行政法学笔记范本参考

行政法学第一章 行政法概述一、法、法律与法（一）法、法律与法学的概念法是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的反映统治阶级意志的规范体系法律是国家权力机关制定的法的表现形式。法学是研究法律这一社会现象发生发展变化及消亡规律的学说。（二）法、法律与法学的关系：法学究研法、法表现法律（三）法学学科体系理论法学：法学基础理论，比较法学总论历史法学：中国法律制度史 ，外国法律制度史，中国法律思想史，外国法律思史。应用法学：中国应用法学，国际应用法学1法在社会中的调节作用 2 在物质世界的调节作用 3在人文社会的调节作用三、行政法的含义（一）行政的概念我国古代对行政的理解：在我国古籍中，行政一词通常是指行使国家政权。行政概念的不同理解一种把行政看成与国家没有专门、特定联系的管理，即一般的社会管理。另一种解释把行政看成是国家的一种专有活动，认为只有国家的活动才是行政，一般社会组织和个人的活动——哪怕是管理活动——不属行政。关于行政是国家哪些活动的问题上，有三种不同的观点。①“广义的行政”，认为国家的一切活动和作用都是行政，“目的实现说”便属此例。②“狭义的行政”。一部分是国家意志的制定和表达，另一部分是国家意志的执行和推行，行政便是后一部分的国家活动。③“最狭义的行政”。它认为国家的活动可以分为三部分，即立法活动、司法活动和行政活动，行政是除立法活动、司法活动之外的一切国家活动，即行政活动。行政就是国家行政主体依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动。换句话说，行政是国家行政主体实施国家行政权的行为。因此行政法上的行政应包括以下含义：行政的主体主要是各级国家行政机关 (主体)政府行政管理活动的发生依据是依法享有的行政权 (依据)政府管理活动必须依法进行的涉及）活动，行政主体的非管理活动（如借用、租赁、买卖等）不属于行政。(二）行政的特征1.行政具有国家意志性。 2.行政具有执行性。 3.行政具有法律性。 4.行政具有强性。（三）行政法的概念 :我国指调整行政关系的规范和控制行政权的法律规范系统。（四）行政法的调整对象行政管理关系是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系。行政法制监督关系：是行政法制监督主体在对行政主体国家公务员和其他行政执法对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家机关。行政救济关系4.内部行政关系四、行政法律关系（一）行政法律关系概念行政法律关系是指为行政法所调整和规定的具有行政法上权利与义务内容的社会关系。（二）行政法律关系特征行政法律关系主体上的特征（1）主体的恒定性与不可转化性（ 2）主体资格的受限制性（ 3）主体地位的不对性内容上的特征：（ 1）内容的法定性 （2）内容处分上的有限性（3）纠纷处理的特殊性，表现为纠纷处理的不可调解性（三）行政法律关系的构成： 1.主体2.客体：物、行为、精神财富 3.内五、行政法的法源（一）行政法的一般法源1.制定法 2.判例法 3.习惯或惯例 4.行政法理 5.条约协定（二）我国行政法的法源1.宪法 2.法律3.行政法规部门规章 4.地方性法规自治条例单行条例 5.地方政府章6.条约协定 7.经国务院批准的较大的市的市人民政府规章六、行政法的特征（一）形式上的特征1.没有统一的完整的实体行政法典 2.有统一的行政程序法典。（二）内容上的特征：1.行政法涉及领域广泛，内容丰富。 2.具有很强的变动性。 3.常集实体与程序于一身七、行政法的内容行政法基本理论行政组织法：行政机关组织法、公务员法、行政编制法为行政救济法：行政复议、行政诉讼、行政赔偿第二章 行政法基本原一、行政法基本原则概（一）行政法基本原则概念指贯穿在一国行政法中指导与统帅具体行政法律规范，并由它们所体现的基本精神，是要求所有行政主体在国家行政管理中必须遵守的基本行为准则。（二）国外行政法基本原则的现状英国：越权无效 ，自然公正美国：“联邦主义”、“分权主义”、 “法治主义”法国：“行政法治” 4 ．德国：合法性原则、比例原则5．日本：“法治行政” （1）法律保留 （2）法律优先 （3）司法救二、我国行政法基本原则（一）行政合法原则行政合法原则的前提行政合法的前提很多 ,首要的是所依之法必须是良法。良法应具备以下条件：（1）合宪性；（2）法律之间在纵向上衔接，在横向上左右和谐，共同构成一个完整的法律体系,法律之间不存在冲突。依法行政的宪政基础——现代宪政所包含的民主、法治和人权原则与理念作为依法行政度前提的民主①根据近代以来的民主理念，人民是国家的主人，国家的主权属于抽象的人民全体：但是，人民作为一个抽象的主体，又必须通过宪法和法律将管理国家事务的权力授予具体的国家机关和官员。 ②行政权的行使必须尊重民意，保障行政权的运行过程中公众参与。③行政权的行使必须接受公众的监督。作为依法行政机制保障的法治表现为对专制权力的决然否定和对民主政治的完善与维护，在价值取向上，意味对正义的追求和对平等自由权力的保护。宪政是法治的基本标志，法治是宪政的必然结果。法治原则的核心是行政权要受法律的控制，因为行政权是国家权力中最活跃的权力，是最需自由空间又最易膨胀，最需要控制但又最难以控制的权力。作为依法行政价值追求的人权人权是指人作为人应该享有的权利，是人在社会中应享有的政治经济和文化等各项自由平等权利的总称。人权具有三种形态：应有人权法定人权 和实有人权 。应有人构成公民基本权利的基础和源泉，公民基本权利是由应有人权所衍生的法定人权。实有人权是公民在社会生活中实际享有权利的状况。宪法是应有人权向法定人权转化的关键，宪政是法定人权向实有人权转化的关键。行政合法原则的内容（1）行政主体的行政职权由法设定与依法授予。（ 2）行政主体实施行政行为必须依照和遵守行政法律规范。（ 3）行政主体的行政行为违法无效。（ 4）行政主体必须违法的行政行为承担相应的法律责任。 （5）行政主体的一切行政行为（法律另有规定的除外）必须接受人大、行政和司法监督。依法行政与中国人文基础——中国人文基础与依法行政理念的冲突（1）儒家思想的影响（ 2）中国人的性格特征（ 3）中国的文化基础（ 4）封建宗法想影响（二）行政合理性原则行政合理性原则的确立行政合理性原则（ thePrincipleofReasonableness ）是与行政合法性原则相并列一项基本原则，而且又是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政行为不仅是合法，而且同时要合理。违反合法性原则将导致行政违法，违反合理性原则便将导致行政不当。行政合理性原则的内容须符合正当的目的。受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。政相对人承担其无法履行或违背情理的义务。（三）信赖保护原则:行政相对人对行政机关及其管理活动的真诚信赖原则，又称为保护合法信赖原则信赖保护原则的根据（1）是法治国家的必然要求 （2）是法律安定性原则的必然结论（3）是基本权利保护原则的要求 （4）是行政行为的效力和行政自我约束性的求信赖保护原则的内容行政机关之间应当相互信任和忠诚除非法律有明文规定，行政机关不得撤销或废止已经生效的具体行政行为。撤销具体行政行为后，要补偿受损害人的损失。行政机关不得制定对公民产生不利影响的具有溯及力的法律规范。行政机关应当确保事实行为的真实性，接受行政惯例的约束。（四）比例原则:个人利益，采取对公民权益造成限制或损害最小的行政行为并使行政行为造成损害的损害与追求的行政目的相适应。内容: （1）行政行为应当具有适合性 （2）具有必要性 （3）合乎比例第三章 行政法主体概述一、行政法主体概述（一）行政主体概念和特征职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。特征：（1）行政主体是一种组织，而不是个人。行政主体依法拥有独立的行政职权。行政主体能以自己的名义行使行政职权和参加行政诉讼。行政主体能独立地承受行政行为所引起的法律效果和行政诉讼的效果。（二）行政主体与行政法主体行政法主体系指受行政法调整和支配的有关组织和个人。从静态看，行政法主体包括：（ 1）国家行政组织；（ 2）国家其它组织；（ 3）事业单位和社会团体；（ 4）中华人民共和国公民；（ 5）在中国境内的外国组织和外国人（包括无国籍人）。行政相对人。因此，行政主体是行政法主体的一部分，而不是全部。行政主体必定是行政法主体，但行政法主体未必是行政主体。行政主体仅限组织，不含个人，而行政法主体包括了一定的个人。（三）行政主体与行政组织行政学上：一级人民政府（如：国务院、省、市、县、乡镇人民政府等）称“行政机关”；不属一级人民政府的部门机构（如：政府所属的部、委、厅、局、处、室等）称“行政机构”；行政机关与行政机构合称为“行政组织”。鉴此，行政主体与行政组织之间的关系完全可以适用它与行政机关之间的关系。二、行政机关概述（一）行政机关的涵义：指依宪法或组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关（二）行政机关的特征：国家依法设立 2代表国家行使行政权力 3以自己的名义承担法律责任 4国家关（三）我国行政机关的组织体系：中央、地方中央 国务院（职能部门，直属机构，办事机构）地方机构（一般地方行政机关，民族自治地方行政机关，特别行政区的行政机关）一般地方行政机关（各级人民政府，派出机关）民族自治地方行政机关（自治区自治州自治县民族乡）（ 3）特别行政区的行机关第四章 依授权和依委托行使行政职能的组一、法律法规授权的组织（一）行政机构国家行政机关因行政管理需要而设立具体处理和承办各项行政事务的内部和临时组织。体。部门管理某项行政事务的派出工作机构。临时机构。是指国家行政机关设立的协助其处理某项临时行政性行政工作的组织（二）企业单位是从事生产经营活动，以盈利为目的的单位。一般而言，企业在民事法律关系中以法人身份出现，在行政法律关系中也只能以相对人的身份出现。但在特定情况下，由于法律法规的授权企业单位在行政法律关系中也会成为可以行使某项行政职权的行政主体。公用企业。在行政法规范授权的情况下可以成为授权的行政主体。金融企业。包括各类商业银行、保险公司。 3.专业公司。又称行政性公司。（三）事业单位是从事某种专业性活动，但不营利为目的，其经费实行预算拨款的单位。等技术单位。 如计量检定机构，卫生防疫机构，食品卫生检验单位（四）社会团体社会团体是社会成员本着自愿的原则，依团体章程而依法组织的集合体。主要包括：人民群众团体、社会公益团体、文艺工作团体、宗教团体。（五）其它组织 群众性自治组织等二、行政机关委托的组织（一）行政机关委托的组织概念行政机关委托的组织是指受行政机关的委托行使一定行政职能的非国家机关组织。（二）行政机关委托的组织的特征权限来源――来源于行政机关的权限、权力的委托资格――不具有行政主体资格 3. 委托的对象――非行政机关。（三）行政委托的有效条件1.行政委托的法律依据问题 2.被委托人的条件问题 3.被委托主体的再委托问题（四）行政委托与行政授权的区别1．行政权力的运行不同 2．行为性质不同 3 ．行为的名义和效果归属不同4.所创设的主体不同 5. 行政诉讼的地位不同 6. 条件和程序不同第五章 公务一、公务员概述（一）概念：是指依法履行公职，纳入国家编制，由国家财政负担工资福利的工作人员。（二）公务员的分类：务类。我国公务员分类的管理：因职位的性质特点和管理的需要，分为综合管理类专业类和行政执法类公务员。因产生任免方式及管理主体的不同，分为领导类和非领导类公务员。（三）我国公务员制度的历史沿革二、公务员的范围（一）国外公务员范围的概况：小范围。公务员仅指国家系统中非选举产生和非政治任命的公务员，即常务次官以下通过公开考试择优录用并实行常任制的政府工作人员 也称事务类公务员或常任公员。这种划分以英国为代表。印度、巴基斯坦、缅甸、澳大利亚、新西兰、马来西亚也是。中范围。即行政机关的所有工作人员，美国、菲律宾、泰国、韩国等。大范围。把受雇于国家从事公共服务的人员即从中央到地方行政机关的公职人员，各级立法机关审判机关 检查机关国有单位所有正式的工作人员。法国、日本、尼日亚等。（二）我国公务员范围的界定：1.党的机关工作人员 2.人大机关3.行政机关4.政协机关5.审判机关6.检查机关7.民主党派三、公务员的职位分类（一）职位分类的标准：实行职位分类的国家，基本上按职位的特点性质与管理需要划分。（二）我国公务员职位类别的划分：1.专业技术类 2.行政执法类 3.综合管理类 4.法官检察官类 5.其他类（三）职务序列职务序列是依据责任大小、工作难易程度、任制资格条件的不同所区别的从低到高的职务层次，形成机关的层级结构。公务员领导职务序列是各类公务员的共有职务序列。四、公职关系的产生（一）概念：指公务员因担任国家公职执行国家公务 而与国家发生的法律关系。（二）公职关系的发生：公务员任用的方式主要有四种：考任、选任、聘任、调任。五、公务员的考核（一）含义：指公务员主管部门和各级机关按照管理权限，依据一定的程序和方法，对公务员的政治业务素质和履行岗位职责 完成工作目标任务的情况作出核实评价，以此作为对公务员进行奖惩任用培训晋级增资的依据的制度。（二）历史渊源：我国古代对文官的考核是公务员考核的历史渊源。（三）考核的内容―――德能勤绩廉1．德：包括政治品德职业道德社会公德和个人品德。 2．能：业务知识和工作能力。3．勤：事业心、工作态度、工作作风和勤奋精神。 4．绩：工作实绩。 5．廉：廉自律。（四）考核方法 ：1.领导与群众考核相结合 2．平时与定期相结合 3．定性与定量相结合（五）公务员考核的等次：我国分为优秀，称职 ,，基本称职，不称职六、公务员的培训（一）概念：指机关根据国民经济和社会发展的要求，通过种种形式，有计划、有组织地对国家公务员专业知识、科学技术、操作技能等方面的培训和训练。（二）培训的种类：1．初任培训 2. 任职培训 3. 专门业务培训 4. 更新知识培七、公务员的交流与回避（一）含义：指机关根据工作需要或公务员个人愿望，通过调任、专任、轮换、挂职锻炼等形式变换公务员的工作职位，从而产生或变更公务员职务关系或工作关系的一种人事管理活动与过程。把这一活动与过程的有关事项以法律的形式确定一下来，并保证贯彻执行，就形成公务员的交流制度。（二）引起公务员法律关系变更的情形：转任：指公务员因为工作需要或者其他正当理由在国家行政机关内部的平级调动。员，有计划地实行职位轮换。八、公务员的回避制度（一）概念：指通过对公务员所任职务，执行公务和任职地区等方面作出限制性规定，减少因亲属等人为因素对工作干扰，保证公务员公正廉洁地执行公务的法律制度。（二）我国回避制度的历史借鉴： 职务回避、地区回避、考试回避（三）我国公务员回避的范围：遵循下列几个原则：（1)以低避高原则，职务级别不同的，较低一方回避 ，相同的一般由拟任者回避。（2避。职务级别相同，据工作需要和当事人情况决定其中一方回避，特殊岗位任职的公务员，经人事部门批准，可以不任职回避的主要对象。籍、出生地、成长地任职。影响正当履行公务而进行的回避。第六章 行政相对人一、行政相对人的概念和特征（一）概念：行政相对人简称相对人，系指在具体的行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的组织和个人。（二）特征：1行政相对人是一种法律关系的当事人。行政相对人是相对的，而不是绝对的。 3行政相对人在行政诉讼中处于原告地位二、行政相对人的范围我国行政相对人的组织和个人：国家组织；社会组织；公民；外国组织和外国人。三、行政相对人的法律地位（一）行政相对人的权利德国法学家 G.叶连内克在 20世纪初将私人的公权力以其对国家的地位分类，包括极地位的自由权，积极地位的收益权。保障性的程序权参政权：批评权；建议权；控告权检举权；协助公务权；知政权保障性受益权：发展性受益权；保护性收益权程序性权利：了解权，提出申请权，通知权，评论权，申请回避权，举证权程序抵抗权。（二）行政相对人的义务服从行政管理的义务，协助公务的义务，维护公益的义务接受行政监督的义务，提供真实信息的义务，遵守法定程序的义务。第七章 行政行为的概念、特征及界一、行政行为的概念行政法学最早渊源行政学；行政法学上“行政行为”的概念亦由行政学中同一概念演变而来。二、有关行政行为的学说（一）以行政机关为标准，行政行为被确定为行政机关所采用的全部行为。（二）以行为内容为标准，行政行为被确定为适用普遍性规则于具体事件的行为。（三）以行为作用为标准，行政行为是指行政机关用以达到一定行政法律效果的行为，以及行政机关以外的主体在得到行政授权的条件下所执行的公务行为。行政法学上的行政行为，特指行政主体通过行政人，依法代表国家，基于行政职权所单方作出的，能直接或间接引起法律效果的公务行为。三、行政行为的法律特征行政行为具有以下四个方面的法律特征：主体要素、权力要素、方式要素、效果要素。四、行政行为的分类（一）抽象行政行为和具体行政行为：基于行为适用范围的划分：概念：①抽象行政行为：指由行政主体作出的具有普通约束力的行政行为，一般表现为制定各种行政规则的行为，如国务院制定行政法规，省人民政府制定行政规章，县人民政府规定行政措施等等。抽象行政行为有两个特点：（ 1）具有普遍效力（2）具有往后效力。②具体行政行为：指行政主体对特定事件或特定人所作的特定处理。如对某一公民作出一个处罚决定，裁决一个复议案件等。具体行政行为的特点：（ 1）它只对特定对有效，不具有普遍拘束力。（ 2）它只对业已发生的事件有拘束力，对尔后发生的同类事件没有效力。区别抽象和具体行为的意义：（ 1）有助于确定行政行为在时间上的适用性。（ 有助于确定行政复议和行政诉讼的受案范围。（二）羁束行政行为与自由裁量行政行为：基于行政主体主观意志参与的程度的划分。概念：①羁束行政行为：指法律对行为适用条件有明确而详细规定的条件下，行政志，没有自由裁量的余地。②自由裁量行为：法律不可能对所有的行政行为都作出详细规定，有时只规定一种行为原则，或规定一种行为的幅度。在这种条件下，行政主体作出行为时有一定的自由量余地。区别羁束行政行为和自由裁量行政行为的法律意义：行为一般只发生是否合理问题（在裁量权限范围内），不发生是否合法的问题。约束。制，而自由裁量行政行为接受行政审查和司法审查，在范围上有很大的限制。（三）作为的行政行为与不作为的行政行为：基于行为的方式的分类。①作为方式的行政行为是指具有积极动作的行政行为，如实施行政检查、作出的行政处罚、采取行政强制执行等等；②不作为方式的行政行为系指具有消极动作的行政行为，如不履行法定义务等等。（四）要式行政行为与不要式行政行为：基于法律对行为形式的要求的分类。①要式行政行为是指具有法律、法规形式要求的行政行为，②不要式行政行为则指不具有法律、法规形式要求的行政行为。（五）授益行政行为与不利行政行为：基于行为效果与相对人利益之间的关系的分类。授益行为与不利行为，也称授益行为与剥益行为。①有利行政行为：行政行为的直接效果，对行政相对人是有利的；如行政许可和行政奖励；②不利行政行为：行政行为的直接效果，对行政相对人则是不利的。如行政处罚等。（六）内部行政行为与外部行政行为：基于行为的效力范围的划分。①内部行政行为：行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理。②外部行政行为：亦称为公共行政行为，是行政主体对社会行政事务的一种法律管理。（七）依职权行政行为与依申请行政行为：基于行为的主动性程度的划分。①依职权行政行为：指行政主体依据自己的职权，不需经过相对人的意思表示，如申请、声明、要求等，便能作出并发生效力的行为。大量的行政行为属于这一类。②依申请行政行为：指行政主体只有在相对人声明或申请的条件下方能作出的行为。没有相对人的主动申请，行政主体不能主动作出行为。五、行政行为的模式（一）行政行为的模式的概念：行政行为的形态，模型，型式或类型。（二）行政行为的模式：行政规范性行政行为（行政立法行为，行政规范，行政创制）行政给付行为（行政许可，行政确认，行政救助，行政奖励，行政补偿）行政干预性行为（行政征收，行政监督，行政检察）行政指导性行为（行政指导，行政合同，行政调解行政制裁性行为（行政处罚，行政处分）第八章 抽象行政行一、抽象行政行为概述（一）概念：是基于以行为的适用范围为标准对行政行为进行分类形成的一个基本概念。它是指由行政主体针对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为。或者说，它是制定行政规则的行为。（二）抽象行政行为的特征1抽象行政行为是由行政主体作出的行为。 2抽象行政行为是依职权的单方行为。3抽象行政行为是具有普遍约束力的行为。 4抽象行政行为具有往后的反复适性。5抽象行政行为具有依据性。 6 抽象行政行为具有不可诉性二、抽象行政行为的形式与种类抽象行政行为有四种具体形式： 1行政法规；2行政规章；3行政措施；4决定和命令。四种抽象行政行为，即： 1．制定行政法规的行为； 2．制定行政规章的行为； 3．规行政措施的行为； 4．发布决定和命令的行为。三、行政立法的概念和性质（一）概念：行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。（二）行政立法的性质：行政立法又称准立法，次立法。是行政权膨胀和现代社会发展所致，早期资产阶级启蒙思想家的三权分立理论严格禁止行政机关享有立法权。洛克认为行政机关享有立法权，专制的流弊将不可避免。四、制定行政法规（一）行政法规的概念和特征：行政法规的概念：①广义的行政法规，包括国家权力机关根据宪法制定的关于国家定的行政法规。行政法规特征：①从主体上看，行政法规的制定权专属国务院，其它任何组织都封锁权制定行政法规。②从依据上看，行政法规是依据宪法与法律而制定的，此它肯有从属国家法律形式。属“法”的范畴。④从内容上看，除去属于宪法和法律规定的内容外，以规范政治、经济、教育、科技、文化、外事等各个领域的各级社会管理事务。（二）行政法规的名称与制定程序：①对某一方面的行政工作作出比较全面、系统的规定，称“条例”；②对某一方面的行政工作作出部分的规定，称“规定”；③对某一项行政工作作出比较具体的规定，称“办法”。制定程序：立项，起草，审查，决定和公布。（三）行政法规的效力范围、等级和诉讼地位：事务的权力。由它制定的法律规范——行政法规自然具有全国普遍的拘束力。相抵触。行政法规在行政诉讼中居有重要地位。这表现在两个方面：来说，行政法规可以成为其审判行政案件的准则和适用规范。五、制定行政规章（一）行政规章的概念：作为法定意义上的行政规章，是指国务院主管部门和地方省级人民政府、省政府所在地的市政府以及经国务院批准为较大的市的市政府，根据并且为了实施法律、行政法规、地方性法规，在自己权限范围内依法制定的规范性行政管理文件。（二）行政法上的行政规章具有以下几个主要特征：从主体上看，制定行政规章的机关是特定的。①国务院各部和委员会。②国务院授权的直属机构。③省、自治区、直辖市人民政市人民政府。具体化。它的制定属于抽象行政行为，但它不是行政法律规范的表现形式，它不属于法的范围，但属于“准法”的范畴。 4从内容上看，它不是对新的权利或义务创制，而是对已被法律和行政规定到的权利和义务内容的一种具体化。（三）行政规章的分类依据制定机关: 中央行政规章 地方行政规章根据调整范围: 专业性规章 地域性规章（四）行政规章的名称与制定程序行政规章的名称规定： 2001年11月16日国务院发布第 322号令《规章制定程序例》规章的名称一般称规定，办法，不得称条例。行政规章的效力范围、等级与诉讼地位：中央行政规章具有全国性效力，地方行政规章只拘束地方领域。行政规章的效力等级的效力低于宪法、法律、行政法规和地方性法规。由于行政规章与行政法规性质不同，它们在行政诉讼中的法律意义也就明显不同。首先，行政规章不能成为相对人提起行政诉讼的根据。其次，行政规章不能成为人民法院裁判的适用依据，但在行政规章与法律不相抵触的条件下，人民法院可以参照规章来断定是非曲直。六、规定行政措施（一）行政措施的概念和特征：上级行政机关的决议或命令而规定的各种办法和手段。行政措施主要有下列特征：从主体上看，有权规定行政措施的，是县级以上的各级人民政府。从内容上看，行政措施侧重于规范行政管理的程序、手段和方法，它并不直接规定相对人的权利和义务。 （3）从性质上看，行政措施是行政规范的一种形式，对政行为具有普遍的规范意义，但它不属于行政法律规范形式。（二）行政措施的名称与规定程序：等。出。（三）行政措施的法律意义：行政措施的法律意义不在行政诉讼方面。它既不能作为相对提起行政诉讼的法律依据，也不能成为人民法院裁判案件的标准。行政措施对于行政行为的有效实施起很大的作用，它对行政主体其行政人的行为具有程序上的约束力。七、发布抽象性的决定和命令（一）决定和命令以及法律依据：行政机关制定和发布具有普遍约束力的决定和命令，是抽象行政行为一种重要形式。在所有的抽象行政行为中，有权发布具有普遍约束力的决定和命令的主体最为广泛。从中央人民政府到地方各级人民政府均有权发布具有普遍约束力的决定和命令。（二）决定和命令的法律地位：关于各级人民政府发布该类决定和命令的程序以及决定、命令的名称，目前尚无法律作出规定，故没有统一的程序和名称。具有普遍约束力的决定和命令不属法律和法规，因而它在行政诉讼中没有直接依据上的意义，既不能作为人民法院审理行政案件的适用或参照规范，也不能作为相对人提起行政诉讼的依据。但是，决定和命令作为抽象行政行为的一种形式，自然具有普遍的约束力，同样是行政主体和相对人在国家行政管理中必须遵循的行为规则。八、我国规范性文件的现状与问题（一）规范性文件制定的现状：1.制定机关众多。 2.数量巨大。 3.种类繁多，内容庞杂。（二）规范性文件的特点：贯彻实施上位法律法规的规范性文件占有较大比例。规范。规范管理相对人行为的仍然占大多数。 4.各级政府及所属部门发布的数量差别大。（三）存在的问题：从内容上看主要表现为：项。实行地区封锁，限制或歧视外地外国产品和企业 。实行行业垄断，保护哈密行业产品，制定商品或服务。擅自增设行政许可，违法设立收费，基金集资摊派项目。通过规范性文件增加或减少行政执法程序。从制定和发布上主要表现为以下问题：办事机构，临时机构，事业单位，群众团体等。在制定程序方面，归案性文件制定工作缺乏计划性，科学性随意性较大。民主参与不够，透明度不高。 （4）公开化程度不高。（5）制定技术方面，照搬照抄比较普遍。 （6）规范性文件清理工作滞后。第九章 具体行政行一、具体行政行为概（一）概念：指行政主体通过行政人基于行政职权进行针对特定的行政相对的人就特定的事项，直接引起权利义务法律的单方行为。（二）具体行政行为的特征： 1.行政性。2.特定性。3.外部性。4.单方性。5.法律效性。二、行政行为的要素和法律效力（一）行政行为的构成要素：主体要素、对象要素、内容要素、形式要素、依据要素（二）行政行为的法律效力：行政行为的效力内容：①行政行为的拘束力 ②行政行为的确定力 ③行政行为的执力。行政行为的有效要件：①主体合格。 ②对象合格。 ③内容合法。 ④依据合格。 行为意思真实、一致。⑥行为程序合法。（三）行政行为的生效规则：生效规则：指行政行为何时开始生效的法定规律。行政行为的生效时间是因种类而异的，主要有下列四种规则： 1．即时生效。 2．告知生效。 3．受领生效。 4．附条生效。（四）对无效行政行为的处理：对无效行政行为的处理，旨在解决三个问题：对行为本身如何补救？办法有两个：1撤销无效行为。2更。对行为后果如何补救？如果无效行为对相对人的权益已经造成了损害，那么，在对行为本身进行补救（如撤销、变更）挽回，即对相对人受到的损害进行补救。亦然。三、行政许可（一）行政许可的概念与特征：的行为。特征：（1）行政许可是依申请的行为。（ 2）是管理的行为。（ 3）是受益性行为。（4）是准予相对人从事特定活动的行为。（二）行政许可的分类：1普通许可：指行政机关准与符合法定条件的公民、法人或者其他组织从事特定活动的行为。特许：指行政机关代表国家依法向相对人转让某种特定权利的行为。认可：指行政机关对中请人是否具备特定技能的认定。定。登记：指行政机关确立相对人的特定上体资格的行为。（三）行政许可法的基本原则：合法原则 （行政许可法定原则）指设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。合法原则是行政法治或依法行政原则的具体表现。公开、公正、公平的原则为在之前、之中、之后公开于行政相对方和有关关系人。公平原则：公平正直不偏私，平等地对待各方当事人，排除各种可能造成的不平等或偏见的因素，如葡萄牙“行政程序法”。（ 3）公正原则：公正原则即不偏不倚则。便民原则，就是行政相对人在行政许可过程中能够廉价，便捷迅速地申请并获得行则。其具体要求是：（ 1）一个窗口对外（ 2）一站式服务，政府超市（ 3）一次性告知（4）承诺期限。救济原则： 陈述权、申辩权、听证、复议、诉讼信赖保护原则公民法或者其他组织对行政机关及其管理活动的真诚信赖原则，又称保护合法信赖原则。行为。②行政机关原则上不得制定对公民充当不利影响的具有溯及力的法律规范。③变更要补偿。行政许可不得转让原则行政许可不得转让，指除法律、法规规定可以转让的行政许可外，其他行政许可不得转让。行政许可能否转让，涉及对不同行政许可性质和功能的分析和判断。转让一般包括继承和买卖，其基本要求是事项和主体能够在实质上相分离。除了特许外，其余四种行政许可的性质都是准予特点人从事符合法定条件的活动，主体与对象不可分离。监督原则指行政机关应当依法加强实施行政许可和从事行政许可事项的活动监督。一是行政机关内部的监督，二是行政机关对行政相对人的监督。贯彻谁许可谁监督的原则。（四）行政许可的设定：设定的根本价值取向济行政的目标中，依靠多方合作和经济参与者的共同参与。突出合理性的要求。 （3）尊重市场经济规律。项。许可设定的依据法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规，可以设定行政许可。必要行政法规。和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性行政许可，临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。四、行政给付（一）行政给付的概念和特征：狭义的行政给付又称行政救助，是指行政主体在行政相对人因发生年老、疾病或丧失劳动能力等情况时，或者其它特殊情况下，依照有关法律规范的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。特征：1．行政救助是行政主体所作的一种具体行政行为。 2．行政救助的对象主要是特定的公民。 3．行政救助是依据法律法规所实施的行政行为。 4．行政救助属于行赋权行为。（二）行政救助的性质：1.获得行政救助是行政相对人所享有的一种宪法权利。 2.提供行政救助是行政主体法定职责，具有行政管理性质。 3.行政救助是一种行政赋权行为，具有救助性质。（三）行政救助的构成要件：的公民。的帮助。符合法定的帮助权限：行政救助依据不同的法律规范由不同的行政主体实施，哪些行政主体，才能实施该种救助形式，否则，不具有法律效力。符合一定的程序：概括起来看，主要有申请、审查、批准、实施等，并要求书面形续的物品登记、交接手续。只有手续完备、程序合法的行政救助才具备法律效力。（四）行政救助的内容和形式：行政救助的内容:指行政主体通过行政物质帮助行为赋予被帮助人的权益。它不同行政奖励的内容，不具有精神上和职务上的权益，一般只具备物质上的权益和与物质有关的权益两部分内容。（ 1）物质上的权益。（ 2）与物质有关的权益。行政救助的形式:（1）安置。（2）补助。（3）抚恤。（4）收留。（5）优待。（6）救灾扶贫。五、行政奖励（一）行政奖励的概念、特征：1概念：指行政主体对符合法定条件的相对人，赋予一定的权利、以资鼓励的具体行政行为。2特征：①行政奖励大多属依职权行为，由行政主体主动作出，无需相对人申请，但有些法律规定的行政奖励必须是依申请，以相对人提出申请为前提。②行政奖励的内容是赋予相对人权利，这种权利既可以是物质的，也可以是精神的。（二）行政奖励内容、形式和程序：行政奖励的内容是指行政主体通过行政奖励行为所赋予给被奖励人的权利和权益。主要表现为以下两个方面：行政主体赋与行政政相对人物质方面的权利：奖金或奖品，晋升工资等。奖。（三）行政奖励的基本原则：1.依法奖励、实事求是原则 2.奖励行为相当原则 3.精神奖励与物质奖励相结合则4.公正平等原则 5.及时性、时效性和稳定性原六、行政确认（一）行政确认的概念和特征：1概念：指行政主体证明和确定特定的既存事实和法律关系的具体行政行为。它是国家行政管理的重要手段，是使其它行政主体得以作出其它具体行政行为的前提。行政确认具有下列特征： ①具体性。 ②间接性。 ③中性。 ④非处分性。（二）行政确认的主要形式：以审核以肯定其真实性并加以表明的具体行政行为。行政证明具有以下法律特征：（1）证明主体必是行政主体。 （2）证明内容是与行政相对人有关的事实及法律系。（3）证明性质是审定一种业已存在的事实和法律关系。公证：是国家公证机关根据当事人的申请，对法律行为以及有法律意义的文书、事特征：（1）公证主体是司法行政机关。（2）公证发起取决于行政相对人的主动申请。公证内容是与相对人有关的法律行为和有法律意义的文书和事实。公证目的是依法证明公证客体的真实性合法性。（ 5）公证性质是一种司法性政行为。鉴定：鉴定有司法鉴定与行政鉴定之分。司法鉴定不属本教程讨论的范围。行政鉴进行鉴别和判断的具体行政行为。行政鉴定具有下列特征：（1）鉴定的主体是由法律法规特设的行政主体。（2）的客体是特定的法律事实或者特定的客体性质、状态、质量。如医疗事故等级、人体伤害程序、产品质量等等。（3）鉴定的手段具有很强的专业性。七、行政裁决（一）行政裁决的概念和特征：理活动密切相关与合同无关的民事纠纷进行审查并作出裁决的行为。特征：性质上的具体性和行政性；身份上的中间性；对象上的民事性。（二）行政裁决的相关区别：行政裁决与行政决定 :均归结为行政主体形成一个行政等。如行政处罚决定、行政征收决定、行政奖励决定、行政复议决定等。行政裁决从实质讲也是一种行政决定。但行政裁决与行政决定不能等同，因为，行政决定仅是行政裁决程序中的一个环节，不只限于行政裁决制度中存在，行政裁决只是行政决定的一种形式。行政裁决与行政调解：行政调解系指行政主体以第三人的身份．对当事人之间的纠纷进行调停、斡旋、达成协议等解决纠纷的活动。行政裁决与行政调解的共同点在于：它们都是行政主体以第三人身份解决纠纷。其区别在于：行政调解须以被调解人同意为前提，而行政裁决不以被裁决人的同意为前提，可以依行政机关单方作出：裁决适用行政复议和行政救济．但行政调解不适用行政复议和行政诉讼。行政裁决与行政仲裁：行政仲裁是指行政主体以第三人的身份对平等主体进行裁断的法律制度。在中国最为典型的是依据《中国经济合同仲裁条例》所确立的经济合同仲裁制度。《中华人民共和国仲裁法》过一施行以后，中国的行政仲裁转向民间仲裁。不同的是行政裁决与行政诉讼相衔接，行政仲裁与民事诉讼相衔接。（三）行政裁决的种类： 权属纠纷、侵权纠纷、损害赔偿纠八、行政处罚及立法（一）行政处罚的概念、特征的性质：行政处罚是指特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而未构成犯罪的行政相对人（即公民、法人或其它组织）所给予的行政制裁。行政处罚具有下列法律特征：1行政处罚由特定的行政主体作出。 2行政处罚是行政主体针对行政相对人作出的。3行政处罚是对违反行政管理秩序而尚未构犯罪行为的制裁。从性质上考察，行政处罚拥有下列属性：1．行政性和具体性。 2．处分性和不利性。 3．制裁性。4．法定性。（二）行政处罚范围的界定：行政处罚与刑事处罚刑事处罚系指司法机关对危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序的经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯人民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利其它权利，以及其它危害社会的行为，依照法律应当受刑事处罚的当事人，追究其刑事责任的司法行为。联系： 部分被制裁行为的同一性、责任上的衔接性区别：（1）主体不同。（2）前提不同。 （3）形式不同。 （4）性质不同。行政处罚与行政处分行政处罚和行政处分，它们两者之间只有一字之差，而且它们合称为行政制裁，都属于行政法的范畴。但它们是两个不同的概念和两种不同的法律制度，具体表现在：（1）主体不同。 （2）形式不同。 （3）适用关系不同。 （4）性质和法律救济同。行政处罚与行政强制措施划分行政处罚与行政强制措施的标准如下：罚是对行政相对人权利的最终处分，如没收财产之所以是行政处罚，因为它是对相对人财产所有权的最终剥夺即处分；而行政强制措施是对相对人权利（特别是财产使用权和处分权）的一种临时限制，如查封财物之所以是行政强制措施，因为它不是对该财物所有权的最终处分，而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制。以行政相对人的行为违法为前提；行政强制措施不是一种行政制裁行为，因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。它可以针对相对人的违法行为，也可针对相对人的合法行为。的作出所采取的一种临时性措施，它没有到达对事件最终处理完毕的状态。如扣押财物，扣押本身不是最终的目的，它是为保证尔后行政处理决定的最终作出和执行所采用的临时措施。行政处罚则是一种最终行政行为。它的作出，表明该行政违法案件已被处理完毕。如没收财物，它表达了行政主体对该财物的最终处理。定在“法律责任”这一章节中，而行政强制措施被规定在“执法检查”的章节中。（三）行政处罚法：行政处罚法是指由国家有权关制定的用以规范行政处罚行为的各种法律规范的和。 世界上第一个制定行政处罚法的国家是奥地利。1996年3月17日第八届全国人大第四次会议通过了现行的《中华人民共和国行政处罚法》。该法共 8章64条，于1996年10月1日起施行。（四）行政处罚法的指导思想和原则1.行政处罚法的指导思想：（1）规范行政处罚的设定和实施。 （保障和监督行政机关有效地实施行政理。（3）维护公共利益和社会秩序。 （4）保护公民、法人或者其它组织的合法益。3.行政处罚法的基本原则①行政处罚法定原则（1）实施行政处罚的主体及其职权是法定的。 （2）行政处罚的种类是法定的。（3）行政处罚的依据是法定的。 （4）行政处罚的程序是法定的。②行政处罚公正、公开原则公正原则（1）实施行政处罚必须以事实为依据，坚持实事求是；（ 2）实施行政处应当“过罚相当”，即决定行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。行政处罚的公开原则系指行政处罚的依据及处罚中的有关内容必须公开。具体表现为：据；实施行处罚的主体及具体工作人员必须公开身份；（ 3）行政主体在作出处罚定之前，必须向被处罚人公开处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；（4）行政处罚听证会必须公开。③行政处罚与教育相结合原则目的；法人或者其它组织自觉守法，而不能动辄处罚；的，应该坚持教育而不是处罚。对于应当处罚的，也应同时给予教育④相对人救济权利保障原则行政处罚法第 6条规定：“公民、法人或者其它组织对行政机关所给予的行政罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其它组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。”这表明，被处罚人对行政主体实施和行政处罚，拥有获得法律救济的权利，包括陈述权、申辩权、申请行政复议权、提起行政诉讼权和获得行政赔偿权等。（五）行政处罚的种类和设定：罚。行政处罚法上的分类：（ 1）警告。（2）罚款。（3）没收违法所得、没收非法财物。（4）责令停产停业。（ 5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。（ 6）行拘留。（7）法律、行政法规规定的其它行政处罚。关于某些行为的认识：（ 1）劳动教养，有两种不同的观点：行政强制说和行政处说。（2）通报批评（3）依法取缔行政处罚的设定“设定”与“规定”的概念及范围“设定”使行政处罚从无到有，“规定”使行政处罚从有到有，无非更详细而已；因而或许可以说，设定是第一次规定，规定是第二次以后的设定。设定和规定的范围不是不受限制的，它并不对所有行政处罚的有关内容都作出规范。从行政处罚法有关规定上看，对行政处罚的设定、规定仅限于解决下列问题：①给予行政处罚的行为。即对行政相对人的哪些违反行政管理秩序的行为应当给予行政处罚。这其实是行政处罚的范围问题。②行政处罚的种类。这是指行政处罚第 8条所规定的种类。③行政处罚的幅度。这是指：几种罚种之间的选择幅度；一个罚种内的处罚幅度。对行政处罚的设定①法律的设定权。②行政法规的设定权。③地方性法规的设定权。④国务院部委规章的设定权。⑤国务院直属机构规范性文件的设定权。⑥地方政府规章的设定权。对行政处罚的规定①行政法规的规定。②地方性法规的规定权。③国务院部委规章的规定权。④国务院直属机构制定的规范性文件的规定权。⑤地方政府规章的规定权。行政法规、地方性法规和政府规章以外的规范性文件不得规定行政处罚。（六）行政处罚的实施机关行政处罚的实施机关、系指有权实施行政处罚的主体。我国《行政处罚法》设专章（第三章）规范了这一问题。根据行政处罚法第三章的规定，我国实施行政处罚的主体共有三类，即： 1.拥有行政处罚权的行政机关； 2.法律、法规所授权的组织； 3.行机关所委托的组织。拥有行政处罚权的行政机关实施行政处罚的第一类主体确立了 3个条件：①必须是行政机关。②必须是拥有行处罚权的行政机关。③必须是在法定职权范围内实施行政处罚。法律、法规所授权的组织我国行政处罚法第 17条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组可以在法定授权范围内实施行政处罚。”这就为非国家行政机关行使行政处罚权提供了可能，同时也为其设定了限制条件。这些条件就是：①它必须是具有管理公共事务职能的组织。不具有管理公共事务职能的组织，不得成为经法律、法规授权的行政处罚主体。②它必须经法律、法规的授权。 ③这些组织必须在法定授权范围内实施行处罚。行政机关所委托的组织具体要求如下：（ 1）行政处罚中的委托方必须是国家行政机关，这就是以上所述的实施行政处罚的第一种主体。（ 2）行政处罚中的受委托方必须是符合行政处罚法19条所要求的组织。这种组织必须符合三个条件：依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。（ 3）行政处罚的委托必须托。（4）行政机关委托其它组织实施行政处罚必须在法定权限范围内进行。（七）行政处罚的管辖和适用：行政处罚的管辖行政处罚的管辖是确定某个行政违法案件由哪一个行政机关受理和实施处罚的法律制度。它旨在解决三个问题：（ 1）由哪一地的行政机关管辖？此为地域管辖；（ 2）由哪一级的行政管辖？此为级别管辖；（ 3）由哪一个行政机关管辖？此为职能管辖。行政处罚管辖上的四个原则： ①违法行为发生地行政机关管辖原则。②县级以上行机关管辖原则。③具有行政处罚权的行政机关管辖。这是一项职能管辖原则。④法律、行政法规另有规定除外原则。行政处罚的适用行政处罚的适用，系指实施行政处罚的主体，在认定行为人违法的基础上，依法决定对行政相对人是否给予行政处罚以及给予何种行政处罚适用的基本原则，又规定了对违反行政管辖秩序的行政相对人如何量罚的标准。行政处罚适用的基本原则①行政处罚与责令纠正并行原则。纠正其违法行为；行政机关在实施行政处罚时应当同时责令违法行为人改正其违法行为；行政处罚和责令纠正纠正是两个并行的行为，相互不能替代，即不能“罚而不管”，也不能“管而不罚”。②一事不再罚款原则。一事不再罚原则是行政处罚中的一项重原则。它是指对行政相对人的同一个违反行政管理秩序的行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的行政处罚。这一原则理应写入行政处罚法。但在行政处罚法的立法过程中，由于人们觉得覆盖所有行政处罚种类的“一事不再罚”原则难以确立，故暂时先确立“一事不再罚款”原则以作过渡。③行政处罚折抵刑罚原则。我国行政处罚法第 28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”这就是对于行政处罚折抵刑罚原则的规定。不是任何行政处罚可以折抵任何刑罚，只限于已经执行的行政拘留可以折抵已经判处的拘役或者有期徒刑，已经执行的罚款可以折抵已经判处的罚金。④行政处罚追诉时效原则。行政处罚追诉时效，是指行政主体对行政相对人的违法行为实施行政处罚，受到时效上限制。超过一定的时限，行政主体便不能对行政相对人实施行政处罚。确立行政处罚追诉限时原则，有助于敦促实施行政处罚的主体提高工作效率，稳定社会秩序。律规定的，按法律规定。③行政处罚的追诉时限的计算方法有两种：一是对于没有连续或继续状态的违法行为，从行为发行之日起计算。二是连续或继续状态的违法行为，从该行为终了之日起计算。④起算的“日”是次日，而不是当日。行政处罚的具体量罚行政相对人违反行政管理秩序的行为，依照法律、法规和规章规定必须予以行政处罚的，应依法给予行政处罚。但下列三种情况不予行政处罚：①无责任年龄人违法的。②精神病人有违法行为的。 ③违法行为轻微的。（八）行政处罚的决定行政处罚决定的原则 : ①查明事实原则 ②保障告知权原则 ③保障陈述、申辩权则行政处罚简易程序简易程序，也称当场处罚程序，系指行政处罚主体对于事实清楚、情节简单、后果轻微的违反行政管理秩序的行为，当场给予处罚的程序。适用简易程序的行政处罚案件，必须符合三个条件：①违法事实确凿。即违法事实简单、清楚，证据充分，没有异议。②对这种违法行为实施处罚的法定依据。即必须是法律、法规和规章明文规定可以处罚的。③处罚较轻。即对个人处以 50元以下的罚款或者警告，对组织处以 1000元以下罚款或者告。行政处罚的一般程序行政处罚的一般程序，也称普通程序，系指简易程序和听证程序以外的行政处罚程序。一般程序适用于三类案件：（ 1）处罚较重的案件。即对个人处于警告和处 50罚款以上的行政处罚，以及对组织处于警告和 1000元罚款以上的行政处罚案件；（2）情节复杂的案件，即需要经过调查才能搞清的处罚案件；（ 3）当事人对于执法人员给予当场处罚的事实认定有分歧而无法作出行政处罚决定的案件。（1）行政处罚的步骤一般程序，五个步骤：①调查取证、②告知处罚事实、③理由、依据和有关权利、听取陈述、申辩或举行听证、④作出处罚决定、⑤送达处罚决定书听证程序听证规则：有限听证；告知权利；相对独立；代理规则；辩论规则；回避规则听证程序：告知权利、听证准备、举行听证、听证笔录听证的具体程序：①当事人要求听证的，应当在行政机关告知后 3日内提出；②行政机关应当在听证的 7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；③除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐外，听证公开举行；④听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；⑤当事人可以亲自参加听证，也可以委托 1－2人代理⑥举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；⑦听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或盖章；⑧听证结束后，行政机关应当依照行政处罚法第38条规定作出决定。（九）行政处罚执行程序：行政处罚执行的原则：（ 1）当事人自觉履行原则（ 2）行政复议和行政诉讼不停执行原则（3）决定罚款与收缴罚款相分离原则行政处罚执行的措施根据行政处罚法第 51条规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决的行政机关可以采取下列措施：到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；申请人民法院强制执行。行政处罚法第 52条和第53条还规定：当事人确有经济困难需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。九、行政强制（一）行政强制的概念和特征行政强制的概念行政强制是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产身体及自由等予与强制而采取的措施。行政强制包含了行政强制执行和行政强制措施。行政强制执行：在行政法律关系中行政相对人不履行其应履行的法定义务，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。行政强制措施：行政主体为了实现一定的行政目的对行政相对人的人身或物予以强制而采取的手段和方法。行政处理决定，有关国家机关对其采取强制手段，迫使其履行该义务的具体行政行为。行政强制措施的特征：具体性、强制性、临时性、非制裁性、可诉性。行政强制执行的特征：以司法机关和行政机关为执行主体。以已经生效的具体行政行为所确定的义务为执行内容。以行政相对人不履行具体的行政行为所确定的义务为前提。以行政复议和行政诉讼以外的申诉为法律救济途径。（二）行政强制法中国于1996年推出《中华人民共和国行政处罚法》之后，一个独立于行政处罚并与其相衔接、匹配的具体行政行为，即由《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第（二）项所规定的“行政强制措施”和由该法第66条所涉及的“行政强制执行”，受到立法部门与理论界的广泛关注第九届全国人大常委会已把制定“行政强制法”（该法主要用于统一规范“行政强制执行”和“行政强制措施”）列入本届立法计划，全国人大常委会法制工作委员会已进人该法制定的“实质性操作”阶段．现在草案已出台，并递交本次人大会议讨论。（三）行政强制的法理依据1.任何人都应当履行法定义务。 2. 国家对权力的自救具有充分的正当性。3.国家机关之间的权力应当分立制约。 4.国家对公民基本人权的保障。（四）行政强制立法的现状：德国行政强制立法问题在100多年以前就引起了德国重视。奥地利在行政强制法典化的表现并不逊色 。 3.美国同样重视行政强制的立法题。4.英国的情况与美国相似 。 5. 法国并没有统一的立法，分散的立法也并不见。6.中国台湾地区在旧中国，就存在行政强制立法 。（五）行政强制法的基本原则行政强制法定原则：设定权法定，主体法定，手段法定，对象法定，程序法定。期待当事人履行原则（充分说明理由；充分告诫程序；穷尽非强制手段）。行政强制最小损失原则。 4.间接强制优于直接强制 。（六）行政强制主体公法上金钱给付义务之执行主体大陆法系各国或地区的行政强制执行制度，对于公法上给付义务之执行”，多有移送法院按民事执行程序执行的规定，但以执行标的为区分，仍有相当数量的执行案件由行政机关自我强制执行。综观各国地区）的立法及判例，公法上金钱给付义务的执行主体分为以下几种：（ 1）法院（2）作出行政行为的行政机关（ 3）专门行使执行的行政机关公法上行为不作为或容忍义务之执行主体公法上行为不作为或容忍义务的强制执行原则上由作出行政行为（行政处分）、课以义务的行政机关执行，但此类执行依其执行方法分类，可区分为“间接强制”和“直接强制”两种。中国现行立法中行政强制主体设置之缺陷及其对策：从中国大陆行政强制执行立法可以看出行政强制强执行以法院为主，以行政机关为辅。现行的行政强制主体的设置存在的问题可以归纳方面：发挥；申请人人民法院强制执行案件过多，使人民法院负担过于沉重，削弱了人民法院自身的审判职能和执行职能。（ 3）执行主体混乱，使行政相对人的合法权益得不到分保障。（七）中国现行行政强制的基本手段执行性行政强制手段执行性行政强制手段即行政强制执行手段实施可通过两种不同的途径，即行政机关自行强制执行和申请人民法院强制执行。行政强制执行手段可分为以下三类：代执行代执行也称代履行是指义务人不履行法律法规等规定的或者行政行为所确定的可替作为义务，由行政主体或第三人代为履行并向义务人征收必要费用的行政强制行为。主要包括以下具体手段：①强制拆迁。②强制拆除。③强制清除。④代为恢复原状。⑤强制处理（置）。⑥强制治理 。⑦强制修理。执行罚亦称强制金，是指有关国家机关对拒不履行法定义务或已生效的具体行政行为的相对人科以新的金钱给付义务，以迫使其履行的强制执行措施。主要有以下几种手段：①加收滞纳金。②加收滞报金。③加处罚款。直接强制在采用代执行、执行罚等间接手段不能达到执行目的，或无法采用间接手段时，有执行权的行政机关可依法对义务人的人身或财产直接实施强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同的状态。根据法律规定，直接强制的手段主要有：①强制传唤。②强制拘留。③强制服役。④强制收缴。⑤强制收购。⑥强制收兑。⑦强制结汇。⑧强制拍卖。⑨强制变卖。⑩强制划拨。⑾强制扣缴。非执行性行政强制手段非执行性行政强制手段即行政诉讼法第 11条第1款第2项规定的“行政强制施。根据适用条件，非执行性行政强制手段又有一般强制与即时强制之分。一般强制我国法律规定的一般强制手段包括：①强制检查：指行政主体为了实现行政目的，依据其职权，对一定范围内的行政相对人强制进行的、能够影响该相对人权益的检查、了解等收集信息的活动强制检查具体有下列手段：盘问检查、讯问查证、搜查、现场检查、查验、诊验或留验。②强制检疫：指有关行政主体为了防止人类、动物及动物产品植物及植物产品的传染性疾病从外地（或可能染有传染病的传染病区）传入本地区，依法对出入境的交通工具和人员、国内交通工具、出入境的动植物等进行检查、留验、隔离、监测等的一种行政强制手段。③强制保全：指行政主体在由于相对一方的行为可能使行政决定难以做出或作出的行政决定难以执行的情况下，依法对相对人的财产或物品予以强行限制的行政强制手段 .其具体手段主要有：查封、扣押、冻结、证据登记保存。④强制销毁：指行政主体在行政管理过程中，为预防、控制、消除某种社会危险事态的发生与蔓延，依照法律、法规或者规章的规定，直接或间接地对某种具有特殊社会危害性的物体予以焚毁、深埋或者破坏的一种行政强制手段。⑤劳动教养：指对有违法行为但尚未构成犯或虽构成犯罪但不够刑事处分的人，依照有关法律和法规的规定将其收容于劳动教养场所，实行强制性教育改造的一种行政措施。⑥强制戒毒：指对吸食、注射毒品成瘾人员，在一定时期内通过行政措施对其强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育，使其戒除毒瘾。⑦收容：包括收容教育、收容教养、收容遣送等⑧管制：是一系列具体管制手段的总称，包括交通管制、现场管制、防火管制、特别管制。⑨取缔：指依法具有行政强制取缔权的行政主体对法律法规所规定的取缔对象实施的一种行政强制措施。即时强制：即时强制手段根据其目的，可分为以下两类：第一类是即时强制预防手段行政即时强制预防是指国家行政机关及其公务人员对即将危害社会的人或物采取强制措施，以预防危害事件的发生这类手段具体有：①封锁。②隔离。③疏散。④强制约束。⑤紧急免疫接种。第二类是即时强制制止手段。行政即时强制制止是指行政主体及其行政人对正在危害社会的行为采取的即时强制具体包括：①立即拘留。②强行带离。③强行驱散。（八）中国行政强制手段之现状分析与思考：1.行政强制手段的种类十分繁杂。2.行政强制手段的名称极不规范。3.行政强制手段的设定基点缺乏同一性。定。4.行政强制手段外部边界缺乏清晰的界第十章 行政主体实施的其他行一、行政指导行为（一）行政指导的概念与特征：所谓行政指导，是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导是行政机关的一种重要的行为形式，以行政指导方法调整行政机关同行政相对人之间的关系，形成行政指导关系。行政指导具有如下法律特征：①行政指导具有非强制性。 ②行政指导具有准行政性。③行政指导具有能动性。 ④行政指导关系中行政主体具有优越性。（二）行政指导的方式和种类行政指导，通常采用说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制性手段和方法。（三）实施行政指导的条件行政指导必须是属于该行政机关权限范围的事项。触。进行限制的行政指导，即使是法定外的行政指导，也应予以允许。许进行违反该要件的行政指导。（四）行政指导的原则： 1.正当性原则 2.自愿性原则 3.必要性原二、行政合同（一）行政合同的历史和理论背景法国行政法对行政合同和一般的民事合同有明确的划分。在英美法系国家，由于实行一元化普通法院裁判制度，不注重公法与私法的划分，这类行为以及调整这些行为的规则。府管理体制以及与此相适应的管理观念有直接的关系。（二）行政合同的概念和特征某些目标，而依法签订的协议。行政合同即有国家行政的特点，又有合同的一般特点。行政特点和合同特点的结合，构成了行政合同的特征。特征：①行政合同的双方当事人中，必有一方是行政主体。②签订行政合同的目的在于实施国家行政管理的目标，行政合同的内容涉及到国家和社会的公共事务。因此，它受法律的特别护，由不同于一般民法规则的调整。③行政合同以双方当事人意思表示一致为成立要件，不能以行政命令强迫当事人签订行政合同。这正是行政合同不同于具体行政行为的区别所在。④在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。（三）行政合同行为行政合同行为的概念行政主体签订、履行、变更或解除行政合同的各种活动构成了行政合同行为。行政合同行为即不全是行政行为，也不全是民事行为，它是一种与行政相关的行为。行政合同的缔结和履行行政合同的缔结同一般民事合同缔结的规则没有什么区别，须经要约和承诺过程。但行政合同大多由行政主体提出要约。行政主体缔结行政合同须遵循三个规则：（1）出于行政需要； （2）不超越行政权限； （3）内容与范围为法律所允许。行政合同缔结的方式：招标、拍卖、协议（四）行政合同的基本内容行政合同的基本内容，是指行政合同主体在行政合同中应当享有的权利和履行的义务。行政机关的权利义务①行政机关的权利。（1）选择相对方的权利。 （2）对合同履行的监督权和指挥权。（3）单方变更和解除合同权。 （4）制裁权。②行政机关的义务（1）依法履行合同的义务。 （2）兑现为相对人履行合同提供的优惠。（3）特权行为的补偿义务。 （4）损害赔偿。 （5）支付报酬。相对人的权利义务①相对人的权利。（1）取得报酬权。（ 2）取得优惠权。（ 3）损害赔偿请求权。（ 4）损失补偿请权。②相对人的义务。（1）全面、完全履行合同的义务。相对人的首要义务是按照合同的要求，在约定期内认真履行合同义务。 （2）接受行政机关的监督、指挥的义务。（五）行政合同的履行行政合同缔结后，对当事人产生约束力，当事人必须按照合同的约定履行各自的义务，以实现缔结合同的目的。行政合同的履行要遵循以下的规则：1.实际履行原则。 2.本人亲自履行原则。 3.全面、适当履行原则。 4.诚实信用则。（六）行政合同的变更、解除和终止行政合同变更、解除的含义：①行政合同的变更指在合同的履行过程中，对行政合同的主体、客体和内容条款作修改、补充和限制等。②行政合同的解除指行政合同订立后，尚未完全履行前，当事人双方提前终止合同，从而使因合同所生的债权债务消灭。行政合同的解除方式主要有两种：－是行政机关单方解除。二是协议解除。行政合同变更、解除的条件：相对人提出变更或解除合同的意思表示，不损害公共利益，行政机关同意的；行的，行政机关可单方变更或解除合同；相对人由于经营不善亏损等原因确实无法履行合同的，可以变更或解除合同；由于不可抗力等原因致使合同无法履行时，可以变更或解除合同；对人违约，行政机关有权单方变更或解除合同，同时对相对人进行制裁；如果是行政机关违约致使行政合同尤法履行，相对人可要求变更或解除合同，并可要求行政机关赔偿其所受的损害。行政合同变更和解除的法律后果：行政合同的变更一般不涉及已履行的部分，只对未履行的部分生效。合同变更后，当事人不再 按原来的合同履行，按变更后的合同履行。行政合同解除后，当事原来约定的权利、义务关系消灭，彼此不再享有原来约定的权利，也不负担相应的义务、行政机关由于公共利益的需要单方变更解除合同的，要对由此给相对人造成的损失予以补偿；行政机关由于过错导致变更或解除合同的，要赔偿因此给相对人造成的损害。行政合同的终止行政合同的终止指当事人双方权利义务已消灭。导致行政台同终止的情形主要有：（ 1）合同履行完毕；（ 2）双方一同意解除合同 ;（3）行政机关单方面解除合同 ;（4）因不可抗力导致合同的履行不可能；（ 5）因方或双方的过错，有权机关决定或人民法院判决解除合同。三、国家行为（一）国家行为的涵义和特征被排除在司法审查对象之外的统治行为。国家行为又称统治行为、政治行为或政府行为。中国国家行为特征： 1．国家行为是涉及重大国家利益，具有很强的政治性行为。2．国家行为与行政相关联，但不属于行政行为。 3．国家行为不能成为司法审查的象。（二）国家行为的内容：1国防行为2外交行为3军事行为4紧急行政权行为 5重大国家公益行为 6其它国行为（三）对国家行为排除司法审查的理由：国家行为的一个最主要的特征在于，它不受司法审查。关于国家行为排除司法审查的理论基础，主要存在如下两种观点：①法院自我限制说。②权利构造、本质和机能说。四、行政事实行为（一）行政事实行为的概念：是指行政主体以不产生法律约束力而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。（二）行政事实行为的特征： 1.行政性 2.可致相对人权益受损性 3.多样性（三）行政事实行为的构成：1.行政主体实施的行为 2是行政主体基于行政职权实施的行为 3.不具有法律约束力行为（四）事实行政行为的种类：1.认知表示行为 2.服务性行政行为 3.即时性行政事实行为 4.补充性行政事实行为第十一章 行政程一、行政程序概述（一）行政程序的概念：关于行政程序的概念有三种说法：1．认为行政程序就是行政诉讼。 2．认为行政程序是指行政主体的行政活动程序。3．认为行政程序既包括行政诉讼程序，也包括行政活动程序。我们认为，行政程序是指行政主体实施行政行为的时间与空间方式，也即行政主体在实施行政行为时必须遵循的步骤、方式之总称。（二）行政程序的法律意义：行政程序合法、适当是行政行为的有效要件之一。行政程序违法、失当可以构成相对人申请复议、提起诉讼的理由之一。行政程序违法、失当可以构成权力机关和上级行政机关撤销其行为的理由之一。行政程序构成行政审查（行政复议）和司法审查（行政诉讼）的内容之一。（三）行政程序的价值： 1.扩大公民参政权行使的途径 2.保护行政相对人程序权益 3.提高行政效率 4.监督行政主体依法行使职二、行政程序的分类（一）抽象行政行为程序与具体行政行为程序：抽象行政行为程序，系指行政主体实施抽象行政行为所必须遵循的程序。范围涉及国务院制定行政法规，国务院各部门制定部委规章，省、自治区、直辖区以及省、自治区、直辖市人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定地方政府规章，县级以上人民政府规定行政措施，其它行政机关发布具有普通约束力的决定和命令，所必须遵守的步骤与方式。措施、行政征收、行政征用、行政奖励、行政救助、行政确认、行政裁决、行政强制执行等行为所必须遵守的步骤与方式。（二）内部行政程序与外部行政程序：内部行政程序与外部行政程序是以内部行政行为与外部行政行为的划分为基础的。内部行政程序，系指行政主体及行政人所进行的不涉及行政相对人的行为程序，也即行政机关和公务员实施内部行政行为所必须遵循的程序。如国家公务员的奖惩、任免、单位公车的管理等。外部行政程序，系指行政主体进行的涉及行政相对人的行为程序，也即行政主体实施外部行政行为所必须遵循的程序。如颁发许可证程序、行政处罚程序等等。（三）法定行政程序与意定行政程序：法定行政程序，系指由法律、法规和规章明文规定的行政程序。《中华人民共和国行政处罚法》所设置的“听证程序”便是一例。意定行政程序，系指由法律、法规和规章以外的规范性文件规定的，或者由行政机关及其工作人员自己规定的行为程序，如派遣援藏人员的程序。三、行政程序的立法（一）行政程序立法的背景：行政程序法的产生与发展与下列因素直接相联系：①政府行政职能的扩大。 ②民主制度的建立和民主原则的确立。③法治思想深入人心。 ④科学管理思想的兴起。 ⑤行政程序法学理论的成熟。（二）行政程序立法的概况世界上最早制定行政程序法事德国人。奥地利、意大利、美国、英国、法国。四、行政