建筑纠纷解决机制08

建筑纠纷解决机制研究张晓霞第一章纠纷与纠纷解决利益多元与社会冲突纠纷产生引发两个方面的需求：（1）人类社会对秩序的需求决定了必须要解决纠纷；（2）人类理性的本能决定了对规则的追求，规则可以避免纠纷的产生，同时可以有效地解决纠纷。纠纷解决的各种方式协商谈判人民调解行政调解行政裁决信访工作与ADR民间组织社区与ADR诉讼司法调解司法和解仲裁

铁路运输人身损害

赔偿责任纠纷

原告：周玉刚、张连贞（受害人周礼父母）被告：北京铁路局受诉法院：北京铁路运输法院

一、案情简介2011年4月24日下午受害人周礼与其同学孟凡森回家途中经过京承线穿越通惠河的铁路桥时（此路段属于北京铁路局通州车务段的管辖范围），二人跨越桥栏杆进到铁路桥内侧，横穿铁路后在西侧由南向北行走，在走出大约十多米后周礼被由南向北行驶的33219次货物列车撞轧，由于失血过多于事故当日抢救无效死亡。

事故发生后，北京铁路安全监督管理办公室出具了交通事故认定书，认定书载明的事故原因是：“周礼违章翻越铁路桥粱护栏进入区间，并在铁路桥上行走，在正常行驶的列车通过时侵入铁路界限，与正常行驶的列车车辆刮撞，致其死亡”。并认定“此次事故属周礼自身原因造成，负事故全部责任。”现场示意图南北通惠河铁路桥南北西东目的地事故认定的依据周礼违反了《铁路法》第51条“禁止在铁路线路上行走、坐卧。对在铁路线路上行走、坐卧的，铁路职工有权制止。”《铁路运输安全保护条例》59条9款、10款规定“任何单位或者个人不得实施下列危害铁路运输安全的行为：（九）在未设置行人通道的铁路桥梁上、隧道内通行；（十）翻越、损毁、移动铁路线路两侧防护围墙、栅栏或者其他防护设施和标桩；”根据《铁路法》58条“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。

违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第32条规定“事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；但是人身伤亡是不可抗力或者受害人自身原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。

违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”依据铁道部令（第30号）《铁路交通事故调查处理规则》第71条1款“铁路机车车辆与行人、机动车、非机动车、牲畜及其他障碍物相撞造成事故，按以下规定判定责任：

（一）事故当事人违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成人身伤亡，定事故当事人责任。”

认定：此次事故属周礼自身原因造成，负事故全部责任。

二、本案诉请1、依法判令被告支付原告死亡赔偿金265240元；丧葬费25207.5元；医疗费2919.53元；被扶养人生活费215780元；被害人周礼亲属办理丧葬支出的费用22477.5元等各项费用的80%，共计425299.63元。2、请求判令被告赔偿原告精神损害抚慰金5万元。3、本案诉讼费用由被告承担三、本案证据材料第一类证据：证明周礼于2011年4月24日被33219次货物列车刮伤致死的事实。第二类证据：证明因铁路运输企业未充分履行安全防护、警示等义务，导致了受害人周礼的死亡，对事故的放生负主要责任。第三类证据：证明原告是本案受害人周礼的父母，系被扶养人，有权依法要求被告支付被扶养人生活费。第四类证据：证明受害人周礼亲属来京期间所支出的费用是为了处理周礼丧葬事宜。四、本案的法律适用《民法通则》第一百二十三条【高度危险作业致人损害的民事责任】从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

《铁路法》第五十八条因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。

违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。

《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》2010.1.4第六条：因受害人翻越、穿越、损毁、移动铁路线路两侧防护围墙、栅栏或者其他防护设施穿越铁路线路，偷乘货车，攀附行进中的列车，在未设置人行通道的铁路桥梁、隧道内通行，攀爬高架铁路线路，以及其他未经许可进入铁路线路、车站、货场等铁路作业区域的过错行为，造成人身损害的，应当根据受害人的过错程度适当减轻铁路运输企业的赔偿责任，并按照以下情形分别处理：（一）铁路运输企业未充分履行安全防护、警示等义务，受害人有上述过错行为的铁路运输企业应当在全部损失的百分之八十至百分之二十之间承担赔偿责任。（二）铁路运输企业已充分履行安全防护、警示等义务，受害人仍施以上述过错行为的，铁路运输企业应当在全部损失的百分之二十至百分之十之间承担赔偿责任。《侵权责任法》2010.7.1实行第七十三条从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。

五、本案有待解决的问题1、铁路方的过错责任？2、火车驾驶员是否有责任？3、本案的法律适用问题？各种纠纷解决方式的利弊分析诉讼（1）诉讼最初始的功能是解决纠纷。（2）诉讼具有确认、实现或发展法律规范，保证法律调整机制的有效和正常运转，从而建立和维护稳定的法律秩序的功能。（3）诉讼制度的建立和运作，是国家司法权的行使和法的实现的重要环节。仲裁（1）仲裁较之于诉讼具有一定的优点。快速、经济、专业性强、贯彻当事人意思自治等（2）我国现行的仲裁制度具有程序死板、与诉讼制度非常接近的弊端，还远未发挥仲裁作为重要的非诉讼纠纷解决方式的作用。非诉讼纠纷解决机制的优点（1）能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用；（2）以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护长久的商业关系和人际关系；（3）使当事人有更多的机会和可能参加纠纷的解决；（4）其程序有可能保守个人隐私和商业秘密；（5）当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活的纠纷解决程序；（6）允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷；（7）经过当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢的结果。各种纠纷解决方式的综合运用案例一：离婚纠纷案例二：游乐设施倒塌纠纷案例三：翠宏山股权纠纷第二章建设工程合同的特点建设工程（constructionengineering）又称建设工程项目，也称工程项目，由建筑工程和设备工程组成，具有如下特点：工程项目的对象是有着预定要求的工程技术系统工程项目有特定的目标有约束条件特殊的组织和法律条件复杂性建设工程合同的特点建设工程合同的内涵建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。（1）建设工程合同的形成阶段一般合同的订立：要约——承诺建设工程合同的订立：直接发包、招投标

除了经过特殊的要约、承诺程序外，还要经历三个审批环节：立项审批、用地审批、规划审批（2）签订合同建设工程合同应当采用书面形式分包合同的形式口头达成的已经开始履行的协议的效力问题关于建设工程合同的示范文本（3）合同履行阶段建设工程合同的特点合同主体不同于一般承揽合同。建设工程合同的标的是特定的，仅限于完成建设工程工作的行为。国家管理的特殊性——对合同自由的限制建设工程具有计划性和次序性。例如，未经立项，没有计划任务书，则不能进行签订勘察、设计合同的工作；没有完成勘察、设计工作，则不能进行施工图设计文件审查；没有经过招标施工图设计文件审查，则不能进行招标投标；没有经过投标，则不能签订施工合同等。建设工程合同为要式合同。建设工程施工合同的特点1、合同标的的特殊性（单件性）2、合同履行期限的长期性3、合同内容的复杂性4、履行过程中的不确定因素（1）不可抗力（2）情势变更《合同法草案》（第五稿）第77条就情势变更原则所做的以下规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。商业风险不适用前款规定。”

我国公布的首例关于情势变更原则的案件是：1992年的武汉市煤气公司诉重庆市检测仪表厂合同纠纷案件。在这一案件中，最高人民法院下发的《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》中，明确表示“如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平，对于对方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决”。1993年5月6日，在最高人民法院发布的《全国经济审判工作座谈会纪要》中也明确提出“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同”。2009年4月24日最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》中第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。2009年7月7日最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知中明确地规定了情势变更原则的适用问题。(1)当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。（2）市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。（3）合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

（4）在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。（高级人民法院审核，必要时报最高院审核）建设工程施工合同的特点5、对合同主体有严格要求（1）发包人（2）承包人6、合同无效后的处理不同于一般合同《合同法》第58条：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《司法解释》第2条：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。7、索赔的应用贯穿于合同履行过程中索赔与民事赔偿不同索赔作为一种请求权具有特殊性索赔目标不仅仅是金钱给付（费用增加和利润的给付），还包括工期的延长索赔是双向的8、对合同管理要求很高建设工程合同状态建设工程合同的签订实质上是双方对合同文件(包括双方的合同责任、工程范围和详细的工程量清单等)、工程环境条件、具体实施方案(包括工期、技术组织措施等)和合同价格诸方面的共同承诺。这几个方面互相联系、互相影响，又互相制约，共同构成工程的“建设工程合同状态”。建设工程合同状态是合同签订时合同文件、工程环境、实施方案、合同价格等要素的总和。建设工程合同状态各因素之间的关系

建设工程合同状态各因素之间存在着极其复杂的内部联系，如果在工程中某一因素变化，打破“合同状态”，则应按合同规定调整“合同状态”，以达成新的平衡。“建设工程合同状态”四个方面互相联系、互相影响，其中，合同价格和工期是核心。（1）合同文件的修改、变更，会造成承包商工程范围、工作内容、性质、合同责任的变化，对此常需修改实施方案，并按规定调整合同价格和延长工期。（2）环境变化（3）实施方案的变化建设工程合同状态的作用：（1）给人们以整体合同的概念（2）“合同状态”反映一个完整的系统的工程计划，所以又常被称为“计划状态”

（3）作为合同实施的依据（4）确定“合同状态”的各项文件是索赔(反索赔)和纠纷解决的依据（5）合同状态将投标、合同签订以及工程施工中各方面和项目管理各种职能工作联系起来，形成一个完整的体系

第三章建设工程合同纠纷概述一、建设工程合同纠纷的主要类型（一）建设工程勘察合同纠纷（二）建设工程设计合同纠纷（三）建设工程施工合同纠纷（四）建设工程监理合同纠纷（五）工程招标投标纠纷（一）勘察合同纠纷

勘察合同纠纷较为少见，一般由发包人以勘察成果不符合发包人的要求为由拒付勘察费而引起。1、合同的效力认定（1）勘察单位无勘察资质、超越资质或者借用资质。（2）应招标而未招标（3）中标无效（4）非法转包或违法分包（一）勘察合同纠纷2、合同无效的后果处理若勘察单位已经完成了勘察任务，且工程竣工验收合格，则发包人应当按照合同约定支付工程价款；若勘察单位完成的勘察任务不合格，则不得请求支付工程价款；造成损失的，由当事人根据各自的过错大小承担相应的责任。3、违约责任的承担一般而言，发包人的违约责任是支付勘察费、支付逾期付款违约金等；勘察人的违约责任是支付工期延误的违约金或赔偿损失，勘察成果不合格的违约金或赔偿损失等。（二）设计合同纠纷设计合同纠纷在实践中较为常见，一般由发包人以设计成果不符合其要求为由拒付设计费而引起。实践中争议较大的两个问题：

1、设计成果是否符合合同要求

2、设计费标准（三）建设工程施工合同纠纷此类纠纷实践中最为常见，诉因一般为发包人拖欠工程款、承包人建设工程质量有缺陷、承包人逾期竣工等。其法律要点繁多，如合同效力的认定、诉讼参加人的确定、举证责任分配、工程款的确定、工期认定、工程质量缺陷责任的划分、违约责任的认定等。（四）建设工程监理合同纠纷

监理合同属于无名合同。1、合同效力2、当事人之间的法律关系监理单位与建设方：委托法律关系监理单位与施工方：平等主体之间的监督管理与被监督管理的关系3、监理人的法律责任：监理人怠于履行监理义务，给建设方造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。二、建设工程合同纠纷的特点专业性强

1、建设工程主体资格认定的专业性强

2、合同履行的专业性强

3、工程款的计算专业性强（1）工程范围的确定（2）工程价款计算标准的确定法律关系复杂

1、发包人与承包人、监理人之间的关系

2、发包人、总承包人与次承包人、分包人之间的关系二、建设工程合同纠纷的特点3、设计人、监理人与实际施工人之间的关系案件难点多

1、程序上的难点（1）管辖（2）诉讼参加人的确定（3）举证、质证、认证（4）反诉与抗辩

2、实体上的难点（1）合同的成立与效力认定（2）工程价款的计算二、建设工程合同纠纷的特点

（3）工期计算（4）工程质量争议（5）违约责任认定与社会稳定关系密切三、建设工程合同纠纷的成因分析建筑市场行为不规范建设方投资不足例如：建工学院大兴校区工程验收后的纠纷当事人法律意识淡薄（1）合同意识（2）证据意识（3）违约责任意识工程招标投标纠纷一、工程招标投标纠纷的法律框架《招标投标法》、《建筑法》、《工程建设项目招标范围和规模标准管理》、《评标委员会和评标办法暂行规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》二、工程招标投标纠纷的类型

1、招标无效，救济方式是重新招标

2、投标文件出现下列情况，招标人不予受理

3、投标文件出现下列情况，经评标委员会初审按废标处理

4、投标文件出现重大偏差，评标委员会应做废标处理

5、评标过程中出现问题，评标委员会可以按废标处理

6、评标无效，可以重新评标或者重新组织招标

7、中标无效，救济方式是罚款、处分、赔偿，追究法律责任典型案例评析——湖南省建筑工程集团总公司诉九江市林科所等招标投标纠纷案湖南省建筑工程集团总公司诉九江市林科所等招标投标纠纷案.doc本案的关键点更换投标委托代理人是否应取消投标人的投标资格？评标委员会是否应当承担法律责任？招投标阶段应适用何种民事责任？本案应当具体采用什么样的责任形式？关于本案证据的采信理由——盖然性原则本案应以谁为被告？监理公司和招标办？工程质量纠纷一、承包人的工程质量担保义务

《建筑法》的规定

《合同法》的规定结论：建设工程质量担保义务在于承包人一方，包括勘察人、设计人和施工人。一旦当事人因工程质量问题发生诉讼，发包人提供证据证明存在质量缺陷，承包人否认的，必须提供相应的反驳证据证明该质量问题系由其他原因造成，否则一般应由承包人承担相应的违约责任。工程质量纠纷二、工程质量缺陷的认定工程质量缺陷，既包括工程质量不符合当事人合同约定的质量标准，也包括工程质量不符合国家对建设工程质量强制性的规范标准。广义上说，建设工程质量不符合发包人的使用要求，也属于工程质量不符合标准。施工方不按工程设计图纸和施工技术规范施工造成的质量问题；工程质量纠纷承包人不按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等，造成质量问题；建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构的质量出现问题以及工程竣工时，屋顶、墙面存在质量缺陷，主要表现为建筑物倾斜、墙体开裂、屋面漏水，墙面起孔、剥落，地坪空鼓、开裂、起沙，厕所、厨房盥洗室地面泛水、积水，阳台积水漏水，电气管线、上下水管线、供热、供冷系统出现质量问题等。（1）发包人主张质量问题的，应当提供关于质量问题的初步证据，如竣工验收记录、照片、现场勘查记录等；工程质量纠纷（2）承包人否认的，应当提供反驳证据（3）双方不能达成一致时，一般由发包人申请法院委托质量鉴定机构进行鉴定。三、工程质量的责任范围1、发包人的质量责任

《建设工程质量管理条例》的规定

《司法解释》第12条2、勘察设计单位的质量保证义务3、建筑材料、构配件生产和设备供应单位的质量保证义务4、工程监理单位的质量保证义务工程质量纠纷四、工程质量缺陷责任的承担方式1、在建设方和施工方关于质量问题的诉讼中无须追加勘察、设计单位、监理单位或者建筑材料、构配件生产和设备供应单位为当事人2、若因为承包人的原因造成工程质量缺陷，承包人应承担下列责任：（1）修理、返工或改建，承包人拒绝的，发包人有权请求减少支付工程价款；（2）承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复或者修复后仍不合格的，发包人有权请求解除合同；工程质量纠纷（3）支付违约金（4）赔偿损失3、因发包人的原因造成质量缺陷，发包人应承担下列责任：（1）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，致使承包人无法施工，在承包人催告的合理期限内发包人仍不提供符合强制性标准的主要建筑材料、建筑构配件和设备的，承包人有权解除合同，并请求发包人赔偿损失（2）发包人不得请求减少工程价款；（3）给承包人或第三人造成损失的，应当赔偿。工程质量纠纷五、发包人擅自使用未经竣工验收的工程的后果《司法解释》第13条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。问题：承包人的质量保修责任是否因为发包人提前使用而免除？工程质量纠纷案例：郑州华瑞房地产开发有限公司诉郑州光达电力工程有限公司工程质量纠纷.doc

请根据案情提示写出本案的处理意见，要求写明事实及法律依据。本案的关键问题本案是否存在工程质量问题？最高院司法解释是否适用于本案？

《司法解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案所诉的工程质量问题，双方签订的协议中对于工程质量和验收及质量保修均有明确具体的约定，但光达电力公司提交的工程质量报验单和竣工报告中均没有合同约定的验收单位即供电局的意见和签章，应视为光达公司没有完全履行合同约定义务，虽华瑞房地产公司已经接收使用，但经鉴定，部分工程未按设计要求施工且存在质量问题，责任在于光达公司，华瑞公司要求光达公司重新安装和验收亦在合同约定的质量保修期之内，故该项请求应予支持。工程造价纠纷案例：江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案.doc请概括本案的关键问题《司法解释》第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案的关键问题“项目指挥部”的法律地位如何？是否具有诉讼主体资格？法院是否应当通知圳昌公司参加诉讼？本案工程款的结算依据应当是什么？《司法解释》第二十条是否适用于本案？关于工程洽商与工程签证本案支付工程款的条件是否已经成就？本案应当如何处理？第四章国际工程承包合同的

争议解决方式一、FIDIC合同的争议解决方式第一阶段：主要由工程师决定来处理争议。其争议解决的路径可表述为：争议提出→工程师决定→仲裁。第二阶段：引入了DRB争议解决程序。（1）1988年，FIDIC第4版增加了友好解决程序，即：争议提出→工程师决定→友好解决→仲裁。友好解决要求业主和承包商在56日内友好协商，非正式地交换意见，避免正式仲裁对抗态度，力争谈判协商解决争议，为争议双方设置了一个“冷静期”，但解决方式没有发生根本性地变化。（2）1996年FIDIC合同对第4版进行了修订，引入了争议审核委员会DRB(DisputeReviewBoard，简称DRB)这一独特方式，提出用DRB方式来替代工程师解决争议的作用，使解决路径变为：争议提出→工程师决定→争议审核委员会(DRB)→友好解决→仲裁。第三阶段主要引进了DAB争议解决方式。1999年FIDIC合同在总结前4版的基础上，制订了新版FIDIC条件，在争议解决方式上而发生了新变化，即将争议审核委员会DRB改为争端裁决委员会DAB(DisputeAdjudicationBoard，简称DAB)，使解决路径变为：争议提出→工程师决定→争议裁决委员会(DAB)→友好解决→仲裁。

DAB与DRB在运作程序上基本一致，主要变化是增强了DAB的裁决效力。另外DAB比DRB的适用范围广泛，DAB处理问题的时限比DRB长，在做出裁决时更加慎重。二、ECC合同的争议解决方式

英国土木工程师学会(ICE)1993年编制出版的新工程合同(NewEngineeringContract，简称NEC合同)，首次引人“裁决人”解决争端的程序。

1995年11月英国土木工程师学会将NEC合同更名为“工程施工合同”(EngineeringandConstructionContract，简称ECC合同)，并同时出版了包括工程施工合同、工程施工分包合同、专业服务合同和裁决人合同在内的其他几种标准合同，形成了NEC系列合同。（一）“裁决人”的地位独立于雇主与承包商的真正的第三方，由雇主与承

包商共同指定。（二）“裁决人”的选定签订施工合同之前选定三、ICE合同的争端解决程序

ICE合同由英国土木工程师学会(TheInstituteofCivilEngineers，简称ICE)制订，主要适用于道路、桥梁、水利等大型土木工程及构筑物，适用于英国和英联邦国家以及历史上与关国关系密切的国家。ICE合同争议解决方式的突出特点是提供了一种解决方式的选择，即当事人可以选择将争议提交调解人解决或者提交仲裁解决。如果当事人提出仲裁解决，则将会失去调解方式的选择机会。(1)争议提出→工程师决定→调解→仲裁。(2)争议提出→工程师决定→仲裁。四、JCT合同的争议解决方式JCT合同(JointContractTribunal，简称JCT)由英国建筑师学会等组成的联合会制定，主要用于房屋建筑，适用地域同ICE合同。在早期的JCT版本中如JCT1963年版、JCT1980年版，除了仲裁以外没有规定其它的替代解决方式，发生争议，一般通过工程师即可得到解决。

1988年的JCT81合同文本第3号才第一次规定了专家裁决人的方式，即由原来的争议提出→工程师决定→仲裁或诉讼模式发展为：争议提出→工程师决定→裁决人裁决→仲裁或诉讼。JCT98规定的裁决程序五、AIA合同的争议解决方式

AIA合同系列(TheAmericanInstituteofArchitects，简称AIA)由美国建筑师学会(AIA)制订，主要适用于美国和美国势力影响的地区。AIA合同的争议解决方式主要有协商、调解、仲裁和诉讼等，鼓励争议双方采用协商、调解等非诉讼争议解决方式，其争议解决菜单包括：（1）争议评审委员会（DRB）。一般由3人组成，施工开始前选出。（2）咨询仲裁。按照美国仲裁协会《施工行业调解规则》进行咨询仲裁。（3）小型审判。（4）有约束力的仲裁。（5）诉讼。上述几种工程施工合同的争端处理流程大致相同，即由合同当事方——业主（业主代表）和承包商提出争议，由合同确定的争端处理者处理。若其决定不能令某一方满意，则提请仲裁机构或者法庭处理。不同点在于提请合同确定的争端处理者的方式、时间以及提交仲裁的条件和时间等具体规定。此外，有关调解的规定也各有特色。

FIDIC合同条件没有将调解作为仲裁之前的必经程序，只是作为可选择的一种方式。

AIA合同则规定调解程序构成仲裁的先决条件。

NEC和JCT合同则没有调解的规定，对裁决人的裁决不满，即可在通知对方的前提下向法院提起诉讼（或仲裁）。国际工程承包合同的

纠纷解决方式的特点争议解决方式多元化大多数合同在争议解决上都决定由一种解决方式进入另一个争议解决阶段的时间限制，即设置一个“冷静期”。鉴于工程师理论和实践的内在缺陷，现代工程合同文本逐渐取消了工程师决定的纠纷解决方式，引入了DAB、DRB、裁决人等独立于合同当事人的第三方裁决方式。第五章我国建设工程承包合同的

争议解决方式合同法第128条规定：当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁；当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。我国建设工程承包合同的

争议解决方式建设部、水利部、铁道部、交通部、国家电力工业管理局等和国家工商行政管理局分别颁布了《建设工程施工合同》、《水利水电工程施工合同》、《铁路建设工程施工合同》《电力建设工程施工合同》《港口工程施工合同》等标准合同文本并在全国推广使用。我国建设工程承包合同的

争议解决方式仲裁仲裁是指争议双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将他们之间的争议提交给双方所同意的第三者进行裁决，当事人双方有义务执行裁决的一种解决争议的方法。仲裁是解决民事经济纠纷的重要方式之一。仲裁既不同于友好协商、也不同于诉讼，具有以下特性：（1）民间性（2）专业性我国建设工程承包合同的

争议解决方式（3）自治性（4）保密性（5）简便性（6）终结性缺陷：（1）仲裁员对法律往往不够精通（2）无法强制第三人参加仲裁程序（3）程序死板，与诉讼程序类似，不够灵活（4）过于注重证据，不利于协作，两败俱伤我国建设工程承包合同的

争议解决方式诉讼优点：诉讼程序专业化、纠纷解决的结果确定、执行更有保障。缺点：费用高昂、程序繁琐、期间延迟解决工程合同纠纷时，具有激烈的对抗性，容易导致双方关系彻底破裂，出现极端行为。对于极具合作性的工程合同而言，不是最佳的纠纷解决方式。《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）的争议解决方法20.争议解决20.1和解20.2调解20.3争议评审20.4仲裁或诉讼第六章建设工程合同纠纷

解决中的证据运用相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》2001法释33号《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》2003法释15号最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知

（法发〔2008〕42号）建设工程合同纠纷

解决中的证据运用一、关于证据运用的基本程序

1、分析案情与收集证据

2、举证（明晰证明责任与举证时限）

3、证据交换

4、质证

5、认证（审核证据、采纳证据）

6、法官依职权调查证据工程合同纠纷中的常用证据合同文件（广义）洽商与签证变更单、联系单各种记录、来往函件、会计凭证鉴定结论（造价鉴定、质量鉴定）证人证言勘验笔录其他举证责任

举证责任（证明责任）是指当事人对于诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明的责任；同时指在诉讼结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。前一种责任称为主观的举证责任或提供证据的负担；后一种称为客观的举证责任或证明负担。举证责任证明责任的三个层次：当事人对自己的主张应当提供证据证据应当能够证明自己的主张不能举证或不能证明时承受不利裁判举证责任的分配民事诉讼中举证责任分配的一般规则是“谁主张，谁举证”《证据规定》第五条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

举证责任的分配《证据规定》第六条：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

举证责任的分配

我国民事诉讼中举证责任的一般规则是：（1）主张权利或法律关系存在的当事人，只需对权利产生或法律关系发生的特别要件事实负举证责任，作为一般要件事实，阻碍权利产生或法律关系发生的事实，由否认权利产生或法律关系发生的当事人负举证责任。（2）主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，需就存在变更或消灭权利的特别要件事实负举证责任，妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实由否定权利或法律关系变更或消灭的对方当事人负举证责任。举证责任倒置举证责任倒置，是指在一定情形下，不按照举证责任分配规则决定某个案件中的举证责任分配，而实行相反的分配规则，将原来由一方当事人负担的举证责任转由另一方当事人承担。举证责任的分配必须考虑以下因素：（1）民法和民诉法两个法律的价值，并加以协调（2）当事人的举证能力（3）盖然性及经验规则（4）政策举证责任倒置我国立法对举证责任倒置的规定《适用意见》第74条《证据规定》第4条举证时限《证据规定》第33、34、35、36条举证时限与证据随时提出主义法定举证时限与指定举证时限民事诉讼法第125条

《证据规定》第1条、第32条逾期举证的法律后果——证据失权对民诉法125条的限定解释——《证据规定》41、42条/《举证时限司法解释》第十条证据交换

《证据规定》第37、38、39、40条质证审核认定证据法院依职权调查证据二、工程合同纠纷中的司法鉴定（一）法律依据：《民诉法》第72条、

《证据规定》第25-29条（二）造价鉴定的概念工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定人接受司法机关、仲裁机构或当事人的委托，依据法律规定的条件和程序，运用工程造价方面的专门知识，对诉讼仲裁等活动中所涉及的工程造价问题进行判断的一种活动。（三）鉴定机构工程造价咨询机构在通过申请并获得批准后可以成为这一主体。工程造价司法鉴定人必须持有由司法部设计、监制和统一编码的《司法鉴定人执业证》。（四）鉴定的内容和范围《施工合同司法解释》第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。施工中的工程鉴定更为复杂（五）鉴定依据的材料工程造价司法鉴定的证据主要有施工合同、合同补充条款、招标文件、施工图纸及会审记录、工程联系单、工程签证单、隐蔽工程记录单、材料价格确认单、付款凭证、法庭提供的庭审记录、双方证言证词、举证材料等。1、上述材料的解释顺序市中心某大楼的司法鉴定的资料有一张资料