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文档简介
2023年四川省资阳市成考专升本民法自考预测试题(含答案)学校:________班级:________姓名:________考号:________
一、单选题(20题)1.甲受乙的委托,为乙画了一幅肖像。双方未就这幅画的著作权归属作出约定。乙去世后,其继承人丙将这幅画卖给丁。丁未经任何人同意,将这幅画复制出售。对丁的这一行为,下列选项中正确的是()。
A.丁的行为是合法行使权利的行为
B.丁侵犯了甲的著作权
C.丁侵犯了乙的著作权
D.丁侵犯了丙的著作权
2.下列不属于民法调整对象的是()A.A.婚姻关系B.土地征收C.委托合同D.借贷关系
3.春节时,14岁的甲用自己的压岁钱在某商场购买了价值2000多元的电动玩具,则()A.A.甲的行为当然发生效力
B.甲的行为经其法定代理人追认后方发生效力
C.商场有权催告甲的法定代理人在合同期限内作出追认
D.如果甲的法定代理人未在合理期限内作出拒绝追让的意思表示,则视为默认
4.无因管理中的“事务”可以是()。
A.为窃贼寄存赃物B.代他人进行结婚登记C.在朋友家代朋友款待其客人D.清除邻居家门口的路障
5.转让土地使用权的营业税纳税义务人是()。A.转让者B.受让者C.转让者和受让者D.转让者、受让者、中介者
6.甲农民于夜间收割,误将他人麦田当做自己麦田,其所收麦子属于()。
A.自助行为B.无因管理C.不当得利D.侵权行为
7.对无权代理的民事行为,如果未经追认,承担责任的人为()。
A.被代理人B.行为人C.第三人D.行为人和第三人
8.我国车船使用税的适用税率为()。
A.比例税率B.全额累进税率C.定额税率D.超额累进税率
9.甲将其电脑借给乙使用,乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定,下列关于乙、丙之间电脑买卖合同效力的表述中,正确的是()。
A.效力待定B.有效C.无效D.得变更或撤销
10.共有关系的客体是()
A.多项财产B.同一项财产C.既可以是同一项,也可以是多项财产D.可分物
11.能够作为遗嘱见证人的是【】
A.无民事行为能力人和限制民事行为能力人
B.继承人和受遗赠人
C.与遗嘱人有权利义务关系的人
D.与继承人、受遗赠人有利害关系的人
12.两代以内的旁系血亲是否允许结婚,我国婚姻法规定()
A.可以从习惯B.若男女双方不生育子女的,可以结婚C.若男女双方不同姓的,可以结婚D.禁止结婚
13.甲、乙二人路过丙家门口时,甲提议赛跑,乙表示同意。二人刚开始跑,即引得丙家的狼狗追赶,仓皇中,乙摔倒在地,左臂骨折。对乙的损害应负责任的是()。
A.甲
B.丙
C.甲、乙
D.甲、乙和丙
14.下列情形中,债务人不可以将标的物提存的是()。
A.债权人无正当理由而拒绝受领B.债权人下落不明C.债权人业务忙而拖延受领D.债权人死亡尚未确定继承人
15.继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务()。A.A.必须负偿还责任B.应负部分偿还责任C.可以不负偿还责任D.可以不偿还债务,但必须偿还应缴纳的税款
16.下列选项中,属于主物与从物关系的是()。A.桌子与椅子B.甲的拖拉机与拖犁C.笔和纸D.房屋与墙
17.某村公民甲9岁,父母双亡,祖父母生活已不能自理,甲无兄姐,其他亲属中仅有堂叔愿意也有能力担任其监护人,其堂叔担任监护人,依法()
A.取得甲住所地村民委员会同意B.取得人民法院同意C.取得祖父母同意D.无须取得他人或有关机关同意,即可成为监护人
18.王某(女)与李某婚后一直未育,李某想收养一个女童。在律师提供的咨询意见中,一列选项错误的是【】
A.收养必须经王某同意
B.王某与李某必须年满30周岁
C.收养人不能患有医学上认为不应当收养子女的疾病
D.李某与被收养女童的年龄应当相差40岁以上
19.甲向乙借款并将自己的房子抵押给乙,并办理了抵押登记。抵押后甲又将该房屋出租给丙,因甲无力还款,乙欲行使抵押权。依我国现行担保立法的规定,下列表述正确的是()。
A.甲与丙之间的租赁合同具有效力,抵押权行使后租赁合同对新的受让人不具有效力
B.甲与丙之间的租赁合同具有效力,抵押权行使后租赁合同对新的受让人具有效力
C.甲与丙之间的租赁合同不具有效力,因为该房已抵押给乙
D.甲与丙之间的租赁合同效力未定
20.无因管理的事务()。A.A.应具有经济内容B.应不具有经济内容C.可具有经济内容,也可不具有经济内容D.以上都不对
二、案例分析题(20题)21.2000年5月,甲公司向乙银行贷款6万元,双方订立贷款合同,合同约定由丙公司担任甲公司到期还款的保证人,贷款期限至2005年10月。2004年8月,甲公司因需又向乙银行贷款4万元,并约定与第一次贷款同期清偿。对于第二次贷款合同,甲、乙均未告知丙公司。2005年10月,甲公司因无力偿债,乙银行请求丙公司承担保证责任,偿还甲公司所欠10万元贷款。丙公司拒绝,乙银行诉至法院。问:本案如何处理?为什么?
22.甲、乙二人拟共同经营一家洗衣店,平均出资购买一套洗衣机房设备,洗衣店建成营运之后半年,洗衣机设备出现故障。甲找到一位机械师丙进行维修,维修费为2万元。修好之后,甲仅向丙支付l万元,要求丙向乙索要剩余的1万元,理由是,自己仅就其出资份额承担债务。丙多次向甲索要剩余维修费均遭拒绝,无奈诉至法院。问:丙能否向法院请求由甲支付剩余的1万元维修费?为什么?
23.甲有父母、配偶及子、女(音乐教师)各一人。甲去世,留有遗产房屋6间、存款5000元、古字画10件和钢琴一架。甲生前自书遗嘱指定:房产归妻子和儿女继承,古字画赠给文物部门。对存款和钢琴遗嘱未做处理。现甲的女儿提出要将钢琴留给自己;甲的父母皆年迈且丧失劳动能力,又无独立生活来源,主张要2间房居住,其他继承人亦对继承份额发生争议,诉至法院。审理中又发现甲因购字画还有10000元债款未还。诉讼开始,甲的儿子未表示放弃继承权,但却以不愿伤害亲属关系为由,不愿参加诉讼。问:
(1)甲的遗嘱是否有效?
(2)甲的女儿的要求是否合理?
(3)甲的债务如何清偿?
(4)甲的父母应否分得遗产?
(5)甲的儿子是否能继承甲的遗产?
24.1997年12月,杨某所在单位派他到加拿大学习,因为办理出国手续钱一时不够用,遂向朋友吴某借款3万元,并立字据约定杨某在出国前将钱还清,杨某于1998年7月27日出国,3万元借款没有还,杨某在国外期间与吴某有过联系,但未提钱的事。2000年6月回国,2000年7月15日,吴某因买房急需钱,找到杨某,杨某当即表示,下个月月初付清,并在原借据上作了注明,8月7日当吴某再次找到杨某要钱时,杨某却称,他的一个朋友说他们之间的债务已过诉讼时效,可以不用还了!问:(1)杨某和吴某之间债务的诉讼时效期间为多长?如何起算?(2)杨某债务的诉讼时效实际上是否已经届满?为什么?
25.一天早晨,刘莉将自家的一只黑贝犬,带上犬链,牵到楼门准备遛早,遇上邻居张老太太。张老太太见该犬很可爱,便驻足观赏,谁料这只犬一时兴起,竟扑向张老太太,张老太太在躲闪时不慎摔倒在地,致使右手腕克雷式骨折,腰I椎体压缩性骨折,住院治疗共支出医疗费等人民币1.2万元。张老太太请求刘莉赔偿因此而支出的各项费用。刘莉认为,当时狗虽然有扑向的动作,但并没有碰到张老太太,而张老太太是自己不小心摔伤的,因此,不同意承担赔偿责任。问:
(1)张老太太为躲闪扑向自己的狗所受到的伤害是否构成侵权的民事责任?为什么?
(2)刘莉应否承担张老太太的医疗费等经济损失?为什么?
26.一天,某石灰厂放炮炸石。在经过观望、呼喊、吹哨等程序后,在认为安全的情况下点火于某这一天赶着马车来装石灰,正赶上放炮,碎石将于某砸伤,花去医药费若干。于某让石灰厂赔偿,石灰厂认为自己在放炮之前,采取了必要的安全措施,于某自己对损失有过错,所以,石灰厂不承担责任。问:
对于某的损失,石灰厂有无责任?于某可以提出哪些理由支持自己的诉讼请求?
27.王某承租赵某私房两间。租期届满前。王某向赵某提出愿以6万元购买该房,赵某表示同意。王某当即交给赵某5万元,并约定:(1)余下的1万元于一个月内付清;(2)一周后共同到房管部门办理房屋过户手续。三天后,王某雇请个体户李某将事先委托其制作的家具搬到该房中,并答应办理完房屋过户手续后再给付其加工费和搬运费。不料,当天夜里,该房屋遭雷击着火,房屋和家具均因此毁损。事故发生后,王某向赵某索还自己已经交付的5万元房款,赵某不仅不返还,而且还要求王某给付所欠余款1万元。李某闻讯也前来追索其家具加工费和搬运费,遭到王某拒绝。三人发生争执。问:(1)本案中毁损房屋的所有权是否移转。为什么?(2)本案中家具的加工费和搬运费应由谁承担?为什么?
28.王某2002年9月9日在乘渡轮时,该渡轮遇大浪而沉没,王某在事故中失踪。王某后作为死亡处理,死亡保险金给了王某的妻子陈某。陈某以为丈夫死了,就把丈夫婚前的财产,包括4间瓦房、1头耕牛都交给了公婆,自己返回娘家。过了两年,在律师的指点下,陈某向县人民法院提出申请,要求宣告其夫王某死亡。法院在调查后,于2005年10月15日宣告王某死亡。陈某遂嫁给邻村一村民。王某的财产分给其父母和陈某,王某的承包责任田也被乡政府收回。2005年11月6日,王某从温州返回家乡。原来他落水后被渔民救起,以后就留在温州学技术,也没给家里通信。这次回家见妻子与他人结婚,财产被分光,田地也被收回,他想挽回这些损失。可他的房屋只收回两间,地也收不回来,妻子更不愿回来。问:
王某的要求是否合理?根据《民法通则》的规定,应该如何处理此事?
29.2004年3月,张某、高某、刘某、段某、王某等5人协议组成“五兴石碴厂”,共同经营、利润平分、债务均摊。在领取营业执照时,因故未写王某的姓名。张某任厂长,高某任会计,刘某任保管兼发料,段某、王某任业务员负责联系业务。同年4月至7月间,该厂购买吴某开办的“吴记石碴厂”石碴600立方,每立方10元钱,共计6000元整,当时未付款。8月初,经张某手一次付给吴1500元,9月初经高某手付给吴2000元。9月底,“五兴石碴厂”因内部矛盾,出现亏损,张、高2人要求退股,经5人协商达成协议:2004年3月至9月30日的账目结清,盈亏5个人平分;9月30日后张、高退股,与盈亏无关。但在张、高交接手续过程中,5人因账目不清发生纠纷,所欠吴某2500元钱也因亏损无钱一直没有偿还。吴某多次讨要均未得,遂于2005年5月10日向人民法院起诉。在审理过程中,张、高提出自己已退伙,没有清偿责任。王某则提出,营业执照中无自己的名字,自己未入伙,只是帮工,与2500元债务无关。问:
本案中的债务人是谁?如何处理这一债务纠纷?理由是什么?
30.甲、乙签订一批陶瓷制品的买卖合同,合同约定由甲负责代办托运。甲遂与丙物流运输公司签订运输合同,合同中载明乙为收货人。运输途中,因丙的驾驶员丁的重大过失致使发生三车追尾的连环交通事故,使该批货物严重受损,无法向乙按约定时间交货。问:
(1)上述案件中存在几个合同关系?分别是什么合同关系?
(2)乙应向谁主张权利?为什么?
31.李中仁,70岁,与老伴付琴生有一子李明、一女李红。1994年,李明与钱玉华结婚,第二年生下儿子李文博。1996年,李红与王某结婚,婚后生有一女王兰兰。1999年,李红与王某离婚,王兰兰归王某抚养。2001年6月,李明因病去世。2004年12月2日,李中仁去世,家中没有存款,但有房屋一幢(6间),系祖上留下的财产,在20年前李中仁父亲去世时办理了过户手续,现户主是李中仁。2004年12月3日,李红在办理父亲丧事途中出车祸死亡。一周后,在分割李中仁遗产时,钱玉华提出,李中仁的遗产应当由婆婆付琴和孙子李文博继承。而李红的前夫王某则提出,外孙女王兰兰也应有权继承。双方发生争执。问:
(1)本案中,属于李中仁的遗产有哪些,为什么?
(2)根据我国《继承法》,本案中哪些人有权继承李中仁的遗产?为什么?
32.王某于2011年准备建造一栋二层共220平方米的楼房。因资金不够,遂向邻居胡某借款,双方达成一份书面合同。合同规定:胡某借给王某5万元盖房,1年后若王某不能归还本金及利息,则房屋为双方共有,各人得一半房屋,房建成后王某无力偿还,便将二层楼给胡某使用,但王某在产权登记时,仍登记为自己单独所有。胡某提出要按协议分割房屋并办理产权变更登记手续,王某表示同意,但一直未去办理。王某的妻弟郭某得知此事,要王某把房屋以15万元卖给他,他替王某还款,王某表示同意并与郭某签订了转让协议。胡某得知表示王某无权出让属于自己的那一半房屋,要求法院确认王某与郭某的转让协议无效。
问:(1)此案中王某与胡某有关财产分割的协议是否有效?
(2)王某与郭某的协议是否有效?为什么?
33.甲、乙二人平均出资购买一套洗衣机房设备,拟共同经营一家洗衣店,洗衣店建成营运之后半年,洗衣机设备出现故障。甲找到一位机械师丙进行维修,维修费为2万元。修好之后,甲仅向丙支付1万元,要求丙向乙索要剩余的1万元,理由是,自己仅就其出资份额承担债务。丙多次向甲索要剩余维修费均遭拒绝,无奈诉至法院。问:
丙是否能向法院请求由甲支付剩余的1万元维修费?为什么?
34.孙秀英与16周岁的刘毅是养母与养子的关系。孙秀英有两处住房,其中一处位于市区临街,一直闲置。刘毅得知同学的哥哥陈志欲租用临街房开设小卖部,便主动将闲置房出租给他。刘毅未经养母同意,擅自与陈志签订了房屋租赁合同,月租金500元,租期5年。随后,陈志请来装修工人拆改房屋,装修店面。孙秀英得知后,立即向陈志提出该房屋租赁合同无效,并要求陈志对房屋恢复原状,而陈志置之不理。孙秀英诉至人民法院。问:
(1)刘毅与陈志所签订的房屋租赁合同是否有效?为什么?
(2)孙秀英是否有权要求陈志立即停工、恢复原状?为什么?
35.甲以A车与乙所有的B车互易,2个月后依协议交付。甲在交付之后以受乙胁迫为理由主张互易合同无效,并主张乙返还A车。但乙已将A车转卖他人。问:
本案如何处理?为什么?
36.甲、乙各携所养宠物犬散步,两犬发生厮打,甲、乙未加约束,袖手旁观。两犬在撕咬中突然窜至马路中央。正在驾车以正常速度通过的个体出租车司机丙见状紧急刹车,但因事发突然,仍将甲的宠物犬轧死。同时,车内乘客丁因紧急刹车而撞破眼镜,致眼部受伤。问:
甲的宠物犬被轧死的损失,应由谁承担赔偿责任?为什么?
37.2004年3月,张某、高某、刘某、段某、王某等5人协议组成“五兴石碴厂”,共同经营、利润平分、债务均摊。但在领取营业执照时,因故未写王某的姓名。张某任厂长,高某任会计,刘某任保管兼发料。段某、王某任业务员负责联系业务。
同年4月至7月间,该厂购买吴某开办的“吴记石碴厂”石碴600立方,每立方10元钱,共计6000元整,当时未付款。8月初,经张某手一次付给吴1500元,9月初经高某手付给吴2000元。9月底,“五兴石碴厂”因内部矛盾,出现亏损,张、高2人要求退股,经5人协商达成协议:2004年3月至9月30日的账目结清,盈亏5个人平分,9月30日后张、高退股,与盈亏无关。
但在张、高交接手续过程中,5人因账目不清发生纠纷,所欠吴某2500元钱也因亏损无钱一直没有偿还。吴某多次讨要均未得,就于2005年5月10日向人民法院起诉。在审理过程中,张、高提出自己已退伙,现没有责任。王某则提出,营业执照中无自己的名字,自己未入伙,只是帮工,与2500元债务无关。问:
本案中的债务人是谁?如何处理这一债务纠纷?理由是什么?
38.某日,杨大和张三两家拆除他们的共有房屋,雇佣了民工甲。在上午,张三注意了安全,每卸下一根木头都由铁丝将木头拴着慢慢放下,由甲在下面接着。下午,张三为了加快进度,就没有用铁丝拴,直接将其木头放下,但没有告知甲。在放第一个木头时,甲以为由铁丝拴着,就没有注意。木头从上面掉下来将另一来帮忙的丙打成残废。
问:(1)张三应否承担责任?
(2)杨大应否承担责任?
(3)甲应否承担责任?
(4)本案民事责任的内容是何种责任?
39.村民某甲因养殖需要资金20万元,向某乙借款10万元,以自己的一套价值10万元的音响设备作抵押,双方立有抵押字据但未办理登记。某甲又向某丙借款10万元,以该音响设备质押,双方立有质押字据,并将音响设备交付某丙占有。后因不可抗力,某甲严重亏损,不能及时偿还借款,某乙和某丙将其诉至法院,法院查证上述事实后又查明:某丙在占有音响设备期间,不慎将该设备损坏,送某丁修理,某丙无力交付某丁修理费1万元,该设备现已被某丁留置。问:(1)某甲和某乙之间的抵押关系是否有效?为什么?(2)某甲和某丙之间的质押关系是否有效?为什么?(3)某丙和某丁之间存在什么样的法律关系?
40.甲有祖传珍贵字画一幅,乙、丙均欲购买。甲先与乙达成协议,以5万元的价格出售,双方约定次日交付货物。丙知晓后,当晚即携款至甲处,欲以6万元价格购买。
甲欣然应允,并立即交货付款。次日,乙要求甲交付字画不得而发生纠纷。问:
(1)字画归谁所有?为什么?
(2)本案应该如何处理?
三、简答题(10题)41.简述法人民事行为能力的特点。
42.简述留置权的成立条件。
43.简述无民事行为能力人、限制民事行为人致人损害的民事责任。
44.简述专利权人的主要权利和义务。
45.简述动物致人损害的民事责任的构成要件。
46.简述名誉权与隐私权的区别。
47.简论侵害姓名权的方式。
48.简述代位继承与转继承的区别。
49.简述继承权丧失的概念及原因。
50.什么是民法的基本原则?其作用是什么?
四、主观题(10题)51.简要回答民事法律行为的成立要件。
52.论民法调整的财产关系的特点。
53.公民A、B、C订立协议,约定:三人各出资2万元共同购买汽车从事货物运输,共同管理,按出资比例分利和承担亏损。后三人依约出资买下一台卡车,由A驾驶,B、C负责装卸货物,长期为飞云公司运输货物。某日,A、B、C三人饮酒吃饭后运送货物,途中A操作失当发生车祸,致使卡车毁坏,所运价值6万元的货物全部损失。飞云公司向三人索赔时,B、C称此车祸系由A不慎驾驶所导致,因此发生的货物损失应由A承担全部赔偿责任;A辩称该车系自己同B、C三人共同购置,因车祸引起的损失应由三人共同承担,故不同意承担全部赔偿责任。飞云公司遂向人民法院起诉,要求A、B、C三人共同承担赔偿责任。问:
(1)A、B、C三人系何种法律关系?理由是什么?
(2)飞云公司遭受的损失应当由谁负责赔偿?根据何在?
54.1996年10月6日,杨树清从县良种场以每头800元的价格购得8头奶牛和部分越冬饲草。同羁,杨树清又与同村周振华达成购买饲草的口头协议。协议商定,杨树清以每公斤2角的价格,共计800元人民币购买周振华的饲草4000公斤,约定于1997年2月10日交钱交货。1997年1月1日,杨树清之子燃放鞭炮,不慎将自家饲草烧光,杨树清便找到周振华要求提前交付购买的饲草。周振犟称“饲草可以按去年的价格,但我现在要牛不要钱,购买4000公斤饲草所需要的800元钱要用两安良种奶牛来折抵。”杨树清迫于大雪封山,又没有别的办法可想,被迫同意将两头良种奶牛折抵,1000公斤饲草。但第二天,杨树清又找到周振华,表示愿以1500元的价格买回两头奶牛,周振华则称“买卖既做,决无反悔之理”,坚持不同意,杨树清只得起诉于人民法院,要求返还两头奶牛。
问:本案应如何处理?
55.简述合宪性解释。
56.论他物权和自物权的联系与区别。
57.简述婚姻无效的法律后果。
58.宅基地使用权人的主要权利有哪些?
59.论述合同履行的概念及原则。
60.试述双务合同履行中的抗辩权。
五、论述题(0题)61.论民法调整的财产关系的特点。
六、判断题(0题)62.直接表示商品功能的文字或图形可以作为商标。()
A.正确B.错误
参考答案
1.BB。丁虽是画的所有人,但不是著作权人,无权复制出售。依据《著作权法》,甲是这幅画的著作权人,故答案是B。
2.B土地征收是公法上的行政行为,不属于民法的调整对象,故选B项。
3.A
4.D本题考查作为无因管理构成要件之一的管理他人事务中的“事务”的条件。根据民法基本理论,只有具有法律意义的可以成为债的客体的事务才能成为无因管理中的事务。无因管理中的事务不能是违法的事务,也不能是法律要求必须由行为人自己实施的行为。因此本题中选项A、B、C均被排除,只有选项D之清除邻居家门口的路障符合题意,是正确的。
5.A
6.C本题考查不当得利。不当得利是指没有合法依据使他人遭受损失而自己获得了利益。
7.B
8.C
9.A本题的考查对象为无权处分合同的效力。依《合同法》第51条的规定,正确答案是A。
10.B
11.C《民法典》第1140条规定,下列人员不得作为遗嘱见证人:(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人;(2)继承人、受遗赠人;(3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
12.D
13.B
14.C一般情况下,提存的原因包括:(1)债权人无正当理由而拒绝受领;(2)债权人死亡,未确定继承人的;(3)债权人不能确定,如不知道更新谁为债权人、债权人去向不明等。
15.C本题考查放弃继承的继承人的责任问题。根据法律的规定,继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。
16.B根据《物权法》原理,主物与从物是以物能够独立存在作为分类标准的。主物是不依赖于其他权利而独立存在的物,从物是从属于其他权利并为其配套使用的物。本题中,拖拉机和拖犁是主物与从物的关系。
17.A
18.D《收养法》第6条规定,收养人应当同时具备下列条件:(1)无子女;(2)有抚养教育被收养人的能力;(3)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;(4)年满30周岁。第9条规定,无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。第10条第2款规定,有配偶者收养子女,须夫妻共同收养。故A、B、C三项的说法都是正确的,D项错误。
19.A本题考查抵押物上设定的租赁关系的效力。依照《担保法解释》①第66条的规定,A是正确的。
20.C
21.丙公司作为甲公司的第一笔贷款的保证人应负偿还6万元欠款的义务,且偿还之后有向甲公司追偿的权利;对于甲公司第二次的4万元贷款,丙公司没有清偿义务,因为保证人对于保证合同成立后未经其同意又增加的债务,不承担保证责任。
22.丙可以主张由甲支付剩余1万元维修费。因为甲、乙是合伙人,维修费属于合伙债务,按我国现行法律规定,合伙债务属连带责任,债权人有权就全部债权要求合伙人之一进行清偿。合伙人之一就全部债务清偿之后有权就超出其份额的部分向其他合伙人追偿,但不得拒绝向债权人履行全部清偿义务。因此丙向甲要求全部费用的支付时甲不得拒绝,应当全部支付维修费,事后再向乙追偿。
23.答案要点:(1)甲的遗嘱部分无效。因为遗嘱没有给丧失劳动能力又无生活来源的父母保留必要的遗产份额。
(2)甲的女儿的要求是合理的。因为她是搞音乐的,根据《继承法》和最高人民法院的司法解释,分割遗产时,依据有利于发挥遗产使用效益的原则,应认定钢琴是特定职业所需要的财产,应照顾给最需要的人所有。
(3)对于甲的债务,应先进行清偿,然后再进行遗赠和继承。
(4)作为继承人,甲的父母是缺乏劳动能力又无生活来源的继承人,根据法律的规定应首先为该继承人留下必要的遗产,所以,甲的父母应首先分得遗产。
(5)甲的儿子虽说不愿参加诉讼,但其并没有放弃继承,根据《继承法》的有关规定,其仍然是继承人,在分割遗产时,应分给其一份。
[解题指导]从遗嘱的效力、遗产分配的原则、方法等方面来分析。
24.(1)杨某和吴某之间的债务关系适用一般诉讼时效期间,根据我国《民法通则》规定一般诉讼时效期间为2年。一般诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算,本案中,时效期间应从1998年7月27日起计算。时效期间应到2000年7月27日。(2)杨某债务的诉讼时效期间并未届满。因为2000年7月15日在两年时效期间吴某向杨某提出了要求还款的请求,使诉讼时效期间中断,时效期间应重新计算,所以说到8月7日当吴某主张权利时,他们的债务并未超过两年诉讼时效期间。
25.(1)构成侵权民事责任。理由:这是一起因饲养的动物致人损害的民事责任案件。本案中张老太太受到的伤害虽然不是由于狗的咬伤,但是与狗扑向张老太太的动作有直接的关系,因此,构成侵权的民事责任。
(2)刘莉有义务承担民事责任。理由:根据《民法通则》、《侵权责任法》的规定,饲养的动物致人损害,如果是受害人的过错造成的,或者是由于第三人的过错造成的,动物的饲养人或管理人不承担民事责任。本案中,张老太太看狗的行为没有过错,狗扑向张老太太也不是第三人的过错造成的,狗的主人没有免责的理由;《民法通则》规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。刘莉是狗的所有人,有义务承担民事责任。
【解析】首先,饲养动物损害责任,是指动物饲养人或者管理人因其饲养的动物致人损害而应当承担的侵权责任。饲养动物损害责任的成立须具有以下要件:第一,须有饲养动物的加害行为。首先,加害动物必须为饲养动物,即为人们管束喂养的动物。野生动物,因无管理人,其造成的损害,谈不上由谁承担责任。其次,饲养动物所为加害行为,必须是指基于动物的本能,而非受人的驱使。如无人看管的狗在大街上咬伤行人,这属于动物的本能动作。但如果狗是在人的驱使下去咬伤路人,则此情形不构成饲养动物损害责任,而是应由动物驱使者承担一般侵权责任。第二,须有造成他人损害的事实。第三,须饲养动物的加害行为与损害之间存在因果关系。
因此本案构成饲养动物损害责任。我国《民法通则》及《侵权责任法》都规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。据此,饲养动物损害责任一般适用无过错责任原则,即只要饲养的动物造成他人损害,动物饲养人或者管理人就应当承担侵权责任。因此无论刘莉有没有过错,只要是她饲养的狗造成了他人的损害,她就要承担民事责任。
26.对于某的损失石灰厂有责任。于某可以通过以下几方面支持自己的诉讼请求:第一石灰厂放炮炸石的作业属于《民法通则》规定的高度危险作业对周围环境有高度危险.因高度危险作业造成他人损害的属于特殊侵权行为。其责任构成只需具备有损害事实以及损害事实与高度危险作业之间有因果关系即可而无需证明作业人有过错。本案中石灰厂虽然在放炮时也采取了一些安全防范措施但仍然造成了于某的损失所以石灰厂应承担民事责任;第二根据《民法通则》的规定高度危险作业造成他人损害的免责条件是:证明损害是由受害人的故意造成的。本案没有证据表明于某是故意闯入作业区故意要造成自己受伤的他只是没有听到警示、所以本案不存在作业人免责的条件石灰厂应对于某的损失负责任。对于某的损失,石灰厂有责任。于某可以通过以下几方面支持自己的诉讼请求:第一,石灰厂放炮炸石的作业属于《民法通则》规定的高度危险作业,对周围环境有高度危险.因高度危险作业造成他人损害的,属于特殊侵权行为。其责任构成只需具备有损害事实以及损害事实与高度危险作业之间有因果关系即可,而无需证明作业人有过错。本案中,石灰厂虽然在放炮时,也采取了一些安全防范措施,但仍然造成了于某的损失,所以,石灰厂应承担民事责任;第二,根据《民法通则》的规定,高度危险作业造成他人损害的免责条件是:证明损害是由受害人的故意造成的。本案没有证据表明于某是故意闯入作业区,故意要造成自己受伤的,他只是没有听到警示、所以本案不存在作业人免责的条件,石灰厂应对于某的损失负责任。解析:本题考查高度危险作业这一特殊侵权行为的构成要件问题。根据《民法通则》关于高度危险作:业的规定分析解答。
27.(1)本案中,毁损房屋的所有权尚未移转。依照我国法律规定,房地产转让时,当事人应当依法办理权属登记。只有在房地产管理部门办理权属登记手续后,房屋的所有权才发生转移。本案中,房屋买卖合同虽然已经签订,但未办理过户登记手续,因此,房屋所有权仍然由赵某享有。(2)本案中,在李某已经交付王某定作的家具并已经履行搬运劳务之后,王某应当按照和李某之间的承揽合同和提供劳务合同中的约定支付酬金。由于家具的所有权已经归王某所有,因此,家具灭失的风险应当由王某独立承担。
28.首先王某的失踪属于因意外事故下落不明的情况。遇有这种情况失踪人的利害关系人即王某的妻子有权在2004年9月9日以后向法院申请宣告王某死亡结束他俩之间不稳定的婚姻和财产关系。其次在法院作出宣告王某死亡的判决后陈某与他人结婚是合法的受法律保护不受任何人干涉。当王某于2005年11月6日从温州返回家乡后对陈某的婚姻无权干涉无权要求陈某仍然做他的妻子。最后王某因生还而要求返还财产符合《民法通则》第25条“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产”的规定。所以原来属于他的财产只要原物还在就应返还给他。他原来承包的责任田也应发还给他承包经营使他有一定的生活保障。首先,王某的失踪属于因意外事故下落不明的情况。遇有这种情况,失踪人的利害关系人,即王某的妻子有权在2004年9月9日以后向法院申请宣告王某死亡,结束他俩之间不稳定的婚姻和财产关系。其次,在法院作出宣告王某死亡的判决后,陈某与他人结婚是合法的,受法律保护,不受任何人干涉。当王某于2005年11月6日从温州返回家乡后,对陈某的婚姻无权干涉,无权要求陈某仍然做他的妻子。最后,王某因生还而要求返还财产,符合《民法通则》第25条“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产”的规定。所以,原来属于他的财产,只要原物还在就应返还给他。他原来承包的责任田也应发还给他承包经营,使他有一定的生活保障。
29.五兴石碴厂与吴记石碴厂债务纠纷一案因张某等5人是合伙关系所欠吴某2500元债务是合伙人的共同债务。按照《民法通则》第35条的规定这5人对债务都有偿还责任都是债务人而且负连带责任。理由:从事实来看五兴石碴厂欠债在先张、高两人退伙在后。两人退伙时2500元债务已经存在。《民通意见》第53条规定:“合伙经营期间发生亏损合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的退伙人对原合伙的债务应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”这一规定为解决本案提供了法律依据。五兴石碴厂与吴记石碴厂债务纠纷一案,因张某等5人是合伙关系,所欠吴某2500元债务是合伙人的共同债务。按照《民法通则》第35条的规定,这5人对债务都有偿还责任,都是债务人,而且负连带责任。理由:从事实来看,五兴石碴厂欠债在先,张、高两人退伙在后。两人退伙时,2500元债务已经存在。《民通意见》第53条规定:“合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”这一规定,为解决本案提供了法律依据。
30.(1)存在两个合同法律关系。它们分别是:甲与乙之间的货物买卖合同关系和甲与丙之间的货物运输合同关系。
(2)乙应向甲主张权利。理由:乙与甲之间存在买卖合同关系,依照法律规定,当事人一方由于第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。本案中,甲由于丙的原因不能向乙如约履行义务,依法应向乙承担违约责任;而乙与丙之间没有直接的法律关系,基于合同的相对性,乙不能向丙提出赔偿请求。
31.【答案要点】(1)本案中,属于李中仁的遗产为这幢房屋的一半,即3间房屋,另3问房屋属于李中仁的配偶付琴所有。因为这幢房屋是李中仁婚后通过法定继承所得,属于夫妻共同财产。
(2)本案中,对李中仁遗产有继承权的人是:①付琴有权继承。因为付琴是李中仁的配偶,属于法定第一顺序继承人。②李文博有权继承。因为李明先于李中仁死亡。此时适用代位继承,即由李明的晚辈直系血亲李文博代李明之位,继承李中仁的财产。③王兰兰有权继承。此时适用转继承,因为李红在继承开始后遗产分割之前死亡,其继承遗产的权利转移给她的合法继承人付琴和王兰兰。
【解析】本题是一综合应用题,考核的知识点是遗产的范围、继承人的范围以及代位继承。依据我国的法律规定,遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,除法律另有规定外,夫妻婚后所得属于夫妻共同财产。因此,本题中的房屋应属于夫妻共同财产,只有一半房屋属于被继承人的遗产。确定继承人时,应注意法律规定的有权继承遗产的人的范围,特别是当法定继承人先于被继承人死亡的情况下,其法定继承人可以代位继承,在产生代位继承的情况下,应注意代位继承人必须是继承人的晚辈直系亲属,继承的份额以继承人应继承的份额为限。
32.(1)有效。因为双方当事人有完全民事行为能力;双方自愿,意思表示真实;协议内容并不违法。因此该协议是有效的。(2)无效。因为郭某明知王某与胡某存在争议纠纷,并且王某无权处分属于胡某的那一部分,王某在已与胡某有协议、并将房交胡某使用、答应办理产权登记手续的情况下又与郭某签订卖房协议,应属恶意串通行为。
33.答案要点:丙可以主张由甲支付剩余1万元维修费。因为甲、乙是合伙人,维修费属于合伙债务,按我国现行法律规定,合伙债务属连带责任,债权人得就全部债权要求合伙人之一进行清偿。合伙人之一就全部债务清偿之后得就超出其份额的部分向其他合伙人追偿,但不得拒绝向债权人履行全部清偿义务。因此丙向甲要求全部费用的支付时甲不得拒绝,应当全部支付维修费,事后再向乙追偿。
[解题指导]本题考查合伙人的责任问题。根据我国法律的规定,就合伙的债务,合伙人对外承担连带责任,只有在合伙人内部,合伙人才承担按份责任。
34.【答案要点】(1)租赁合同无效。理由:刘毅年仅16周岁,属限制民事行为能力人,其对租房这样重大的民事行为,应经其法定代理人孙秀英同意或追认后,才具有效力。现孙秀英明确表示了反对意见,应认定房屋租赁合同无效。
(2)有权要求停工、恢复原状。理由:民事法律行为被确认无效后,行为人应承担相应的法律后果,孙秀英作为刘毅的法定监护人,对于因租赁合同而导致的拆改房屋行为,有权要求陈志立即停工、恢复原状。
【解析】本题属于案例综合分析题,考核的知识点是民事行为效力的认定及其民事责任的承担方式。
35.答案要点:甲应当将B车交还乙。乙无法向甲交还A车,则应就A车卖得价款负偿还责任。甲、乙之间的互易合同因甲行使撤销权而归于无效,甲、乙之间相互所取得的利益丧失合法根据。甲、乙互负不当得利的返还义务。
[解题指导]本案考查合同的撤销问题。根据《合同法》第54条的规定,一方以胁迫的手段,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有撤销合同的权利。根据《合同法》第58条的规定,合同被撤销后,因该合同取得的财产应予返还,不能返还的,应当折价赔偿。
36.《侵权责任法》第79条规定:违反管理规定未对动物采取安全措施造成他人损害的动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。因此甲的宠物犬被轧死的损失应由甲、乙双方共同承担甲、乙对损害的发生均有过错属于“混合过错”依法应各自承担相应的责任。《侵权责任法》第79条规定:违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。因此,甲的宠物犬被轧死的损失应由甲、乙双方共同承担,甲、乙对损害的发生均有过错属于“混合过错”,依法应各自承担相应的责任。
37.五兴石碴厂与吴记石碴厂债务纠纷一案因张某等5人是合伙关系所欠吴某2500元债务是合伙人的共同债务。按照《民法通则》第35条的规定这5人对债务都有偿还责任都是债务人而且负连带责任。理由如下:从事实来看五兴石碴厂欠债在先张、高两人退伙在后。两人退伙时2500元债务已经存在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定:“合伙经营期间发生亏损合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的退伙人对原合伙的债务应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”这一规定为解决本案提供了法律依据。五兴石碴厂与吴记石碴厂债务纠纷一案,因张某等5人是合伙关系,所欠吴某2500元债务是合伙人的共同债务。按照《民法通则》第35条的规定,这5人对债务都有偿还责任,都是债务人,而且负连带责任。理由如下:从事实来看,五兴石碴厂欠债在先,张、高两人退伙在后。两人退伙时,2500元债务已经存在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定:“合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”这一规定,为解决本案提供了法律依据。解析:本题考查合伙债务的承担和退伙人的责任问题。《民法通则》第35条和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见
38.(1)张三应当承担责任。房屋是杨大和张三共有的而甲是由他们雇佣来的。并且张三在将木头直接放下时没有告知甲甲也无法预见张三没有用铁丝将木头拴住。因此张三是有过错的应当承担主要责任。(2)杨大也应该承担责任。房屋是他与张三共同所有依据法律规定“共同共有人对共有财产享有权利承担义务”。而共有人应当共同注意拆房过程的安全。对于事故的发生应该共同承担赔偿责任。但由于杨大对于事故的发生过错较小应当承担次要责任。(3)甲不应当承担责任。甲对于事故的发生不能预见也不应当预见。因为当时他无法预见张三没有用铁丝将木头拴住即他的主观上无过错。而在一般侵权责任中行为人的主观过错是其构成侵权的条件之一。所以甲不应该对损失负责。(4)张三和杨大对丙的医疗费、因误工而减少的收人、生活补助费等费用承担连带责任。对于张三和杨大的内部责任的分担因为张三对于事故的发生的过错较大应该承担全部或主要的责任。(1)张三应当承担责任。房屋是杨大和张三共有的,而甲是由他们雇佣来的。并且张三在将木头直接放下时,没有告知甲,甲也无法预见张三没有用铁丝将木头拴住。因此张三是有过错的,应当承担主要责任。(2)杨大也应该承担责任。房屋是他与张三共同所有,依据法律规定,“共同共有人对共有财产享有权利,承担义务”。而共有人应当共同注意拆房过程的安全。对于事故的发生,应该共同承担赔偿责任。但由于杨大对于事故的发生过错较小,应当承担次要责任。(3)甲不应当承担责任。甲对于事故的发生不能预见,也不应当预见。因为当时他无法预见张三没有用铁丝将木头拴住,即他的主观上无过错。而在一般侵权责任中,行为人的主观过错是其构成侵权的条件之一。所以甲不应该对损失负责。(4)张三和杨大对丙的医疗费、因误工而减少的收人、生活补助费等费用承担连带责任。对于张三和杨大的内部责任的分担,因为张三对于事故的发生的过错较大,应该承担全部或主要的责任。
39.(1)某甲和某乙之间的抵押关系有效,《民法典》第403条规定,以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。某甲的价值10万元的音响不属于必须进行抵押登记的财产,故双方签订抵押合同时,该抵押关系有效。(2)某甲和某丙之间的质押关系有效,根据《民法典》第427条的规定,设立质权,当事人应当采用书面形式订立质押合同。第429条规定,质权自出质人交付质押财产时设立。某甲和某丙之间有质押字据并已将音响设备交付某丙占有。所以质押关系有效。(3)某丙和某丁之间存在承揽合同关系和留置法律关系。
40.(1)归丙。因为买卖合同中标的物的所有权自交付时转移。(2)应该由甲向乙承担违约责任乙不享有对丙的占有返还权。因为甲乙之间的合同有效乙对甲享有合同请求权现甲无法交付合同的标的物——字画构成违约应承担违约责任。同时丙对字画取得的所有权是合法有效的。(1)归丙。因为买卖合同中标的物的所有权自交付时转移。(2)应该由甲向乙承担违约责任,乙不享有对丙的占有返还权。因为甲乙之间的合同有效,乙对甲享有合同请求权,现甲无法交付合同的标的物——字画,构成违约,应承担违约责任。同时丙对字画取得的所有权是合法有效的。
41.法人的民事行为能力是指法人以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格,与自然人相比,法人的民事行为能力具有如下特点:(1)法人的民事行为能力与其民事权利能力同时发生、同时消灭。法人一经成立,即产生民事权利能力和民事行为能力,并在法人存续期间始终存在。自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡.但其民事行为能力则受到年龄、智力、精神状况的限制。既不是与民事权利能力同时发生,也不是同时消灭。(2)法人的民事行为能力与其民事权利能力的范围上是一致的。法人能够以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的范围,不得超出其民事权利能力所限定的范围。自然人的民事行为能力和民事权利能力不具有这个特点,其民事行为能力因年龄和精神状况的不同分为:完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力,而其民事权利能力则是相同的。(3)法人的民事行为能力是由其机关来实现的。法人具有团体性,其民事行为能力由其法定代表人、其他工作人员实现,以体现法人的意志。当然,法人也可以通过代理人进行民事活动。而自然人的民事行为能力则是靠自己来实现的。
42.留置权人的权利主要有:第一对留置财产的占有权。第二对留置物孳息收取权。留置权人有权收取留置物的孳息以抵偿债权。第三请求偿还留置物保管的必要费用如维修费、养护费等。第四以留置物折价或变卖留置物的价款优先受偿的权利。第五对留置物的必要使用权。留置权人的义务主要有:第一妥善保管留置物。留置权人应以善良管理人的注意保管留置物。第二不得擅自使用、出租留置物及在留置物上再设立担保。第三催告义务。留置权人的权利主要有:第一,对留置财产的占有权。第二,对留置物孳息收取权。留置权人有权收取留置物的孳息以抵偿债权。第三,请求偿还留置物保管的必要费用,如维修费、养护费等。第四,以留置物折价或变卖留置物的价款优先受偿的权利。第五,对留置物的必要使用权。留置权人的义务主要有:第一,妥善保管留置物。留置权人应以善良管理人的注意保管留置物。第二,不得擅自使用、出租留置物及在留置物上再设立担保。第三,催告义务。
43.根据《民法通则》第133条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人的财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。”此种民事责任的构成要件是:第一,致害人必须是无行为能力人或限制民事行为能力人。无论被监护人在进行加害行为时有无识别能力,监护人均应承担民事责任。第二,必须是被监护人独立实施的行为。即被监护人的行为是造成损害的惟一原因。如果是在他人教唆、指使或操纵下实施的侵害行为,且被监护人是在无识别能力的情况下,监护人不承担民事责任,由教唆、指使、操纵者独自承担全部民事责任,若被监护人有识别能力,则监护人应负一定责任。第三,无行为能力人或限制民事行为能力人的损害行为,具有客观上的可归责性。即因果关系和行为违法性。第四,承担责任者必须与加害人之间有监护关系存在。
44.答案要点:(1)专利权人的权利主要有;独占使用权;许可他人实施专利并收取专利使用费的权利;转让其专利权的权利;在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记或专利号的权利;阻止他人未经许可而为生产经营目的进口其专利产品或进口以其专利方法直接获得产品的权利;职务发明创造的发明人或者设计人还有得到报酬或奖励的权利;发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利;放弃自己的专利权的权利等。
(2)专利权人的义务主要有:缴纳年费;保持充分公开专利;正确实施专利权;按国家计划推广专利(只限于中国专利权人);在职务发明中,作为专利权人的单位有向发明人或设计人给予精神和物质奖励和在实施专利后给予法定报酬的义务。
45.饲养动物致人损害的民事责任构成要件包括:(1)须为饲养的动物。即它须为特定的人所有或占有并对动物具有适当的控制力。饲养的动物在逃逸、迷失期间原则上仍视为饲养的动物。(2)须为动物加害。即必须是指基于动物本身的性质(本能行为)所造成的损害。如果是在人的驾驭下造成的损害则应属于人的行为而不是动物造成的损害。(3)须有损害后果。如被狗咬伤、青苗被损害等。(4)须损害后果与动物的加害行为之间有因果关系。在下列情况下动物的饲养人、管理人可以免除责任:一是受害人有过错。如逗打他人之犬而遭咬伤等。如果受害人和动物的饲养人、管理人均有过错即混合过错时应由他们分担责任。二是第三人的过错造成损害发生时应由第三人承担民事责任。三是其他抗辩事由。饲养动物致人损害的民事责任构成要件包括:(1)须为饲养的动物。即它须为特定的人所有或占有,并对动物具有适当的控制力。饲养的动物在逃逸、迷失期间,原则上仍视为饲养的动物。(2)须为动物加害。即必须是指基于动物本身的性质(本能行为)所造成的损害。如果是在人的驾驭下造成的损害,则应属于人的行为,而不是动物造成的损害。(3)须有损害后果。如被狗咬伤、青苗被损害等。(4)须损害后果与动物的加害行为之间有因果关系。在下列情况下,动物的饲养人、管理人可以免除责任:一是受害人有过错。如逗打他人之犬而遭咬伤等。如果受害人和动物的饲养人、管理人均有过错,即混合过错时,应由他们分担责任。二是第三人的过错造成损害发生时,应由第三人承担民事责任。三是其他抗辩事由。
46.名誉权与隐私权的区别主要表现在:
第一,权利主体不同。名誉权的主体既包括自然人,也包括法人和其他民事主体;而隐私权的主体只能是自然人。
第二,权利客体不同。名誉权的客体是名誉,是对权利人的一种社会评价;隐私权的客体是隐私,是自然人不愿公开的个人生活秘密。
第三,侵害名誉权的行为人散布的内容是虚构的、捏造的;而侵害隐私权的行为人散布、公开的内容却是真实的。
【解析】名誉权是指民事主体对自己名誉所享有的权利;而隐私权是指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。侵害隐私权往往会对受害的名誉造成一定的损害,但隐私权与名誉权却是两种不同的人格权。我国《侵权责任法》第2条第2款将这两种权利分别做了规定。
47.在实践中,侵害姓名权的行为主要有以下几种方式:一是干涉他人姓名权的行为,如父母干涉子女姓名权,养父母强迫养子女随其姓氏等。需要注意的是,自然人出生后,一般是父母为其取名,包括正式姓名和乳名,这不是侵权行为,不是干涉姓名权,而是父母亲权的表现。二是盗用他人姓名的行为,指未经他人同意或授权而擅自使用他人姓名,实施有害于他人或社会的行为。例如,以他人姓名签字领取不合法收入等。三是假冒他人姓名的行为,假冒即冒名顶替,指使用他人姓名,并冒充该人参加民事活动或其他活动的行为。盗用和假冒都是非法使用他人姓名的侵权行为,但二者有一定区别。盗用是侵权人擅自使用他人姓名,并以受害人身份进行民事活动;而假冒则是直接使用他人姓名,并以他人身份进行民事活动。四是不正确使用他人姓名,指恶意使用他人姓名的行为,例如,恶意使用他人姓名于动物或以他人姓名为文学作品中的反面人物命名,或者对他人姓名中的文字乃至读音进行改动,进而达到奚落他人的目的等,都属于不正确使用他人姓名的行为。
48.代位继承和转继承的主要区别表现为以下几个方面:(1)继承人死亡的时间不同。代位继承中的继承人(被代位继承人)先于被继承人死亡;而转继承中的继承人(被转继承人)后于被继承人死亡。(2)被代位继承人和被转继承人的范围不同。在代位继承中被代位继承人只能是被继承人的子女;而在转继承中被转继承人不则限于被继承人的子女可以是被继承人的所有继承人。(3)实际接受遗产的继承人范围不同。代位继承人只限于被继承人子女的晚辈直系血亲;而转继承人则没有这种限制可以是被转继承人的所有继承人。(4)适用范围不同。代位继承只适用于法定继承不适用于遗嘱继承;而转继承既适用于法定继承也适用于遗嘱继承和遗赠。代位继承和转继承的主要区别表现为以下几个方面:(1)继承人死亡的时间不同。代位继承中的继承人(被代位继承人)先于被继承人死亡;而转继承中的继承人(被转继承人)后于被继承人死亡。(2)被代位继承人和被转继承人的范围不同。在代位继承中,被代位继承人只能是被继承人的子女;而在转继承中,被转继承人不则限于被继承人的子女,可以是被继承人的所有继承人。(3)实际接受遗产的继承人范围不同。代位继承人只限于被继承人子女的晚辈直系血亲;而转继承人则没有这种限制,可以是被转继承人的所有继承人。(4)适用范围不同。代位继承只适用于法定继承,不适用于遗嘱继承;而转继承既适用于法定继承,也适用于遗嘱继承和遗赠。
49.继承权的丧失又称继承权的剥夺是指依照法律的规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的资格。《继承法》规定继承人有下列行为之一的丧失继承权:(1)故意杀害被继承人的;(2)为争夺遗产而杀害其他继承人的;(3)遗弃被继承人的或者虐待被继承人情节严重的;(4)伪造、篡改或者销毁遗嘱情节严重的。继承权的丧失,又称继承权的剥夺,是指依照法律的规定,在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的资格。《继承法》规定,继承人有下列行为之一的,丧失继承权:(1)故意杀害被继承人的;(2)为争夺遗产而杀害其他继承人的;(3)遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的;(4)伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。
50.民法的基本原则是民法的主旨和基本准则,它是制订、解释、执行和研究民法的出发点。民法的基本原则的作用体现为以下几点:
(1)民法的基本原则是我国进行民事立法,完善民事法律的指导思想;
(2)民法基本原则对民法基本制度的完善、对单行法和特别法的制定具有统统作用,使民事法律体系达到统一与和谐;
(3)民法的基本原则是正确解释民法和民事单行法条文涵义的准绳;
(4)民法的基本原则是我国司法机关和仲裁机关在没有法律规定时据以裁判民事案件的法律依据。
51.民事法律行为的成立要件,是指决定法律行为本身发生或者不发生的必要条件。
按照是一切民事法律行为都必需的,还是某些民事法律行为特别要求的,分为一般成立要件和特殊成立要件。
一般成立要件,是指一切民事法律行为都必需的必要条件。该要件只有一个,即意思表示。特殊成立要件,是指某些民事法律行为特别要求的必要条件。这些要件,相对于不同的民事法律行为而有所不同:
(1)对于有因行为来说,标的的给付原因是特殊成立要件。也就是说,除要有给付标的的意思表示这个一般成立要件外,还必须有标的给付原因这个特别要件,有因行为才能成立。
(2)对于实践行为来说,标的物的接受是特殊成立要件。实践行为又叫“要物行为”,它的成立以意思表示和标的物的交付为成立要件。其中,意思表示为一般成立要件,标的物的“授”与“受”共同构成特殊成立要件。
52.民法调整的财产关系具有以下特点:
(1)主体处于平等地位,即财产法律关系的参加者各自独立,彼此互不隶属,不具有命令、服从的关系。
(2)当事人意思表示自由,即财产法律关系的参加者之间发生的财产关系,必须坚持自愿原则,这是由民事主体地位的平等性所决定的。平等、自愿的特点,也是民法区别于行政法和经济法的界限。
(3)坚持等价有偿原则,即当事人之间发生财产关系时,必须按照互惠互利、等价有偿的原则进行,即获得财产利益应支付相应对价,才能为双方所接受。不等价的交换是违背商品经济客观规律的。
(4)民法调整的财产关系包括财产归属关系和财产流转关系。因具有金钱价值的物质资料和智力成果的归属发生的关系,是基本的财产归属关系;财产流转的基本内容是商品交换关系,其表现形式有商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等
【解析】本题是论述题,考核的知识点是财产关系的特点。民法调整财产关系,但并非所
有的财产关系都由民法来调整。民法只调整平等主体之间的财产关系,这种财产关系所具有的特点在答案要点中已明确,在此不赘述。
53.(1)A、B、C三人系合伙法律关系。理由是:三人共同出资、共同劳动、共同管理按出资比例分红和承担风险完全符合我国《民法通则》所规定的合伙法律关系的基本要求。(2)飞云公司遭受的损失应当由A、B、C三人共同负责赔偿。根据是:飞云公司与A、B、C三人组成的合伙发生运输合同关系因此A、B、C三人在共同运输过程中发生车祸致使飞云公司货物受损只能由A、B、C三人对飞云公司损失承担连带赔偿责任。(1)A、B、C三人系合伙法律关系。理由是:三人共同出资、共同劳动、共同管理,按出资比例分红和承担风险,完全符合我国《民法通则》所规定的合伙法律关系的基本要求。(2)飞云公司遭受的损失应当由A、B、C三人共同负责赔偿。根据是:飞云公司与A、B、C三人组成的合伙发生运输合同关系,因此A、B、C三人在共同运输过程中发生车祸致使飞云公司货物受损,只能由A、B、C三人对飞云公司损失承担连带赔偿责任。
54.周振华利用杨树清家的饲草被火烧掉,大雪封山,又没有别的办法可想的困难境地,迫使杨树清接受自己提出的苛刻条件,以两头价值1600元的奶牛折抵800元钱购买4000斤饲革。周振华和杨树清之间进行的饲草买卖行为属乘人之危的民事行为,根据《合同法》第54条的规定,一方乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所订立的合同,受损害方有权请求变更或撤销。根据上述法律规定,结合本案的实际情况,本案应作如下处理:
(1)周振华应将两头奶牛返还给杨树清;
(2)杨树清应向周振华支付800元人民币。
55.合宪性解释,指依宪法及阶位较高的法律规范,解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法。法律秩序是一个阶层结构,犹如一座金字塔,最上层为宪法,其次为法律,再次为法规。法律规范的效力,依其阶位而定,即法律和法规不得抵触宪法,法规不得抵触法律。因此产生了一项基本原则,即阶位较低的法律规范,应依阶位较高的法律规范解释之,以贯彻上层法律规范的价值判断,维护法秩序的统一性。此即合宪性解释。
56.自物权就是所有权,是指所有人对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。他物权是指民事主体对他人的物进行直接支配的权利。自物权是他物权产生的基础和根据,他物权是财产所有人行使其所有权的必要方式,是财产所有权的权能和财产所有人分离的结果,他物权与自物权有着密切的联系。他物权与自物权的主要区别是两者的客体不同,一个是自己的物,一个是他人的物;自物权是完全物权,权利人可以行使法律所允许的各种权能,他物权则是限制物权,权利人行使权利除受法律限制外,还要受到来自财产所有人的某些限制。他物权在我国民法通则中被称为与财产所有权有关的财产权,包括自然资源的使用收益权、承包经营权、经营权,以及采矿权等。
57.无效婚姻将产生以下三方面法律后果:
(1)当事人之间身份关系上的效力。根据《婚姻法》规定,无效婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。
(2)当事人之间财产关系上的效力。其一,不适用《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定。其二,在财产分割时,以协议分割为原则,判决分割为例外;若是判决分割,则推定为当事人共有,主张个人所有的要承担举证责任。其三,判决分割应照顾无过错方利益。其四,保护合法婚姻当事人的财产权益。
(3)亲子关系上的效力。《婚姻法》规定,无效婚姻并不影响父母子女之间的亲子关系,他们之间的关系仍然适用《婚姻法》中有关父母子女的规定。
58.宅基地使用权的取得和行使(1)宅基地使用权的取得宅基地使用权的取得必须依法履行审批程序。(2)宅基地使用权的行使宅基地使用权人对宅基地主要享有如下权利:①为保有住宅而长期使用宅基地;②在宅基地空闲处修建其他建筑物、设施;③在宅基地空闲处从事种植并收取收益;④依法转让房屋所有权时一并转让宅基地使用权。宅基地使用权人在行使其权利时负担下列主要义务:①按批准的用途使用宅基地;②按批准的面积建房、造院;③服从国家、集体统一规划;④不得妨碍公共利益和邻人利益。宅基地使用权的取得和行使(1)宅基地使用权的取得宅基地使用权的取得,必须依法履行审批程序。(2)宅基地使用权的行使宅基地使用权人对宅基地主要享有如下权利:①为保有住宅而长期使用宅基地;②在宅基地空闲处修建其他建筑物、设施;③在宅基地空闲处从事种植并收取收益;④依法转让房屋所有权时一并转让宅基地使用权。宅基地使用权人在行使其权利时,负担下列主要义务:①按批准的用途使用宅基地;②按批准的面积建房、造院;③服从国家、集体统一规划;④不得妨
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