后,由于种种历史和现实的缘由,新兴发展中国家在国际社会中的同等地位,往往遭到强权政治和霸权主义者的轻视,侵害和践踏。发展中国家愈来愈感受到:仅仅从或主要从政治角度上强调主权同等原则往往只能做到形式上的同等,难以实现实质上的同等。在某些场合,发达国家往往以形式上的同等掩盖实质上的不同等。因此,发展中国家开始侧重从经济角度上,从实质上来重新审查传统意义上的主权同等原则和形式同等问题,并对传统原则观念加以更新,丰富和发展,明确地提出了互利原则。
互利,指的是各国在相互关系中,应当做到对有关各方相互都有利。反对为了利己,不惜损人,即不能以损害他国的利益来满足本国的要求,更不能以牺牲他国,压榨他国为手段,攫取本国单方的利益。民族利己主义和由此派生的霸权主义,是互利原则的死敌。国与国间的关系,只有建立在同等的基础上,才能做到互利;只有真正地实行互利,才算是贯彻了同等的原则,才能实现实质上的同等。
中国是国际社会中最早提出并主动推行同等互利原则的国家之一。在1949年9月29日通过的《共同纲领》中,就明确地把同等互利规定为与一切外国建立外交关系的一个前提条件,是中国实行对外经济交往,调整国际经济关系的基本准则。
1954年4-6月,中国与印度,缅甸一起,领先把同等互利原则与相互敬重主权和领土完整,互不侵犯,互不干涉内政,和平共处等原则结合起来,共同主动提倡把这五项原则作为指导当代国际关系的基本准则。随着时间的推移,同等互利原则与其他四项原则并列,成为举世公认的国际公法基本原则。
1974年5月和12月先后在联合国大会上通过了《宣言》和《宪章》。在这两项具有重大国际权威性的法律文献中,以大体相同的语言文字,把和平共处五项原则的基本内容加以汲取,或列为建立国际经济新秩序20条原则的首要组成部分,或列为调整国际经济关系15条基本准则的首要组成部分。
无论是《宣言》还是《宪章》,都把同等原则与互利原则重新分开,一方面,强调各国主权一律同等;另一方面,强调各国交往必需公允互利,这两大国际经济法文献既把同等与互利分开,又把两者联系起来加以突出和强调,丰富和发展了互利原则,照实地反映了广阔发展中国家在国际经济交往中新的呼声和剧烈愿望。
但是,发达国家仍旧凭借其经济实力上的确定优势,对历史上积贫积弱因而经济上处于确定劣势的发展中国家,进行貌似同等实则极不同等的交往,实行形式上有偿实则极不等价的交换。
在国际经济交往中强调公允互利,究其主要宗旨,在于树立和贯彻新的同等观。
对于经济实力相当的同类国家说来,公允互利落实于原有同等关系的维持;对于经济实力悬殊的不同类国家说来,公允互利落实于原有形式同等关系或虚假同等关系的订正以及新的实质同等关系的创设。就应当让经济上贫弱落后的发展中国家有权单方面享受特殊优惠待遇。
贯彻公允互利原则不仅对发展中国家有利,从世界战略全局和发达国家本身利益动身,在发达国家和发展中国家之间建立公允互利关系,有助于缓和发达国家的经济困难,也有利于世界的和平与稳定。
★公允互利原则的初步实践一例:非互惠的普遍优惠待遇。在国际经济合作的领域内,发达国家应当尽可能赐予发展中国家普遍优惠的,不要求互惠的和不加以卑视的待遇",通常简称"非互惠的普惠待遇"或"普惠待遇",以区分于国际法中的传统概念"互惠待遇"和"最惠国待遇"。发达国家对发展中国家实行"非互惠的普惠待遇",是公允互利原则的一种详细运用和初步体现。
二战结束后推行了几十年的《关税及贸易总协定》,其中关于"互惠,最惠国,无差别"待遇的原则,对于发展中国家与发达国家之间的贸易往来而言,是显失公允的。1964年,在"联合国贸易和发展会议"的首届大会上,77个国家发表联合宣言,呼吁改变《总协定》中不合理,不公允的规定,初步描绘了非互惠的普惠待遇的基本轮廓。经过众多发展中国家多年的联合斗争,最终促使此种普惠原则和普惠体制在1974年正式载入联大通过的《宣言》,《纲领》和《宪章》等具有国际权威性的法律文献。逐步在法律上确立了普惠待遇原则和普惠关税制的合法地位。
在普惠关税制中,“给惠国”(或“施惠国”)是对发展中国家制造和出口的商品赐予关税普惠待遇的发达国家;“受惠国”是享受发达国家赐予关税普惠待遇的发展中国家;“受惠产品”是列入给惠国方案清单中的,享受关税普惠待遇的受惠国商品。
现行的普惠制事实上是南北冲突和南北妥协的产物。对比传统的的"互惠,最惠国,无差别"体制,它已是一项重要的改革;但对比原来意义上的普惠制,则还有相当长的距离。在接着推动普惠制问题上,发展中国家正在开展新的联合斗争。
在南北对话和谈判中,为了取得新的公允合理的共识,达成新的公允协议,★在法理上必需澄清几个基本观念:第一,实施非互惠的普惠待遇,既不是发达国家的赏赐和施舍,更不是发展中国家的讨赏和恳求。如今发达国家单向地赐予发展中国家"非互惠的普惠待遇",其实质是历史旧债的部分偿还,即历史上债务人的继承者对于历史上债权人的继承者的初步清偿。这原来就是国际公法上关于国家责任原则,国家继承原则以及政府继承原则的法定内容和法定要求。
第二,"非互惠的"一词,并不完全精确。从局部的,短暂的角度看,给惠国不要求受惠国马上赐予直接的反向回报,因而牵强可以说是"非互惠的"。但是,从全局的,长远的角度看,给惠国事实上从受惠国不断取得重大的回报和实惠。
第三,发达国家凭借其经济实力和垄断手段,可以随意操纵各类商品的价格,两类国家两类产品价格贵贱的悬殊,并不真正体现两类商品中所凝合的社会必要劳动量的重大差异。实行"非互惠的普惠待遇",不过是对上述不公弊端的订正,对弊端后果的补偿和补救,是"等价交换"和"等价有偿"等公允原则的复原和重建。
第四,在现代科技条件下,国际社会中各类国家的经济在很大程度上是相互联系,相互储存和相互补益的。只有实现共同的发展,才能有效地谋求各自的旺盛。发达国家的兴盛发达,同发展中国家的成进步步是休戚相关的。
应当指出,从当前国际现状的整体上看,公允互利原则的贯彻实行,还只是略见端倪,有所进展;发展中国家在国际经济关系中的不利地位,尚未得到重大改变;要真正实现公允互利,还须要经过长期的斗争和不懈的努力。
第四节全球合作原则★全球合作原则。强调全球各类国家开展全面合作。特殊是强调南北合作,以共谋发展,这是始终贯串于《宣言》,《纲领》和《宪章》中的一条主线。《宪章》对全球合作,共谋发展这一主题,规定了全球合作的:
基本目标:实行世界经济结构改革,建立公允合理的国际经济新关系和国际经济新秩
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