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文档简介
2022-2023学年江西省抚州市成考专升本民法自考预测试题(含答案)学校:________班级:________姓名:________考号:________
一、单选题(20题)1.下列车船中不属于免征车船使用税的是()。
A.各种消防车船B.载重量不超过一吨的渔船C.国家机关出租的车船D.由国家财政部门拨付事业经费的单位自用的车船
2.甲出国前将自己家里的一台彩电交给乙保管,在甲出国期间,乙将彩电卖给了丙。丙不知彩电不属于乙所有,就接受了彩电并支付了合理的价款。至此,甲()。
A.可请求丙返还彩电
B.可请求丙再支付一定的价款
C.可请求丙返还彩电或请求丙再支付一定的价款
D.不得向丙请求返还彩电,但可要求乙赔偿由此造成的损失
3.甲委托乙运输一批货物,约定货到目的地后付运费。货到后,甲无故拒绝付费,乙可以对货物行使()。
A.留置权B.抵押权C.质押权D.典权
4.从事生产、经营的纳税人应当自领取营业执照之日起()内,向生产、经营地或者纳税义务发生地的主管税务机关申报办理税务登记。
A.10日B.15日C.30日D.60日
5.与有市政府为鼓励乌有市属造纸厂多创税利,乌有市市长与造纸厂厂长签订合同约定:造纸厂如果完成年度税收100万元的指标,第二年厂长和全厂职工都可以连升三级工资。该合同的性质为()。A.有偿合同B.无偿合同C.附条件合同D.不属于《合同法》中的合同
6.王某怀疑其一头奶牛得了传染病,将此牛抛弃在野外,后来张某发现,领回家精心喂养,此牛病愈并成为一头高产奶牛,半年后,王某向张某索要此牛,依照法律,王某()
A.有权请求张某返还此牛,因为张某拾得牛并据为己有,构成不当得利
B.有权请求张某返还此牛,但应补偿张某喂养此牛付出的费用
C.无权请求张某返还此牛,因为他的抛弃行为而使其所有权消灭,张某由于先占而取得牛的所有权
D.无权请求张某返还此牛,但可以请求张某给予适当补偿
7.甲、乙、丙三人共同购买了一辆汽车合伙跑运输,后彼此之间闹矛盾,遂决定终止合伙共有关系。但在分割财产时谁也不愿意要汽车。对此应采取的处理方法是【】
A.实物分割B.作价补偿C.变价分割D.协商分割
8.除法律另有规定的以外,因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,【】
A.承担1/3的民事责任B.承担1/2的民事责任C.承担2/3的民事责任D.不承担民事责任
9.下列有关合同转移的说法,正确的是()
A.债务人将合同义务全部或部分转给第三人,应当通知债权人
B.合同义务转移后,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩
C.合同义务转移后由第三人为债权设定的担保债务一并移转
D.合同义务转移后,承担人可以对抗债务人的事由对抗债权人
10.解除收养关系后,未成年的养子女同生父母的权利义务关系()。A.自行恢复B.双方协商是否恢复C.法院判决是否恢复D.须经生父母同意后恢复
11.在简单之债的情况下,如债的标的物由于不可归责于双方当事人的原因而无法履行时,发生下列哪种情况【】
A.债的不完全履行B.债的适当履行C.债的履行不能D.债的不履行
12.甲将自己的汽车借给乙,约定下雨时乙必须将车返还。该合同属于()。
A.附延缓条件的民事法律行为B.附解除条件的民事法律行为C.附延缓期限的民事法律行为D.附解除期限的民事法律行为
13.
第
10
题
根据我国法律的规定,当几种继承之间发生冲突时,按效力的高低排列顺序应是()
14.经济特区,适用税额可以适当提高,但是最高不得超过规定税额的()。
A.20%B.30%C.40%D.50%15.下列债的关系中,属于法定之债的是()。A.买卖合同之债B.租赁合同之债C.承揽合同之债D.不当得利之债
16.民法的渊源是指()。
A.民法的起源B.民法的深度和来源C.民法的发展历史D.民事法律规范的表现形式
17.甲无烟草销售权,请在烟草公司工作的乙赴云南购烟时代为购买玉溪烟10箱,二人之间产生
A.转委托、复代理的民事法律关系
B.以合法形式掩盖非法目的的无效民事行为
C.可以变更或撤销的民事行为
D.违反法律的无效的民事行为
18.下列不能作为被继承人遗产的是()
A.书籍B.存款C.房屋D.抚恤金
19.下列行为可以代理签订合同的是()。
A.收养未成年人B.领取结婚证C.向酒店预订酒席D.刑事辩护20.法人的民事权利能力始于()。A.筹建活动开始时B.经营活动开始时C.董事会成立时D.设立登记完成时二、案例分析题(20题)21.一天,某石灰厂放炮炸石。在经过观望、呼喊、吹哨等程序后,在认为安全的情况下点火。于某这一天赶着马车来装石灰,正赶上放炮,碎石将于某砸伤,花去医药费若干。于某让石灰厂赔偿,石灰厂认为自己在放炮之前,采取了必要的安全措施,于某自己对损伤有过错,所以,石灰厂不承担责任。问:
(1)对于某的损失,石灰厂有无责任?
(2)于某可以提出哪些理由支持自己的诉讼请求?
22.2002年,周某在丈夫去世后经人介绍与丧偶的刘某结婚,但他们的婚事一直遭到刘某儿子小刘的反对。2005年,刘某患上精神病,并久治无效,生病期间一直由周某悉心照料。2006年5月,小刘提出要担任父亲的监护人,保管父亲的所有财产,并要以其父的名义向法院提起诉讼,要求与周某离婚。问:
(1)刘某的财产应该由谁来保管?
(2)对小刘提起的诉讼,法院是否应受理?
23.本案中所涉及的遗产应如何分割?郭氏和王某各应分得多少遗产?
24.2004年3月,张某、高某、刘某、段某、王某等5人协议组成“五兴石碴厂”,共同经营、利润平分、债务均摊。但在领取营业执照时,因故未写王某的姓名。张某任厂长,高某任会计,刘某任保管兼发料。段某、王某任业务员负责联系业务。
同年4月至7月间,该厂购买吴某开办的“吴记石碴厂”石碴600立方,每立方10元钱,共计6000元整,当时未付款。8月初,经张某手一次付给吴1500元,9月初经高某手付给吴2000元。9月底,“五兴石碴厂”因内部矛盾,出现亏损,张、高2人要求退股,经5人协商达成协议:2004年3月至9月30日的账目结清,盈亏5个人平分,9月30日后张、高退股,与盈亏无关。
但在张、高交接手续过程中,5人因账目不清发生纠纷,所欠吴某2500元钱也因亏损无钱一直没有偿还。吴某多次讨要均未得,就于2005年5月10日向人民法院起诉。在审理过程中,张、高提出自己已退伙,现没有责任。王某则提出,营业执照中无自己的名字,自己未入伙,只是帮工,与2500元债务无关。问:
本案中的债务人是谁?如何处理这一债务纠纷?理由是什么?
25.甲将自己三间私房出租给乙,后甲因做生意急需资金,要出卖该房。乙表示愿意购买,与甲签订购房协议,约定房价为10万元,一个月内付清,不久,乙依约付清房款,但因甲外出做生意,过户手续一直未办理,后丙听说此事表示愿以12万元购买。甲即要乙补交2万元,乙坚决反对提价,认为自己已交清房款,房子属于自己所有,甲无权要求补交房款,甲见状,即将房子以12万元的价款卖给丙,并办理了过户手续。丙据此要求乙腾房,乙认为自己买房在先,而且租期尚未届至,因此拒绝腾房。
问:(1)此房屋的所有权应属于谁?
(2)丙是否有权要求乙腾房?
26.甲、乙二人平均出资购买一套洗衣机房设备,拟共同经营一家洗衣店,洗衣店建成营运之后半年,洗衣机设备出现故障。甲找到一位机械师丙进行维修,维修费为2万元。修好之后,甲仅向丙支付1万元,要求丙向乙索要剩余的1万元,理由是,自己仅就其出资份额承担债务。丙多次向甲索要剩余维修费均遭拒绝,无奈诉至法院。问:丙能否向法院请求由甲支付剩余的1万元维修费?为什么?
27.王某和华某于1982年结婚,1995年王某的父亲在老家去世,王某1人奔丧回家,王某料理完丧事,将变卖房屋的1800元钱,连同遗留的5000元钱一起以自己的名义存人银行。1997年夫妻俩想在家乡开饭馆,华某主张租房王某主张买房最后两个人决定让刘某先给他们租了间房,如果有价格合适的房再通知他们。刘某得知一家饭馆正好要出卖,价钱也是同地段商品房的2/3,于是刘某没有通知王某夫妇就自己垫付以王某的名义先买下来,知道此事后华某坚决反对,但王某却同意,并在自己的存款中取出钱汇给刘某,并委托刘某以他的名义办理了产权过户手续,夫妇俩回家经营饭馆1年后,由于两人关系恶化,王某提出离婚。华某同意离婚,但主张房屋应有其一半产权。
问:(1)刘某的行为是否属于无权代理?其效力对华某最终是否有效?
(2)该房屋华某是否享有所有权?
28.甲厂与乙公司于2005年11月1日签订了一份服装买卖合同。双方在合同中约定,乙公司购买甲厂大衣1000件,价款30万元。货物由乙公司自提,提货时由乙公司验货付款。同年11月16日,乙公司带车到甲厂,对大衣验货后表示满意,即付清货款。双方商定第二天早上开始装货。当天夜里甲厂又收到丙商场的一份订单。对方愿意以35万元购买1000件大衣。甲厂见有利可图,即将该1000件大衣连夜运到丙商场。致使乙公司没能按时提货。问:
甲厂对乙公司应承担什么责任?
29.甲与妻子乙以及儿子丙一家3口出门旅游。途中不幸飞机失事,3人身亡。经清理,夫妻俩共有财产50万元,另外有一套登记为乙所有的住房。这套住房是乙7年前尚未结婚时继承父母的遗产,现在乙的弟弟提出要回房子的要求,甲的父母不同意,双方为此发生糾纷。问:(1)如何确认3人死亡的先后次序?(2)如何确认甲和乙的遗产范围?(3)甲、乙、丙的遗产最终归谁继承?为什么?
30.公民甲发现乙影楼橱窗悬挂着自己的艺术照,经调查得知,自己曾在该影楼照过一次艺术照,影楼非法复制其照片,悬挂在橱窗做广告宣传。甲认为乙侵害了自己的肖像权,遂要求乙停止侵害,并赔偿损失。
问:甲的要求能否得到支持?
31.吴某是某大学后勤处处长,李某是个体运输专业户且与吴某是同乡。2012年5月,李某找到吴某,要吴某设法给自己弄辆卡车跑运输。吴某收下了李某送给他的两条玉溪香烟、四瓶茅台酒和3000元现金,答应为他想办法。后吴某把学校新配备的一辆东风牌大卡车以后勤处的名义从车队调出,交给李某使用,并与李某签订了一份汽车租赁合同,租期1年,月租500元,后勤处不负责该车租赁期间的一切费用。李某一次性支付了6000元租金,将汽车开走。1年后,当李某把车还给学校时,汽车已严重损坏,无法继续使用。原因是李某过度用车,并且不对车的小毛病维修,也不保养。此时,吴某已调离学校,接替他的处长要李某赔偿,李某拿出合同,拒绝赔偿。双方争执不下,诉诸法院。
问:(1)吴某以后勤处长的名义与李某签订的合同是否有效?
(2)法院应如何处理?
(3)对吴某应如何处理?
32.甲建筑公司因建楼急需水泥,同时向A、B、C三家水泥厂发出函电。函电中称:“我公司急需标号为150型号的水泥100吨,如贵厂有货,请速来函电,我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂收到甲公司函电后,先后向甲回复了函电,在回函中告知他们备有现货,且告知了水泥价格。A水泥厂在发出函电的同时,派车给甲公司送去了50吨水泥。在该批水泥送达甲公司之前,甲得知B水泥厂的水泥质量好且价格合理,因此向B水泥厂发去函电,称:“我公司愿意购买贵厂100吨150型号水泥,盼速发货,运费我公司负担。”发出函电的第二天,B水泥厂发函称已,准备发货。第三天,A水泥厂的50吨水泥送到,甲告诉A厂,其已决定购买B厂的水泥,因此不能接受A厂送来的水泥。A厂以甲拒收货物已构成违约为由,诉至法院。问:
本案如何处理?
33.王某与李某系好朋友,王某酷爱集邮,但由于经济上不富裕,很多邮票无法购得。后经人点拨,心生一计,他以李某的名义、地址在某杂志上刊登一则征婚启事。此后,李某收到大量异性来信,要求与其建立恋爱关系。王某从这些来信上挑选了大量邮票,而李某并不知怎么回事,其女朋友得知此事与其大吵一架后分手了。李某只觉得委屈,整天闷闷不乐。后王某将此事告知李某,李某十分气愤,要求王某公开赔礼道歉、消除影响并赔偿损失,王某不同意,李某便以侵害其姓名权为由诉到法院。问:
(1)本案中李某的名誉权是否受到了侵害?
(2)你认为法院应当怎样判决?
34.某甲在某公园游览时,丢失价值2500元的进口相机一部。某乙拾得后将相机交公安机关招领。招领期满后,公安部门依法对该相机进行拍卖,被某丙购得。某丙在商店购物时,该相机被小偷偷去。某丁从小偷处购得此照相机后又遗失,被人拾得交公安机关,公安机关招领失物时,某甲、丙、丁均到公安机关认领该相机,三人发生争议,诉讼法院。
问:谁有权取得该相机?
35.某甲和某丙之间的质押关系是否有效?为什么?
36.甲公司与乙公司于200}4年6月1日签订一份合同,约定甲公司向乙公司购进3000套汽车轮胎,每套汽车轮胎的单价1000元,6月22日交货,乙公司负责代办托运。甲公司于货到后立即付款。乙公司于6月13日在火车站发出了该3000套汽车轮胎。甲公司由于发生资金周转困难,于6月15日传真告知乙公司将不能履行合同。乙公司收到传真后另寻买家,于6月18日与丙公司签订了该3000套汽车轮胎的合同。合同约定:丙公司买下这3000套托运中的汽车轮胎,每套单价950元,丙公司于合同订立时向乙公司支付l万元定金,在收到货物后15日内付清全部货款;如有违约,违约方应承担合同总价款15%的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输过程中于6月19日遇上泥石流,致使900套托运中的汽车轮胎毁损。丙公司于6月22日收到2100套完好无损的汽车轮胎后,以其未能如约收到3000套汽车轮胎为由拒绝向乙公司付款。问:(1)乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么?在解除合同的情形下,乙公司能否向甲公司主张违约责任?(2)在乙与丙的买卖合同中,乙公司是否构成违约,为什么?(3)乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约,决定不返还其定金,还要求其支付违约金,问其主张能否得到支持,并简述其理由。37.贺某夫妻带着儿子贺加其到华美照相馆照周岁纪念照。摄影师于某见贺加其活泼可爱,便私自多放大了几张,在征得贺某同意后将其中一张摆放在自己照相馆的橱窗内,以招揽顾客,其余的几张保留了下来。后来,于某的朋友洪某见到该照片,称其所在的印刷厂正在制作儿童挂历,就要求于某给他一张。印刷厂以700元的价格从洪某处买到照片并制作投产。后贺某发现儿子的大头像被用于挂历印刷,非常气愤,找到印刷厂问明来源后,即以于某和印刷厂为被告起诉到法院,要求停止侵害、赔礼道歉,并赔偿损失2000元。法院在审理过程中应于某要求追加洪某为被告。法院经调查,认定上述事实属实。问:
(1)本案中于某的行为是否构成侵权?说明理由。
(2)法院应怎样判决?
38.王某在某商店买回一箱啤酒,后在开箱饮用该啤酒时,其中一瓶发生爆炸,将王某的左手手指炸伤,经治疗花去医药费300余元。王某到商店要求赔偿,商店声称此啤酒是从某批发商张某处购得,应向张某索赔。张某言道,我并没有将此啤酒直接售于你,再说,此爆炸应为产品质量问题,要找也应该找厂家。王某找到厂家,啤酒厂称生产的啤酒无论包装还是质量都有保证,引起爆炸应是仓储中出现的问题,应找张某或商店解决。王某后以商店为被告将其诉至法院。
问:(1)王某可以向谁索赔?
(2)若产品是因在运输中和仓储中出现的问题,王某可否向商店索赔,为什么?
(3)此案属于一般侵权还是特殊侵权?
39.张三有两个儿子和一个女儿,大儿子张甲,二儿子张乙,女儿张丙。张乙在外地工作,张丙1994年出嫁。1999年,张三去世,留下房子6间。张甲与张乙各继承3间,张丙未提出继承。后张乙托张甲帮忙照看3间房,张甲表示同意,并一并使用该房。后张甲在其儿子结婚时对这3间房进行了维修,交由儿子使用。张乙2012年退休回家定居,要求张甲还房,张甲以超过诉讼时效为由不同意。张丙此时提出要求继承属于她的遗产,张甲以同样理由拒绝。无奈,三人诉至法院。问:(1)张乙是否可以要求张甲还房,是否超过诉讼时效?(2)张丙是否可以要求继承,为什么?(3)张甲与张乙之间的房屋是何关系?
40.46.王某的妻子和女儿早年死亡,1991年王某也死亡,留有遗产房屋四间。遗产未经分割,王某的儿子暴病而死。为继承这四间房屋,王某的女婿、外孙女与王某的儿媳、孙子发生争执。一审法院判决由王某的外孙女和孙子各继承两间,当事人均不服,上诉到二审法院,二审法院判决四间房屋应先由王某的儿子和女儿各继承两间,然后,转由女婿、外孙女各继承一间,儿媳和孙子各继承一间。问:
法院的判决存在哪些问题?应怎样判决?
三、简答题(10题)41.简述婚姻无效的法律后果。
42.什么是民法的基本原则?其作用是什么?
43.简述按份之债与连带之债的划分标准及其法律意义。
44.简述无效婚姻的概念及婚姻无效的情形。
45.简述动产质押和抵押的主要区别。
46.简述人格权与身份权的区别。
47.简述我国《物权法》规定的物权种类。
48.简述债的种类。
49.简述居住权的概念和主要内容。
50.无效民事行为有哪些?无效民事行为的后果是什么?
四、主观题(10题)51.宅基地使用权人的主要权利有哪些?
52.某甲是一位十分受观众喜爱的著名小品演员,某演出公司欲以某甲的出演来提高晚会的知名度和门票收益。因此该演出公司与某甲签订合同,约定于新年晚会上由某甲出演小品节目,演出结束后支付全部演出酬金。晚会当天,由于当地雾气较重,航班停飞,某甲无法按计划赶赴晚会。于是,某甲便委托其徒弟某乙代为其出演。问:(1)某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?为什么?(2)其徒弟某乙的行为是否属于无权代理?为什么?
53.试述双务合同履行中的抗辩权。
54.简述婚姻无效的法律后果。
55.论民法调整的财产关系的特点。
56.论他物权和自物权的联系与区别。
57.什么是单一之债?什么是多数人之债?二者分类的标准和意义是什么?
58.简述合宪性解释。
59.论述合同履行的概念及原则。
60.甲培训中心急需一批电脑,遂同时向A、B两家电脑公司发函:“我中心急需x型号电脑100台,如果公司有货,速来电,并请告知价格。”A公司收到甲函电后,回函告知有货,并报上电脑价格。A公司在发函的同时,给甲送去了100台电脑。在该批电脑送到甲之前,甲得知B公司电脑质量好且价格合理,因此向B公司发函:“我中心愿意购买贵公司100台x型号电脑,盼速发货,运费由我中心负担。”第二天,A公司的100台电脑送到。甲告诉A公司。其已决定购买B公司的电脑。A公司以甲拒收货物构成违约为由诉至法院。
问:(1)甲同时向两家电脑公司发出的函电是否构成要约?为什么?
(2)甲拒收A公司电脑的行为是否构成违约?为什么?
五、论述题(0题)61.论遗赠扶养协议的性质及效力。
六、判断题(0题)62.
第
39
题
被撤销死亡宣告的人有权请求合法取得其原物的第三人返还原物。()
A.否B.是
参考答案
1.C
2.D本题考查对象是善意取得的要件。善意取得的要件一般包括:标的物为动产、受让人有偿取得动产的占有、从无处分权人处取得占有、受让人取得占有为公然和善意。丙的行为符合以上要件,从而取得所有权,甲不得向丙主张权利。故选D。
3.A我国《合同法》第315条规定:“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权,但当事人另有约定的除外。”据此,运输合同的托运人不支付合同约定的运费的,承运人可以留置货物,故本题中选项A是正确的,排除其他选项。
4.C
5.D
6.C
7.C所谓变价分割,是指共有物如为不可分物,不能进行实物分割,如果实物分割会减损财产的价值,或者虽然共有物为可分物,但共有人都不愿意取得共有物,则可以把共有物予以出卖,各共有人依各自份额取得共有物价款的一种分割方式。题中的汽车应采取变价分割的处理方法。
8.D《民法通则》第107条规定,因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任。法律另有规定的除外。
9.B
10.A
11.C不可归责于双方当事人原因而无法履行的,是债履行不能的原因。
12.D本题属于基本概念辨析题,考核的知识点是附期限民事法律行为。关于该知识的阐述同上题,不再赘述。本题中,“约定下雨时乙必须将车返还”,“下雨”是必然会到来的,所以不属于条件,可以排除选项A、B;附延缓期限(又称附始期)的民事法律行为是指在期限到来时民事法律行为开始发生效力,附解除期限(又称附终期)的民事法律行为是指在期限到来时本来已经发生效力的民事法律行为终止效力。本题中,“下雨”这个期限到来时乙将车返还,这样会使已经发生的借车关系终止。因此选项C被排除,选项D是正确的。
对于附条件和附期限的民事法律行为的辨析题,出题概率是较高的,应认真对待。如2003年统考第8题:甲乙双方约定,松花江一解冻,乙就租给甲一条渔船。甲乙间的租赁行为属于:A.附积极延缓条件的民事法律行为,B.附消极延缓条件的民事法律行为,C.附延缓期限的民事法律行为,D.附解除期限的民事法律行为。答案选C。
【评注】注意理解和区分附条件的民事法律行为与附期限的民事法律行为,并应准确掌握各类型民事行为的具体含义和效力。
13.D
14.D
15.D本题属于基本概念理解辨析题,考核的知识点是债的分类。依据不同的标准可以将债分为不同的种类,若以债发生的原因为标准的话,债可分为法定之债与意定之债。具体概念在此不予重复。本题中,选项A、B、C都是基于当事人的约定而产生的债,都属于意定之债,不符合题意,因而都是错误的;选项D则是根据法律规定,因某一法律事实的发生而产生的债,属于法定之债,所以只有选项D符合题意,是正确的。
16.D本题考查的是民法的渊源的概念。民法的渊源是指民事法律规范的表现形式。据此,选项D符合题意,是正确的,排除其他选项。我国民法的主要渊源是制定法。另外,习惯在一定条件下也可以成为我国民法的渊源。
17.D
18.D
19.C本题考查代理的适用范围。根据《民法通则》第63条的规定,公民、法人可以通过代理实施民事法律行为,但依照法律的规定或者当事人的约定,应当由当事人实施的民事法律行为,不得代理。
20.D本题属于基本概念题,考核的知识点是法人民事权利能力的概念、特征。法人的民事权利能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力相比,具有其自身的特殊性。其特殊性主要表现在以下几个方面:(1)法人民事权利能力开始与终止的时间,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。(2)法人的民事权利能力受法律、法规的限制。由于设立法人的法律规定不同,各种法人享有的能力也不相同。(3)法人之间的民事权利能力存在差异。由于法人各自经营业务范围的不同,分别受到法律和自己章程的限制,其民事权利能力都有局限性,并且相互差异很大,它们只能在其核准登记的经营范围内从事经营。本题涉及的是法人民事权利能力的开始,依据上述理论,法人的权利能力从法人成立时产生,到法人终止时消灭。可见,选项D是正确的,其他选项不正确。(1)熟记法人民事权利能力的概念和特征;(2)法人是法律上拟制的人格者,因此,法人虽然与自然人一样有民事权利能力和民事行为能力,但法人与自然人的民事权利能力、民事行为能力还是有区别的,这种区别应准确掌握。
21.(1)对于某的损失,石灰厂有责任。
(2)于某可以从以下两个方面支持自己的诉讼请求:
第一,石灰厂放炮炸石的作业属于《民法通则》中列入的高度危险作业,对周围环境有高度危险,因高度危险作业造成他人损害的,属于特殊侵权行为。其责任构成只需具备有损害事实以及损害事实与高度危险作业之间有因果关系即可,而无须证明作业人有过错。本案中,石灰厂虽然在放炮时也采取了一些安全防范措施,但因为仍造成了于某的损伤,所以,石灰厂应承担相应责任。
第二,根据《民法通则》的规定,高度危险作业造成他人损害的免责条件是:证明损害是由受害人的故意造成的。本案没有证据表明于某是故意闯入作业区,故意要造成自己受伤的。所以本案不存在作业人免责的条件,石灰厂应对于某的损失负责任。
22.(1)我国《民法通则》第十七条规定无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人由下列人员担任监护人:配偶;父母;成年子女;其他近亲属;关系密切的其他亲属、朋友。上述法定监护人的顺序也是法定的通常前一顺序的监护人能够监护的后一顺序的就不应担任监护人这是为了保护监护人的人身和财产安全。本案中周某是刘某的配偶是第一顺序的监护人而且完全有监护能力所以刘某的财产应由周某来保管处于第三顺序的小刘无权要求监护。此外监护制度的目的是为了保护被监护人的利益而不是为了保护监护人的利益。此案中周某对刘某照顾得很好小刘没有任何变更监护的理由。(2)周某与刘某之间的合法婚姻关系非由当事人本人结束任何人不得干涉。小刘既然不是刘某的监护人当然无权以刘某的名义提起离婚诉讼法院也不应受理。(1)我国《民法通则》第十七条规定,无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:配偶;父母;成年子女;其他近亲属;关系密切的其他亲属、朋友。上述法定监护人的顺序也是法定的,通常前一顺序的监护人能够监护的,后一顺序的就不应担任监护人,这是为了保护监护人的人身和财产安全。本案中,周某是刘某的配偶,是第一顺序的监护人,而且完全有监护能力,所以刘某的财产应由周某来保管,处于第三顺序的小刘无权要求监护。此外,监护制度的目的是为了保护被监护人的利益,而不是为了保护监护人的利益。此案中周某对刘某照顾得很好,小刘没有任何变更监护的理由。(2)周某与刘某之间的合法婚姻关系,非由当事人本人结束,任何人不得干涉。小刘既然不是刘某的监护人,当然无权以刘某的名义提起离婚诉讼,法院也不应受理。
23.李大成遗产1.2万元应分别归李晓光与郭氏继承各得6000元;李晓光生前留下的3万元除去儿子的2000元属于夫妻共有财产其中李晓光个人财产为1.4万元加上其继承父亲的遗产6000元其中3000元归其妻子共计1.7万元应由其妻子、儿子和母亲共同分配每人得到0.57万元。李蓓蓓原有财产2000元加上已分的0.57万元遗产共计0.77万元应由其母亲王平全部继承。王平个人财产1.4万元加上3000元再加上继承的遗产0.57+0.77万元共3.04万元可以由其父全部继承。郭氏继承李大成的6000元和儿子李晓光的0.57万元共计1.17万元。李大成遗产1.2万元应分别归李晓光与郭氏继承,各得6000元;李晓光生前留下的3万元,除去儿子的2000元,属于夫妻共有财产,其中李晓光个人财产为1.4万元,加上其继承父亲的遗产6000元,其中3000元归其妻子,共计1.7万元应由其妻子、儿子和母亲共同分配,每人得到0.57万元。李蓓蓓原有财产2000元,加上已分的0.57万元遗产,共计0.77万元,应由其母亲王平全部继承。王平个人财产1.4万元,加上3000元,再加上继承的遗产0.57+0.77万元,共3.04万元,可以由其父全部继承。郭氏继承李大成的6000元和儿子李晓光的0.57万元,共计1.17万元。
24.五兴石碴厂与吴记石碴厂债务纠纷一案因张某等5人是合伙关系所欠吴某2500元债务是合伙人的共同债务。按照《民法通则》第35条的规定这5人对债务都有偿还责任都是债务人而且负连带责任。理由如下:从事实来看五兴石碴厂欠债在先张、高两人退伙在后。两人退伙时2500元债务已经存在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定:“合伙经营期间发生亏损合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的退伙人对原合伙的债务应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”这一规定为解决本案提供了法律依据。五兴石碴厂与吴记石碴厂债务纠纷一案,因张某等5人是合伙关系,所欠吴某2500元债务是合伙人的共同债务。按照《民法通则》第35条的规定,这5人对债务都有偿还责任,都是债务人,而且负连带责任。理由如下:从事实来看,五兴石碴厂欠债在先,张、高两人退伙在后。两人退伙时,2500元债务已经存在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定:“合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”这一规定,为解决本案提供了法律依据。解析:本题考查合伙债务的承担和退伙人的责任问题。《民法通则》第35条和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见
25.(1)该房屋应归丙所有因为房屋为不动产其所有权的转移必须办理登记故乙未取得所有权而是由已办理完过户手续的丙取得该房屋所有权。(2)虽然丙取得了房屋所有权但是甲乙之间的房屋租赁合同仍有效且租期未届满。根据“买卖不破租赁”的原则丙替代甲成为出租人应承受该租赁契约。所以说如果丙在租赁合同有效期内要求乙腾房乙有权拒绝。(1)该房屋应归丙所有,因为房屋为不动产,其所有权的转移必须办理登记,故乙未取得所有权,而是由已办理完过户手续的丙取得该房屋所有权。(2)虽然丙取得了房屋所有权,但是甲乙之间的房屋租赁合同仍有效且租期未届满。根据“买卖不破租赁”的原则,丙替代甲成为出租人,应承受该租赁契约。所以说如果丙在租赁合同有效期内要求乙腾房,乙有权拒绝。
26.丙可以主张由甲支付剩余1万元维修费。因为甲、乙是合伙人维修费属于合伙债务按我国现行法律规定合伙债务属连带责任债权人得就全部债权要求合伙人之一进行清偿。合伙人之一就全部债务清偿之后得就超出其份额的部分向其他合伙人追偿但不得拒绝向债权人履行全部清偿义务。因此丙向甲要求全部费用的支付时甲不得拒绝应当全部支付维修费事后再向乙追偿。丙可以主张由甲支付剩余1万元维修费。因为甲、乙是合伙人,维修费属于合伙债务,按我国现行法律规定,合伙债务属连带责任,债权人得就全部债权要求合伙人之一进行清偿。合伙人之一就全部债务清偿之后得就超出其份额的部分向其他合伙人追偿,但不得拒绝向债权人履行全部清偿义务。因此丙向甲要求全部费用的支付时甲不得拒绝,应当全部支付维修费,事后再向乙追偿。
27.(1)刘某的行为是无权代理因为王某夫妇只授权刘某租房并没有要求他买房。刘某是超越代理权的无权代理。但是王某在后来的汇款和委托办理过户的事实对刘某的行为予以了追认。王某的追认应不仅仅对王某本人有效、对华某也同样有效。因为王某和华某是夫妻;王某的行为可以构成表见代理刘某有理由相信其妻同意买房。王某的行为可以构成表见代理而且华某在事后并没有表示反对而是与王某一同回家以此房经营饭馆。其行为已经是对王某表见代理的默认。(2)华某对该房屋享有所有权此房是王某与华某夫妻关系存续期间所购买的.应属于夫妻共同财产。(1)刘某的行为是无权代理,因为王某夫妇只授权刘某租房,并没有要求他买房。刘某是超越代理权的无权代理。但是王某在后来的汇款和委托办理过户的事实对刘某的行为予以了追认。王某的追认应不仅仅对王某本人有效、对华某也同样有效。因为王某和华某是夫妻;王某的行为可以构成表见代理,刘某有理由相信其妻同意买房。王某的行为可以构成表见代理,而且,华某在事后并没有表示反对,而是与王某一同回家以此房经营饭馆。其行为已经是对王某表见代理的默认。(2)华某对该房屋享有所有权,此房是王某与华某夫妻关系存续期间所购买的.应属于夫妻共同财产。
28.甲厂应承担以下几项责任:(1)继续履行。因为乙公司还需要这批货而甲厂也有供货的能力。(2)赔偿损失。这里的损失包括没能按时提货而丧失的商机损失以及所多支出的运输费、人工费等。(3)迟延履行期间乙公司支付的30万元货款的利息。甲厂应承担以下几项责任:(1)继续履行。因为乙公司还需要这批货,而甲厂也有供货的能力。(2)赔偿损失。这里的损失包括没能按时提货而丧失的商机损失,以及所多支出的运输费、人工费等。(3)迟延履行期间乙公司支付的30万元货款的利息。解析:本题从履行不能的合同责任人手,从继续履行、赔偿损失、支付利息等三方面作答。29.(1)推定甲与乙同时死亡,丙晚于甲、乙死亡。(2)分割甲、乙的共有财产50万元每人一半,房屋为乙个人财产,甲的遗产即为25万元,乙的遗产为25万元加上一套房子。(3)甲的遗产应由其父母和丙继承,丙死后遗产由丙的祖父母即甲的父母继承,乙的遗产由丙继承,丙死亡后,也由丙的袒父母继承。即遗产最终归甲的父母继承。
30.应当支持甲的请求。乙影楼未经许可,以营利为目的使用甲的艺术照,其行为已经构成对甲的肖像权的侵害。乙应当向甲承担民事责任。
31.(1)无效。因为合同的租金极低,明显是恶意串通损害国家、集体利益的违法行为,应认定该协议无效。(2)法院应认定该合同无效,并判决李某赔偿学校的汽车。(3)依法没收吴某收取的贿赂,并对其进行相应的经济处罚和行政处分,如果构成犯罪,还要追究其刑事责任。
32.答案要点:本案中,甲公司是否构成违约,首先须判定买卖合同是否成立,而要判定合同是否成立,关键在于认定甲向A所发函电在性质上究竟是要约,还是要约邀请。
从本案情况看,甲向A发出的函电性质上属于要约邀请,而非要约;A厂送货行为是一种要约行为,对此,甲可以承诺,也可以不承诺。因此,本案中,甲公司拒收A水泥厂的水泥,不构成违约。后果应由A厂自负。
[解题指导]区分各行为的性质,确定要约、非要约,然后分析合同是否因承诺而成立,最后再确定合同当事人有无违约,无合同关系的无违约。33.(1)李某的名誉权受到了侵害。理由:本案王某以正在谈恋爱的李某的名义登征婚广告,无疑降低了李某的社会评价。王某的行为给李某的名誉造成一定的影响,侵害了李某的名誉权。当然,这是由于侵害李某的姓名权而引起的,属于侵权行为的竞合。
(2)法院应当以姓名权侵权为案由,认定王某侵害了李某的姓名权,并判决其承担赔礼道歉、消除影响以及赔偿损失的民事责任。因为,王某是未经李某同意而以李某名义刊登征婚启事的,属于典型的侵害他人姓名权的行为。
【解析】本题首先应从李某的社会评价是否降低来判定他的名誉权是否被侵害,其次再从侵害姓名权的构成要件以及救济方式方面作答。
34.该相机应返还某丙。理由有如下几点:
(1)该相机虽是某甲的,但经招领而未去认领,且依法被拍卖,其所有权被强制消灭。
(2)某丙从拍卖场购得,无论是善意还是无意,均无义务返还原物,即某丁不能取得此相机的所有权。
35.某甲和某丙之间的质押关系有效根据《物权法》第2l0条规定设立质权。当事人应当以书面形式汀立质权合同。第2l2条规定质权自出质人交付质押财产时设立。某甲和某丙之问有质押字据并已将音响设备交付某丙占有。所以质押父系有效。某甲和某丙之间的质押关系有效,根据《物权法》第2l0条规定,设立质权。当事人应当以书面形式汀立质权合同。第2l2条规定,质权自出质人交付质押财产时设立。某甲和某丙之问有质押字据并已将音响设备交付某丙占有。所以质押父系有效。36.(1)根据合同法的规定,在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务,非违约方可以单方解除合同。解除合同时,乙公司可以向甲公司主张违约责任。(2)乙公司不构成违约。乙公司未按合同所约定的数量履行是由于不可抗力造成的,可以免除责任。(3)乙公司的主张不能得到支持。因为以担保当事人履约为目的的定金与违约金作用相同,两者不能并用。合同法规定当事人在合同中既约定了违约金,又约定了定金的。只能选择执行其中之一。37.(1)于某的行为构成侵权。因为,虽然于某在自己照相馆的橱窗内使用贺加其的照片经过了贺某夫妇的同意,但其将照片赠给洪某供印刷厂在挂历上使用却没有征得权利人的同意,而且其赠与行为并无合法理由。所以,于某的行为构成侵权。
(2)法院应当判决:于某向原告赔礼道歉,洪某和印刷厂停止侵害、赔礼道歉并进行一定的经济赔偿,收缴洪某和印刷厂的非法所得。
38.(1)王某可以向商品的销售者或制造商索赔。(2)可以。根据相关规定,即便商品瑕疵是由仓储者、运输者造成的,受害人也可以直接向销售者、制造者索赔。但是他们赔偿之后,可以向仓储者、运输者进行追偿。(3)属于民法规定的特殊侵权。39.(1)可以。未过诉讼时效。(2)不可以。我国《民法典》第188条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的,依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是,自权利受到损害之日起超过20年的,人民法院不予保护,有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。本案中,张丙在1999年就知道其权利被侵犯,适用3年诉讼时效,张丙当年在明知的情况下未提出继承,因此过了诉讼时效,故不可再要求继承。(3)张乙委托张甲帮其照管房屋,二者是委托合同关系。
40.一审法院判决的B在于把王某儿媳和孙子的转继承当作代位继承处理;二审法院判决的B在于把王某外孙女的代位继承当作转继承处理。因此一、二审法院的判决都是B的。本案中由于王某的女儿先于王某死亡所以王某的外孙女适用代位继承取得王某的遗产王某的女婿没有继承权。而王某的儿子则是在王某死后遗产分割之前死亡的对其应继承的遗产份额依法应适用转继承的规定由王某的儿媳和孙子共同继承。又由于我国《婚姻法》规定夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产除另有约定外归夫妻共同所有。所以王某儿子继承的王某的遗产属于夫妻共同财产其中的一半是王某儿媳的个人财产而另一半才是王某儿子的遗产由其配偶和儿子共同继承。所以本案应判决:对王某的四间房屋王某的外孙女继承两间;王某的儿媳取得一间半;王某的孙子继承半间。一审法院判决的B在于把王某儿媳和孙子的转继承当作代位继承处理;二审法院判决的B在于把王某外孙女的代位继承当作转继承处理。因此,一、二审法院的判决都是B的。本案中,由于王某的女儿先于王某死亡,所以,王某的外孙女适用代位继承取得王某的遗产,王某的女婿没有继承权。而王某的儿子则是在王某死后,遗产分割之前死亡的,对其应继承的遗产份额,依法应适用转继承的规定,由王某的儿媳和孙子共同继承。又由于我国《婚姻法》规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,除另有约定外,归夫妻共同所有。所以,王某儿子继承的王某的遗产,属于夫妻共同财产,其中的一半是王某儿媳的个人财产,而另一半才是王某儿子的遗产,由其配偶和儿子共同继承。所以,本案应判决:对王某的四间房屋,王某的外孙女继承两间;王某的儿媳取得一间半;王某的孙子继承半间。解析:主要是区别代位继承和转继承。区别清了,结论就容易得出。41.无效婚姻将产生以下三方面法律后果:
(1)当事人之间身份关系上的效力。根据《婚姻法》规定,无效婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。
(2)当事人之间财产关系上的效力。其一,不适用《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定。其二,在财产分割时,以协议分割为原则,判决分割为例外;若是判决分割,则推定为当事人共有,主张个人所有的要承担举证责任。其三,判决分割应照顾无过错方利益。其四,保护合法婚姻当事人的财产权益。
(3)亲子关系上的效力。《婚姻法》规定,无效婚姻并不影响父母子女之间的亲子关系,他们之间的关系仍然适用《婚姻法》中有关父母子女的规定。
42.民法的基本原则是民法的主旨和基本准则,它是制订、解释、执行和研究民法的出发点。民法的基本原则的作用体现为以下几点:
(1)民法的基本原则是我国进行民事立法,完善民事法律的指导思想;
(2)民法基本原则对民法基本制度的完善、对单行法和特别法的制定具有统统作用,使民事法律体系达到统一与和谐;
(3)民法的基本原则是正确解释民法和民事单行法条文涵义的准绳;
(4)民法的基本原则是我国司法机关和仲裁机关在没有法律规定时据以裁判民事案件的法律依据。
43.按份之债:是指各债权人或各债务人各自按确定的份额分享债权或分担债务的多数人之债。其中各债权人享有的份额债权称按份债权;各债务人负担的份额债务称按份债务。连带之债是指各债权人均得请求债务人为全部债务的履行各债务人均负有为全部履行的义务且全部债权债务因一次全部履行而归于消灭的多数人之债。其中具有连带关系的数个债权人为连带债权灭他们所享的债权为连带债权;具有连带关系的数个债务人为连带债务人他们所负的债务为连带债务。二者的分类标准是:依多数人之债中多数债权人或多数债务人的内部关系划分。二者分类的法律意义在于:按份之债的多数债权人或多数债务人的债权或债务各自是独立的。任一债权人接受了其应受份额义务的履行或者任一债务人履行了自己应担份额的义务后与其他债权或债务人均不发生任何权利义务关系。而连带之债的多数债权人或多数债务人的债权或债务是连带的。连带债权人中的任何一人接受了全部义务履行或者连带债务人中的任何一人清偿了全部债务时虽原债归于消灭但连带债权人或连带债务人内部则会产生新的债权债务关系。按份之债:是指各债权人或各债务人各自按确定的份额分享债权或分担债务的多数人之债。其中,各债权人享有的份额债权,称按份债权;各债务人负担的份额债务,称按份债务。连带之债,是指各债权人均得请求债务人为全部债务的履行,各债务人均负有为全部履行的义务,且全部债权债务因一次全部履行而归于消灭的多数人之债。其中,具有连带关系的数个债权人为连带债权灭,他们所享的债权为连带债权;具有连带关系的数个债务人为连带债务人,他们所负的债务为连带债务。二者的分类标准是:依多数人之债中多数债权人或多数债务人的内部关系划分。二者分类的法律意义在于:按份之债的多数债权人或多数债务人的债权或债务各自是独立的。任一债权人接受了其应受份额义务的履行或者任一债务人履行了自己应担份额的义务后,与其他债权或债务人均不发生任何权利义务关系。而连带之债的多数债权人或多数债务人的债权或债务是连带的。连带债权人中的任何一人接受了全部义务履行,或者连带债务人中的任何一人清偿了全部债务时,虽原债归于消灭,但连带债权人或连带债务人内部则会产生新的债权债务关系。
44.【答案要点】无效婚姻,是指男女两性的结合因违反了法定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻形式。
根据我国《婚姻法》第10条的规定,有下列情形之一的,婚姻无效:
(1)重婚的;(2)有禁止结婚的亲属关系的;(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(4)未到法定婚龄的。
【解析】本题属于法条理解记忆题,考核的知识点是婚姻的概念及婚姻无效的情形。有关该知识点的内容不再重复。
【评注】应熟记无效婚姻的概念及婚姻无效的情形,特别应注意,无效婚姻自始无效,当事人不具有夫妻的权利和义务。45.(1)标的不同:动产质押以动产为标的;抵押的标的主要是不动产,也可以是动产及财产权利。
(2)抵押权的设立不移转抵押物的占有;动产质押权的设立须移转质押物的占有。
(3)抵押多以登记为生效要件;动产质押无须登记;
(4)在抵押中,债权人无保管标的物的义务;在动产质押中,债权人有保管标的物的义务。
46.人格权和身份权的区别表现在:
第一,权利产生的条件不同,人格权是法律赋予民事主体普遍享有的人身权利;而身份权则是基于某一具体的民事主体的某种民事行为或法律事实而产生。
第二,权利主体的范围不同,人格权享有者具有普遍性,即人人都享有法律赋予的人格权;而身份权只有在发生某种民事行为或法律事实时,权利主体才享有。因此民事主体享有身份权是有条件的。
第三,权利开始的时间不同。人格权的取得是与自然人出生或法人成立同时发生的,而身份权的取得无论对于公民或法人都需具备一定的条件,只有条件具备,才能取得某种身份权。
第四,权利客体不同,人格权以人格利益为客体,身份权以人身利益为客体。
47.我国《物权法》规定了三种物权的类型,包括所有权、用益物权和担保物权。
(1)所有权。是指所有人对属于自己的特定物依法全面支配和排他的权利。所有权是最完整、最充分的物权。为充分发挥物的效用,从所有权中可以分离、派生出其他各种物权。
(2)用益物权。是指对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用和收益的权利。我国《物权法》规定的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
(3)担保物权。是指为确保债权的实现,在债务人或者第三人的物上设定的以直接取得或者支配其交换价值为内容的物权。我国《物权法》规定的担保物权主要有抵押权、质权和留置权。
48.根据不同的标准,债的种类主要有:(1)按照债的发生根据,债可分为合同之债和非合同之债。(2)按照债的标的物是特定物还是种类物,债可分为特定物之债和种类物之债。(3)按照债的主体数量多少的不同,债可分为单一之债和多数人之债。(4)按照多数债权人或多数债务人各自对债权或债务的承受情况,多数人之债可分为按份之债和连带之债。(5)按照债的标的是否可由当事人选择,债可分为简单之债和选择之债。(6)按照两个相互联系的债之间的关系,债可分为主债和从债。
49.(1)概念:居住权是指非所有人根据法律规定或当事人之间的约定居住他人房屋的权利。(2)居住权的基本内容包括:①对房屋的使用权;②收益权即在自身和家庭需要的范围内取得房屋收益的权利;③物权请求权之保护的权利即居住权人对房屋有占有、使用和收益的权利为实现该权利居住权人有排除所有权人和第三人妨害的权利。(3)居住权人须承担下列义务:①不得改变房屋的结构和用途;②一般不得就居住权设置权利负担;③妥善保管房屋和承担房屋的维修费用等;④在居住权消灭时返还房屋。(1)概念:居住权是指非所有人根据法律规定或当事人之间的约定居住他人房屋的权利。(2)居住权的基本内容包括:①对房屋的使用权;②收益权,即在自身和家庭需要的范围内取得房屋收益的权利;③物权请求权之保护的权利,即居住权人对房屋有占有、使用和收益的权利,为实现该权利,居住权人有排除所有权人和第三人妨害的权利。(3)居住权人须承担下列义务:①不得改变房屋的结构和用途;②一般不得就居住权设置权利负担;③妥善保管房屋和承担房屋的维修费用等;④在居住权消灭时返还房屋。
50.(1)无效民事行为的概念:无效民事行为指因欠缺民事法律行为的根本性生效要件从而自始、当然、确定地不发生法律效力的表意行为。(2)无效民事行为的类型第一《民法通则》的规定:①无民事行为能力人进行的民事行为;②限制民事行为能力的公民依法不能够独立进行的或没有征得其法定代理人同意而进行的其他民事行为;③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为;④恶意串通损害国家、集体和第三人利益的民事行为;⑤违反法律或社会公共利益的民事行为;⑥经济合同违反国家指令性计划的民事行为;⑦以合法形式掩盖非法目的的民事行为。第二《合同法》规定的修正:①将限制行为能力人依法不能独立订立的合同规定为效力待定。注意限制行为能力人不能独立实施的合同行为以外的其他民事法律行为——主要是单方行为——仍然无效。②以欺诈、胁迫等手段订立的合同只有损害了国家利益的时候才为无效否则为可变更、撤销的合同。③取消了经济合同违反国家指令性计划则无效的规定。(3)无效民事行为的后果无效法律行为并非指该行为不发生任何法律效果而是指其不发生当事人所预期的效果但是却发生以下后果:第一无需履行也不得履行;第二已经履行的应当返还财产即当事人因为无效的民事行为所取得的财产应当返还给对方;第三赔偿损失即有过错的当事人应当赔偿对方的损失如果双方都有过错按过错的程度分担损失;第四追缴财产即双方恶意串通实施民事行为损害国家、集体或第三人的利益的应追缴双方取得的财产(包括双方当事人已经取得和约定取得的财产)收归国家、集体或返还第三人。(1)无效民事行为的概念:无效民事行为指因欠缺民事法律行为的根本性生效要件,从而自始、当然、确定地不发生法律效力的表意行为。(2)无效民事行为的类型第一,《民法通则》的规定:①无民事行为能力人进行的民事行为;②限制民事行为能力的公民依法不能够独立进行的或没有征得其法定代理人同意而进行的其他民事行为;③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为;④恶意串通,损害国家、集体和第三人利益的民事行为;⑤违反法律或社会公共利益的民事行为;⑥经济合同违反国家指令性计划的民事行为;⑦以合法形式掩盖非法目的的民事行为。第二,《合同法》规定的修正:①将限制行为能力人依法不能独立订立的合同规定为效力待定。注意,限制行为能力人不能独立实施的合同行为以外的其他民事法律行为——主要是单方行为——仍然无效。②以欺诈、胁迫等手段订立的合同只有损害了国家利益的时候才为无效,否则为可变更、撤销的合同。③取消了经济合同违反国家指令性计划则无效的规定。(3)无效民事行为的后果无效法律行为并非指该行为不发生任何法律效果,而是指其不发生当事人所预期的效果,但是却发生以下后果:第一,无需履行,也不得履行;第二,已经履行的应当返还财产,即当事人因为无效的民事行为所取得的财产,应当返还给对方;第三,赔偿损失,即有过错的当事人应当赔偿对方的损失,如果双方都有过错,按过错的程度分担损失;第四,追缴财产,即双方恶意串通,实施民事行为损害国家、集体或第三人的利益的,应追缴双方取得的财产(包括双方当事人已经取得和约定取得的财产),收归国家、集体或返还第三人。
51.宅基地使用权的取得和行使(1)宅基地使用权的取得宅基地使用权的取得必须依法履行审批程序。(2)宅基地使用权的行使宅基地使用权人对宅基地主要享有如下权利:①为保有住宅而长期使用宅基地;②在宅基地空闲处修建其他建筑物、设施;③在宅基地空闲处从事种植并收取收益;④依法转让房屋所有权时一并转让宅基地使用权。宅基地使用权人在行使其权利时负担下列主要义务:①按批准的用途使用宅基地;②按批准的面积建房、造院;③服从国家、集体统一规划;④不得妨碍公共利益和邻人利益。宅基地使用权的取得和行使(1)宅基地使用权的取得宅基地使用权的取得,必须依法履行审批程序。(2)宅基地使用权的行使宅基地使用权人对宅基地主要享有如下权利:①为保有住宅而长期使用宅基地;②在宅基地空闲处修建其他建筑物、设施;③在宅基地空闲处从事种植并收取收益;④依法转让房屋所有权时一并转让宅基地使用权。宅基地使用权人在行使其权利时,负担下列主要义务:①按批准的用途使用宅基地;②按批准的面积建房、造院;③服从国家、集体统一规划;④不得妨碍公共利益和邻人利益。52.(1)不能。理由:《民法通则》第63条第3款规定,依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。本题中合同约定由某甲在晚会上出演小品节目,其演出行为具有很强的人身属性,又由于某甲是著名演员,有相对的知名度和人气,具有特定性。该演出行为必须由其本人亲自实施,是属于依法不得代理的行为,因此,某甲无权委托他人代其演出。(2)不属于无权代理。理由:无权代理,是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为,它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的,即使有合法的委托也不例外。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。因此,其徒弟某乙的行为不属于无权代理。解析:本题中,首先要注意代理行为区别于事务性的委托承办行为。代理行为是一种民事法律行为,即代理人的行为能够使被代理人与第三人之间产生法律上的权利义务关系。本题中某甲委托他的徒弟乙代为演出,其徒弟乙的代替演出行为不能与第三人之间产生法律关系,所以徒弟乙的代为演出行为不是代理行为,某甲的行为也不是委托代理的行为。其次要注意依据我国法律规定和合同的约定,具有人身属性的行为不得代理,必须由义务人自己亲自实施。
53.双务合同履行中的抗辩权是在符合法定条件时当事人一方对抗对方当事人的履行请求权暂时拒绝履行其债务的权利是合同效力的体现为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。包括:(1)同时履行抗辩权:①由同一双务合同产生互负债务;②合同中未约定履行顺序;③对方当事人未履行债务或未按照约定适当履行债务;④对方的对待给付是可能履行的义务。(2)顺序履行抗辩权(答“先履行抗辩权”或“后履行抗辩权”的也对)。①由同一双务合同产生互负债务;②债务的履行有先后顺序;③应先履行的一方未履行或履行不符合约定;④应当履行的债务有履行的可能。(3)不安抗辩权:①适用于有先后履行顺序的双务合同;②后履行的一方当事人的债务未届履行期;③后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况;④后履行债务一方未履行或提供担保。双务合同履行中的抗辩权,是在符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利,是合同效力的体现,为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。包括:(1)同时履行抗辩权:①由同一双务合同产生互负债务;②合同中未约定履行顺序;③对方当事人未履行债务或未按照约定适当履行债务;④对方的对待给付是可能履行的义务。(2)顺序履行抗辩权(答“先履行抗辩权”或“后履行抗辩权”的也对)。①由同一双务合同产生互负债务;②债务的履行有先后顺序;③应先履行的一方未履行或履行不符合约定;④应当履行的债务有履行的可能。(3)不安抗辩权:①适用于有先后履行顺序的双务合同;②后履行的一方当事人的债务未届履行期;③后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况;④后履行债务一方未履行或提供担保。
54.无效婚姻将产生以下三方面法律后果:
(1)当事人之间身份关系上的效力。根据《婚姻法》规定,无效婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。
(2)当事人之间财产关系上的效力。其一,不适用《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定。其二,在财产分割时,以协议分割为原则,判决分割为例外;若是判决分割,则推定为当事人共有,主张个人所有的要承担举证责任。其三,判决分割应照顾无过错方利益。其四,保护合法婚姻当事人的财产权益。
(3)亲子关系上的效力。《婚姻法》规定,无效婚姻并不影响父母子女之间的亲子关系,他们之间的关系仍然适用《婚姻法》中有关父母子女的规定。
55.民法调整的财产关系具有以下特点:
(1)主体处于平等地位,即财产法律关系的参加者各自独立,彼此互不隶属,不具有命令、服从的关系。
(2)当事人意思表示自由,即财产法律关系的参加者之间发生的财产关系,必须坚持自愿原则,这是由民事主体地位的平等性所决定的。平等、自愿的特点,也是民法区别于行政法和经济法的界限。
(3)坚持等价有偿原则,即当事人之间发生财产关系时,必须按照互惠互利、等价有偿的原则进行,即获得财产利益应支付相应对价,才能为双方所接受。不等价的交换是违背商品经济客观规律的。
(4)民法调整的财产关系包括财产归属关系和财产流转关系。因具有金钱价值的物质资料和智力成果的归属发生的关系,是基本的财产归属关系;财产流转的基本内容是商品交换关系,其表现形式有商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等
【解析】本题是论述题,考核的知识点是财产关系的特点。民法调整财产关系,但并非所
有的财产关系都由民法来调整。民法只调整平等主体之间的财产关系,这种财产关系所具有的特点在答案要点中已明确,在此不赘述。56.自物权就是所有权,是指所有人对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。他物权是指民事主体对他人的物进行直接支配的权利。自物权是他物权产生的基础和根据,他物权是财产所有人行使其所有权的必要方式,是财产所有权的权能和财产所有人分离的结果,他物权与自物权有着密切的联系。他物权与自物权的主要区别是两者的客体不同,一个是自己的物,一个是他人的物;自物权是完全物权,权利人可以行使法律所允许的各种权能,他物权则是限制物权,权利人行使权利除受法律限制外,还要受到来自财产所有人的某些限制。他物权在我国民法通则中被称为与财产所有权有关的财产权,包括自然资源的使用收益权、承包经营权、经营权,以及采矿权等。
57.这是依债的主体的人数为标准划分的。单一之债是指债权人和债务人各为一人的债也称单数主体之债。多数人之债是指以同一给付为标的的债中债权人为数人或债务人为数人或债权人和债务人均为数人的债也称复数主体之债。此分类的法律意义在于:单一之债的主体双方都只有一人当事人之间的权利、义务比较简单明了不发生一方主体之间内部的权利、义务关系;而多数人之债除存在外部的债权债务关系外在多数债权人或多数债务人的内部尚存在内部关系因此较之单一之债要复杂得多。区分单一之债和多数人之债有利于准确地确定债的当事人之间的权利和义务。这是依债的主体的人数为标准划分的。单一之债,是指债权人和债务人各为一人的债,也称单数主体之债。多数人之债,是指以同一给付为标的的债中,债权人为数人或债务人为数人或债权人和债务人均为数人的债,也称复数主体之债。此分类的法律意义在于:单一之债的主体双方都只有一人,当事人之间的权利、义务比较简单明了,不发生一方主体之间内部的权利、义务关系;而多数人之债,除存在外部的债权
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