2022-2023学年湖南省岳阳市成考专升本民法自考真题(含答案)

2022-2023学年湖南省岳阳市成考专升本民法自考真题(含答案)学校:________班级:________姓名:________考号:________

一、案例分析题(20题)1.甲(男)与乙(女)于2006年结婚，婚后生有一子(丙)。2009年甲调动到A城工作，随后因与乙感情不和而通过诉讼离婚。2010年A城某区人民法院判决准予离婚，并判决丙随其母乙共同生活，甲每月支付给丙抚养费150元。2012年春节，丙在与邻居小孩丁玩耍时，不慎用石头打伤丁的眼睛。丁父母为给丁治疗花去医药费3000余元。丁的父亲要求乙赔偿这一损失。但由于乙所在工厂不景气，已经几个月发不出工资，又无其他经济收入，故无力承担该责任。后乙找到甲，要求甲付给部分钱，以赔偿丁父母的损失。甲一口拒绝，并说道：“我们早就已经离婚，孩子是判给你抚养管教的，你是监护人，孩子现在惹了祸是你管教不严造成的，责任在你。我每月已支付了抚养费，别的责任我就没有了。”由于乙迟迟不能赔偿损失，丁的父亲便以丙为被告起诉至人民法院。问：(1)夫妻离婚后，未与未成年子女共同生活的一方是否还是未成年子女的监护人?为什么?(2)丙造成他人损害，甲是否还应承担民事责任?为什么?

2.某甲是一位十分受观众喜爱的著名小品演员，某演出公司欲以某甲的出演来提高晚会的知名度和门票收益。因此该演出公司与某甲签订合同，约定于新年晚会上由某甲出演小品节目，演出结束后支付全部演出酬金。晚会当天，由于当地雾气较重，航班停飞，某甲无法按计划赶赴晚会。于是，某甲便委托其徒弟某乙代为其出演。问：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?为什么?（2）其徒弟某乙的行为是否属于无权代理?为什么?

3.甲学校向乙工厂定制印有该校校名的服装一千套准备用作学生校服。双方约定一月后交货。合同签订一周后，教委为防止学校借校服之名向学生强行推销服装，下发文件不准统一制作校服卖给学生。甲校于是向乙工厂提出解除合同，并同意赔偿乙工厂部分损失。乙工厂不同意，仍继承生产，甲校则态度鲜明地提出自己肯定不会履行合同。一月后乙工厂按时交货，甲校拒绝接受。乙工厂于是向法院起诉，要求甲校履行合同并赔偿因其拒绝按时接受服装而给自己造成的其他损失。

问：(1)乙工厂的诉讼请求能否得到法院的支持?为什么?

(2)乙工厂的损失能否得到完全的填补?为什么?

4.甲以A车与乙所有的B车互易，2个月后依协议交付。甲在交付之后以受乙胁迫为理由主张互易合同无效，并主张乙返还A车。但乙已将A车转卖他人。问：

本案如何处理?为什么?

5.田燕的送养是否有效?

6.小李在某影楼为自己拍摄了一幅艺术照片。后影楼未经小李同意，将该照片交给某杂志当封面。小李得知后，十分气愤，遂诉至法院。问：

(1)该照片属于何种类型的作品?

(2)小李对自己的照片享有什么权利?

(3)试对本案提出处理意见。

7.某日，8岁的甲与12岁的乙一起到所住的12层楼顶平台玩耍。玩耍过程中，甲捡起散落的砖头往下扔，乙阻止甲，但甲不听劝阻，继续扔。此时，丙骑自行车路过此地，甲扔下的砖头恰巧砸中其头部，致使其受伤昏迷。路人见状，立即将其送至医院。经抢救无效，丙于次日死亡。问：

（1）本案的侵权人是谁?为什么?

（2）本案应由谁承担民事责任?为什么?

8.某甲在某公园游览时，丢失价值2500元的进口相机一部。某乙拾得后将相机交公安机关招领。招领期满后，公安部门依法对该相机进行拍卖，被某丙购得。某丙在商店购物时，该相机被小偷偷去。某丁从小偷处购得此照相机后又遗失，被人拾得交公安机关，公安机关招领失物时，某甲、丙、丁均到公安机关认领该相机，三人发生争议，诉讼法院。

问：谁有权取得该相机?

9.某甲是一位十分受观众喜爱的著名小品演员，某演出公司欲以某甲的出演来提高晚会的知名度和门票收益。因此该演出公司与某甲签订合同，约定于新年晚会上由某甲出演小品节目，演出结束后支付全部演出酬金。晚会当天，由于当地雾气较重，航班停飞，某甲无法按计划赶赴晚会。于是，某甲便委托其徒弟某乙代为其出演。问：

(1)某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?为什么?

(2)其徒弟某乙的行为是否属于无权代理?为什么?

10.甲纺织厂有一批存货急需处理，号召全厂人员出去推销，并言明：凡推销出去者，按销出货物合同总额的百分比给奖金。宋明是甲厂的销售经理，某天无意中得知其妻弟肖飞所在乙市工艺品公司需纺织用品，遂取出加盖单位公章的合同书与肖飞签订了价值3万元购销合同，肖飞也在合同上加盖了工艺品公司的公章。肖飞回公司向经理报告后预付了全部货款，并提走了一半货物。后发现该纺织产品不符合本公司所需款式要求，遂提出拒绝继续履行合同，并要求甲厂返还余款。此时肖飞因公司不景气已辞职。工艺品公司将甲厂起诉到法院要求还款，并声称肖飞未经授权，所为行为为无权代理，另称因肖飞与宋明有亲属关系，此代理行为为双方代理行为，应判其无效。甲厂反诉：肖飞的行为属代理行为，肖飞是为了工艺品公司的利益才与甲厂签约的，合同真实有效，不能撤销。问：(1)肖飞的行为是否属于无权代理?是否是双方代理?(2)肖飞的行为实质上属于什么性质?工艺品公司所做的付款行为又属于什么性质?(3)本案应如何处理?

11.郭某自己编写了3万余字的《毛泽东著名诗词赏析》，在编写过程中多次与肖某研究探讨，后来又与陈某、肖某共同研究在此基础上增加内容，扩充字数，书名改为《毛泽东诗词赏析全集》后郭某联系某出版社出版；三人协议，主编为该三人，为解决出版经费问题，三人商定，将集资人吴某等4人署名为副主编，后因某种原因发生纠纷，郭某向法院提起诉讼。

问：(1)该书的著作权归谁所有，为什么?

(2)吴某等4人，作为副主编，向法院要求确认其享有著作权，能否得到法院支持?

12.贺某夫妻带着儿子贺加其到华美照相馆照周岁纪念相。摄影师于某见贺加其活泼可爱，便私自多放大了几张，在征得贺某同意后将其中一张摆放在自己的橱窗内，以招揽顾客。其余的几张保留了下来。后来，于某的朋友洪某见到该照片，称其所在的印刷厂正在制作儿童挂历，就要求于某给他一张。印刷厂以700元价格从洪某处买到照片并制作投产。贺某在买挂历的过程中，发现儿子的大头相也在其中，非常气愤，找到印刷厂问明来源后，即以于某和印刷厂为被告起诉到法院。要求停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失2000元。法院在审理过程中应于某要求追加洪某为被告。法院经调查，认定上述事实属实。问：(1)本案中于某的行为是否构成侵权?说明理由。(2)法院应怎样判决?

13.被告是否有责任?应承担什么责任?

14.乙与妻子共有房子12间，1978年生一个儿子丙，1980年乙不幸去世，乙的母亲也于第二年去世(乙的父亲早死)。乙的妻子因劳累过度在1985年病逝，丙就与乙惟一的兄弟甲一起生活。现在丙要求继承财产，与甲发生争议。以上死者均没有遗嘱。

问：(1)乙死亡后，房屋应该由谁继承，各分多少间?

(2)乙母死后，谁继承她的房产，各有多少间?

(3)乙的妻子死后，谁继承她的房产，有多少间?

15.张三有两个儿子和一个女儿，大儿子张甲，二儿子张乙，女儿张丙。张乙在外地工作，张丙1994年出嫁。1999年，张三去世，留下房子6间。张甲与张乙各继承3间，张丙未提出继承。后张乙托张甲帮忙照看3间房，张甲表示同意，并一并使用该房。后张甲在其儿子结婚时对这3间房进行了维修，交由儿子使用。张乙2012年退休回家定居，要求张甲还房，张甲以超过诉讼时效为由不同意。张丙此时提出要求继承属于她的遗产，张甲以同样理由拒绝。无奈，三人诉至法院。

问：（1）张乙是否可以要求张甲还房，是否超过诉讼时效?

（2）张丙是否可以要求继承，为什么?

（3）张甲与张乙之间的房屋是何关系?

16.刘某和赵某结婚生有一子刘男和一女刘妹。刘某因和赵某发生争执1980年离家出走，一直未有音讯，1988年赵某向当地法院申请宣告刘某死亡，法院于1988年8月作出刘某死亡宣告，赵某和其子继承了刘某的遗产，1996年赵某接到某市公安局通知，刘某于1996年11月心脏病死于该市，经查，刘某离家出走后在外地经商，积聚了200万元财产，并且与胡某相识，生有一子刘童，刘某在1995年亲笔写了一份遗嘱指明自己的财产在其死后由胡某、刘童、赵某、刘男均分。

问：(1)刘某死亡的时间如何确定?为什么?

(2)刘某被宣告死亡之后，赵某等对刘某的遗产的继承是否有效?为什么?

(3)设刘某所立遗嘱在内容及形式上均不违反法律强制性规定，该遗嘱是否有效?为什么?

17.2002年9月9日王某在乘渡轮时，该渡轮遇大浪而沉没，王某在事故中失踪。王某后作为死亡处理，死亡保险金给了王某的妻子陈某。陈某以为丈夫死了，就把丈夫婚前的财产，包括4间瓦房、1头耕牛都交给了公婆，自己则返回娘家。过了两年，在律师的指点下，陈某向县人民法院提出申请，要求宣告其夫王某死亡。法院在调查后，于2005年10月15日宣告王某死亡。陈某遂嫁给邻村一村民。王某的财产分给其父母和陈某，王某承包的责任田也被乡政府收回。2005年11月6日，王某从温州返回家乡。原来他落水后被渔民救起，以后就留在温州学技术，也没给家里通信。这次回家见妻子与他人结婚，财产被分光，田地也被收回，他想挽回这些损失。可他的房屋只收回两间，地也收不回来，妻子更不愿回来。问：

根据《民法通则》的规定，应该如何处理此事?

18.A、B、C三人合伙开办一家企业，三人约定：A出资20万元，B出资10万元，C以自己的店面作价20万元；盈利分配比例为2：1：2；C不参加经营和管理。企业成立后，A擅自以合伙人的名义从事交易，使合伙亏损10万元，三人就债务承担产生纠纷。问：

(1)C不参加经营和管理，是否为合伙人?为什么?

(2)A擅自以合伙名义进行交易，其他合伙人是否对该损失承担责任?为什么?

(3)三人的责任纠纷应如何处理?

19.公民甲发现乙影楼橱窗悬挂着自己的艺术照，经调查得知，自己曾在该影楼照过一次艺术照，影楼非法复制其照片，悬挂在橱窗做广告宣传。甲认为乙侵害了自己的肖像权，遂要求乙停止侵害，并赔偿损失。

问：甲的要求能否得到支持?

20.张三有两个儿子和一个女儿，大儿子张甲，二儿子张乙，女儿张丙。张乙在外地工作，张丙1994年出嫁。1999年，张三去世，留下房子6间。张甲与张乙各继承3间，张丙未提出继承。后张乙托张甲帮忙照看3间房，张甲表示同意，并一并使用该房。后张甲在其儿子结婚时对这3间房进行了维修，交由儿子使用。张乙2012年退休回家定居，要求张甲还房，张甲以超过诉讼时效为由不同意。张丙此时提出要求继承属于她的遗产，张甲以同样理由拒绝。无奈，三人诉至法院。问：(1)张乙是否可以要求张甲还房，是否超过诉讼时效?(2)张丙是否可以要求继承，为什么?(3)张甲与张乙之间的房屋是何关系?

二、论述题(20题)21.试论表见代理的构成要件和法律后果。

22.论注册商标的转让。

23.试述可撤销婚姻。

24.论述效力待定行为与无效行为、可撤销行为的区别。

25.简论合同法上的不安抗辩权。

26.试论专利取得中的先申请原则。

27.试述可撤销婚姻。

28.试述民事法律行为应当具备的条件。

29.论善意取得制度。

30.论述无过错责任原则。

31.简论债权人的代位权。

32.论述物权法定原则。

33.试述所有权和债权的主要区别。

34.试论遗赠扶养协议的性质及效力。

35.论善意取得制度。

36.试论一般侵权行为民事责任的构成要件。

37.论遗嘱继承与遗赠的异同。

38.试论物权法的基本原则。

39.论述民事法律责任。

40.试述婚姻自由原则。

三、简答题(10题)41.简述债的种类。

42.简述什么是相邻关系及相邻关系的种类。

43.简述一夫一妻制

44.简述动产交付的不同方式。

45.简论合同法上的不安抗辩权。

46.简述遗嘱继承的特征。

47.简述代位继承与转继承的区别。

48.简述物权变动的原因。

49.简述诉讼时效中止与中断的区别。

50.简述名誉权与隐私权的区别。

四、论述题(10题)51.试述民事法律行为应当具备的条件。

52.论善意取得制度。

53.论述买卖合同中标的物所有权转移的时间以及风险负担。

54.试论债的主体的变更。

55.试论表见代理。

56.论述民法中的平等原则。

57.论他物权和自物权的联系与区别。

58.试论物权法的基本原则。

59.论述物权法定原则。

60.试述婚姻自由原则。

五、计算题(10题)61.某旅游开发有限公司2015年4月发生有关业务及收入如下：（1）旅游景区门票收入450万元；（2）景区索道客运收入380万元，环保车客运收入280万元；（3）民俗文化村项目表演收入240万元；（4）经营射击娱乐项目，取得收入50万元；（5）经营跑马场娱乐项目，取得收入80万元；（6）与甲企业签订合作经营协议；以景区内价值2000万元的房产使用权与甲企业合作经营景区酒店（房屋产权仍属公司所有），按照约定旅游公司每月收取50万元的固定收入；（7）与乙企业签订协议，准予其生产的旅游产品进入公司非独立核算的商店（增值税小规模纳税人）销售，一次性收取进场费20万元。当月该产品销售收入（含增值税）41.2万元；出租帐篷取得租金收入（含增值税）20.6万元，均开具旅游公司普通发票。其他资料：上述收入均分别核算；所在地规定的娱乐业适用税率为10%；按规定应征收增值税的适用按简易办法计税。要求：根据上述资料，回答下列问题：（1）该公司本月应纳的营业税额是多少？（2）该公司本月应纳的增值税额是多少？

62.李先生（中国公民，国内某单位职工）2014年度收入情况如下：（1）当月应税工资收入（不含按规定缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费和住房公积金）为15500元，年终一次性奖金36000元。（2）拥有上市公司股票（持有期超过12个月），取得股利15000元。（3）利用业余时间为甲企业设计图纸，报酬5000元。（4）取得省政府颁发的教育奖3000元。（5）在某出版社出版一部小说，稿酬3000元。（6）在中国工商银行一年期定期存款取得结算利息收入3500元。（7）购买福利彩票中奖，金额5000元。（8）将一项非专利技术转让给A公司，成交价格15000元。上述收入均为税前收入。要求：根据上述资料，回答下列问题：（1）上述收入中，哪些不需要缴纳个人所得税？（2）各支付单位应扣缴的个人所得税额是多少？（请逐项计算）

63.某房地产开发公司2015年3月出售一幢新建写字楼,收入总额为10000万元。开发该写字楼有关支出如下:取得土地使用权支付的地价款及各种费用1000万元；房地产开发成本3000万元；财务费用中的利息支出为500万元(可按转让项目计算分摊并提供金融机构证明)；转让环节缴纳的有关税费共计为550万元；该单位所在地政府规定的其他房地产开发费用计算扣除比例为5%。要求：根据上述资料，计算该公司应缴纳的土地增值税。

64.F市某建筑工程公司地处西城区，系大型国有企业，下辖3个施工队（均为非独立核算单位）。该公司2014年度有关情况如下：（1）在本市A县承建某单位办公大楼（由第一施工队负责施工），竣工后共取得工程款3985万元，其中：施工机构迁移费18万元、临时设施费120万元、劳保基金12万元；另外，向发包单位收取抢工费5万元、全优工程奖10万元。（2）在本市西城区自建1栋商品房（由第一施工队负责施工），工程造价1940万元。房屋建成后，该公司按市场价格出售给用户，取得销售额3800万元。该公司所在地的省地方税务局确定的成本利润率为10%。（3）在本市B县承建住宅小区工程（由第二施工队负责施工），工期1年，签订的总包合同中列明：工程价款总额6000万元。该公司承包后，将其中一部分工程分包给本市一家工程公司，分包合同中列明：工程款800万元。住宅小区工程当年完工并进行了价款结算。（4）在外省S市城关区中标承包1栋写字楼（由第三施工队负责施工），在S市与建设单位签订承包合同（已在S市公证），合同中列明的工程款5000万元，工期8个月。该项工程当年完工并进行了价款结算。其他资料：F市地方税务局按行政区域设置东城区分局、西城区分局、南城区分局、北城区分局和A、B两个县局，分别负责所辖区域的税收征管工作。要求：根据上述资料，回答下列问题：（1）该公司应缴纳的营业税额是多少？（2）该公司应向哪个税务局办理营业税纳税申报？

65.某酒店系集多种经营为一体的股份制企业，营业税、增值税纳税期限均为1个月。该酒店2015年4月份有关情况如下：（1）客房部：取得宿费收入400万元；出租写字间取得租金收入50万元；向顾客收取电话费10万元，支付给电信单位8万元。（2）商务中心：代购机票、车票，取得手续费收入5万元。（3）餐饮部：取得餐饮收入380万元。（4）洗浴中心：取得洗浴收入70万元。（5）娱乐城：歌舞厅收入120万元。（6）旅游部：向旅游者收取旅游费140万元，替旅游者支付的餐费、宿费、交通、门票等费用80万元。本月组织的旅游活动已全部结束。（7）经营一家超市：取得商品零售收入20.6万元。（8）保龄球馆：取得运营收入30万元。其他资料：上述收入均分别核算；所在地规定的娱乐业营业税适用税率歌舞厅为10%、保龄球馆5%。按规定应征收增值税的适用按简易办法计税。根据上述资料，回答下列问题：（1）该酒店本月应纳的营业税额是多少？（2）该酒店本月应纳的增值税额是多少？

六、判断题(0题)66.依我国《专利法》的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以国内标准为准。()

参考答案

1.(1)甲、乙离婚后，未与未成年子女共同生活的甲仍是丙的监护人。根据我国《民法典》第27条规定，父母是未成年子女监护人。(2)应承担责任。《民法典》第1084条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。对于父母离婚的未成年人侵害他人权益的，原则上由与其共同生活的监护人承担民事责任，如果共同生活的监护人独立承担民事责任确有困难，法院仍可以判决未成年人的父母双方共同承担民事责任。

2.(1)不能。理由：《民法通则》第63条第3款规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。本题中合同约定由某甲在晚会上出演小品节目，其演出行为具有很强的人身属性，又由于某甲是著名演员，有相对的知名度和人气，具有特定性。该演出行为必须由其本人亲自实施，是属于依法不得代理的行为，因此，某甲无权委托他人代其演出。(2)不属于无权代理。理由：无权代理，是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。因此，其徒弟某乙的行为不属于无权代理。解析：本题中，首先要注意代理行为区别于事务性的委托承办行为。代理行为是一种民事法律行为，即代理人的行为能够使被代理人与第三人之间产生法律上的权利义务关系。本题中某甲委托他的徒弟乙代为演出，其徒弟乙的代替演出行为不能与第三人之间产生法律关系，所以徒弟乙的代为演出行为不是代理行为，某甲的行为也不是委托代理的行为。其次要注意依据我国法律规定和合同的约定，具有人身属性的行为不得代理，必须由义务人自己亲自实施。

3.(1)乙工厂的诉求不能得到法院的支持。

(2)《合同法》规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此乙工厂的损失不能得到完全的填补。

4.答案要点：甲应当将B车交还乙。乙无法向甲交还A车，则应就A车卖得价款负偿还责任。甲、乙之间的互易合同因甲行使撤销权而归于无效，甲、乙之间相互所取得的利益丧失合法根据。甲、乙互负不当得利的返还义务。

[解题指导]本案考查合同的撤销问题。根据《合同法》第54条的规定，一方以胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有撤销合同的权利。根据《合同法》第58条的规定，合同被撤销后，因该合同取得的财产应予返还，不能返还的，应当折价赔偿。

5.本案中田燕的送养是合法有效的田某不得要求撤销收养。《民通意见》第38条规定被宣告死亡的人在被宣告死亡期问其子女被他人依法收养被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后仅以未经本人同意而主张收养关系是无效的一般不应准许。因为在此期间其配偶是子女现实的唯一的法定监护人送养只能由其配偶决定。本案中,田燕的送养是合法有效的,田某不得要求撤销收养。《民通意见》第38条规定,被宣告死亡的人在被宣告死亡期问,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系是无效的,一般不应准许。因为在此期间其配偶是子女现实的唯一的法定监护人,送养只能由其配偶决定。

6.(1)委托作品。委托作品是作者根据委托合同而创作的作品。(2)所有权和肖像权。(3)影楼的行为侵犯了小李的肖像权。根据《民法通则》应让影楼停止侵害赔礼道歉赔偿损失。(1)委托作品。委托作品是作者根据委托合同而创作的作品。(2)所有权和肖像权。(3)影楼的行为侵犯了小李的肖像权。根据《民法通则》，应让影楼停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失。

7.【答案要点】(1)侵权人是甲。理由：甲基于过错，实施了侵害丙的行为，构成侵权行为。

(2)应由甲的法定监护人承担民事责任。理由：甲是无民事行为能力人，所造成的损害，应由其法定监护人承担民事责任。

【解析】本题属于案例分析题，考核的知识点是监护人的责任。

【评注】对于监护人的民事责任的法律规定应有全面准确的把握，特别应注意监护人承担责任的归责原则是无过错责任；如果监护人尽到了监护责任，可以减轻其责任；如果被监护人自己有财产的，则从其本人财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人赔偿。

8.该相机应返还某丙。理由有如下几点：

(1)该相机虽是某甲的，但经招领而未去认领，且依法被拍卖，其所有权被强制消灭。

(2)某丙从拍卖场购得，无论是善意还是无意，均无义务返还原物，即某丁不能取得此相机的所有权。

9.(1)不能。理由：《民法通则》第63条第3款规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。本题中合同约定由某甲在晚会上出演小品节目，其演出行为具有很强的人身属性，又由于某甲是著名演员，有相对的知名度和人气，具有特定性。该演出行为必须由其本人亲自实施，是属于依法不得代理的行为，因此，某甲无权委托他人代其演出。

(2)不属于无权代理。理由：无权代理，是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。

因此，其徒弟某乙的行为不属于无权代理。

【解析】本题中，首先要注意代理行为区别于事务性的委托承办行为。代理行为是一种民事法律行为，即代理人的行为能够使被代理人与第三人之间产生法律上的权利义务关系。本题中某甲委托他的徒弟乙代为演出，其徒弟乙的代替演出行为不能与第三人之间产生法律关系，所以徒弟乙的代为演出行为不是代理行为，某甲的行为也不是委托代理的行为。其次要注意依据我国法律规定和合同的约定，具有人身属性的行为不得代理，必须由义务人自己亲自实施。

10.(1)不属于无权代理，不是双方代理。(2)肖飞的行为实质上属于表见代理。工艺品公司所做的付款行为属于对肖飞代理行为的追认。(3)双方已经履行的合同部分无须返还，未履行部分不再履行，甲厂返还余款。

11.(1)该书的著作权应属于郭某、肖某和陈某3个共同所有因为该书为合作作品只有上述3人共同参与创作。(2)吴某等4人虽署名为副主编但因其未参加创作。仅为出版提供物质条件不可视为作者故不享有著作权其主张不合法不应予以支持。(1)该书的著作权应属于郭某、肖某和陈某3个共同所有，因为该书为合作作品，只有上述3人共同参与创作。(2)吴某等4人，虽署名为副主编，但因其未参加创作。仅为出版提供物质条件，不可视为作者，故不享有著作权，其主张不合法，不应予以支持。

12.(1)于某的行为构成侵权。因为，虽然于某在自己的橱窗内使用贺加其的照片经过了贺某夫妇的同意，但其将照片赠给洪某在挂历上使用却没有征得权利人的同意，而且其赠与行为并无合法理由。所以，于某的行为构成侵权。(2)法院应当判决：①于某向原告赔礼道歉；②洪某和印刷厂停止侵害、赔礼道歉并进行一定的经济赔偿；③收缴洪某和印刷厂的非法所得。

13.被告有责任。应承担缔约过失责任。被告有责任。应承担缔约过失责任。

14.(1)乙死后他的遗产共有房屋6间这是乙夫妻共有房产12间分割所得。乙的第一顺序的继承人有乙的妻子、乙的儿子丙和乙的母亲他们各分得2间房子。(2)乙母亲死后由乙的弟弟甲和乙的儿子丙继承乙的儿子的继承是作为乙的晚辈直系血亲而进行的代位继承。他们各自继承1间房屋。(3)乙的妻子死后．由其儿子丙继承共继承房子8间这其中包括乙的妻子从乙那里继承的2间房子。(1)乙死后，他的遗产共有房屋6间，这是乙夫妻共有房产12间分割所得。乙的第一顺序的继承人有乙的妻子、乙的儿子丙和乙的母亲，他们各分得2间房子。(2)乙母亲死后，由乙的弟弟甲和乙的儿子丙继承，乙的儿子的继承是作为乙的晚辈直系血亲而进行的代位继承。他们各自继承1间房屋。(3)乙的妻子死后．由其儿子丙继承，共继承房子8间，这其中包括乙的妻子从乙那里继承的2间房子。

15.(1)可以。未过诉讼时效。(2)不可以。根据我国《继承法》第8条的规定，继承权纠纷提起诉讼的期限为2年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日超过20年的，不得再提起诉讼。本案中，张丙在1999年就知道其权利被侵犯，但未提出继承，因此过了诉讼时效，故不可再要求继承。(3)张乙委托张甲帮其照管房屋，二者是委托合同关系。

16.(1)刘某的死亡时间为1988年8月被宣告死亡的人判决宣告之日为其死亡日期又因并未提出死亡宣告撤销申请所以死亡宣告依然有效。(2)有效被宣告死亡人和自然死亡的时间不一致的。被宣告死亡引起的法律后果仍然有效。(3)有效。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。(1)刘某的死亡时间为1988年8月，被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡日期，又因并未提出死亡宣告撤销申请，所以死亡宣告依然有效。(2)有效，被宣告死亡人和自然死亡的时间不一致的。被宣告死亡引起的法律后果仍然有效。(3)有效。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

17.首先，王某的失踪属于因意外事故下落不明的情况。遇有这种情况，失踪人的利害关系人，即王某的妻子有权在2004年9月9日以后向法院申请宣告王某死亡，结束他俩之间不稳定的婚姻和财产关系。

其次，在法院作出宣告王某死亡的判决后，陈某与他人结婚是合法的，受法律保护，不受任何人干涉。王某于2005年11月6日从温州返回家乡后，对陈某的婚姻无权干涉，无权要求陈某仍然做他的妻子。

最后，王某因生还而要求返还财产，符合《民法通则》第25条“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产”的规定。所以，原来属于他的财产，只要原物还在就应返还给他。他原来承包的责任田也应发还给他承包经营。

18.(1)C是合伙人。依据《民通意见》第四十六条规定公民按照协议提供资金或实物并约定参与合伙盈余分配但不参与合伙经营劳动的视为合伙人。(2)其他合伙人应承担责任。依据《民法通则》第三十四条合伙负责人和其他人员的经营活动由全体合伙人承担民事责任。(3)三人应按出资比例对外承担无限连带责任。由于A对合伙经营亏损有过错应视其过错程度增加责任份额承担责任超过自己份额的可以依法向其他合伙人追偿。(1)C是合伙人。依据《民通意见》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，视为合伙人。(2)其他合伙人应承担责任。依据《民法通则》第三十四条，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。(3)三人应按出资比例对外承担无限连带责任。由于A对合伙经营亏损有过错，应视其过错程度增加责任份额，承担责任超过自己份额的，可以依法向其他合伙人追偿。

19.应当支持甲的请求。乙影楼未经许可，以营利为目的使用甲的艺术照，其行为已经构成对甲的肖像权的侵害。乙应当向甲承担民事责任。

20.(1)可以。未过诉讼时效。(2)不可以。我国《民法典》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过20年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。本案中，张丙在1999年就知道其权利被侵犯，适用3年诉讼时效，张丙当年在明知的情况下未提出继承，因此过了诉讼时效，故不可再要求继承。(3)张乙委托张甲帮其照管房屋，二者是委托合同关系。

21.行为人虽无代理权但其所具有的一定的表征足以使相对人客观上能够相信其有代理权而与其为民事行为该民事行为的后果直接由被代理人承担的称为表见代理。表见代理的构成要件：(1)代理人无代理权即代理人在实施代理行为时并无本人的授权或虽有授权但并未授权其可实施超出特定授权范围的行为。如果代理人对所实施的行为有代理权。当然不发生表见代理。(2)该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。如果无权代理人以被代理人名义实施法律行为没有任何迹象表明其被授权那么不存在表见代理问题即表见代理的成立须有“外表授权”的存在。如合同的签订人持有被代理人的介绍信签订合同、使用被代理人的合同专用章或盖有印章的空白合同书签订合同等即属于有被授予代理权的外表或假象。(3)相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。这是与第二个条件相联系的一个要件。因为虽然有外表授权的存在但相对人还是不相信。那么仍然不构成表见代表而是狭义的无权代理。(4)相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。这是判定是否构成表见代理的最终标准。因为虽有以上三个要件但最终相对人并未与其就所谓代理内容成立法律行为那么也不构成表见代理。表见代理成立后产生类似有权代理的法律后果。被代理人承担代理行为所带来的法律后果即享受其权利承担其义务。当然．被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。行为人虽无代理权，但其所具有的一定的表征，足以使相对人客观上能够相信其有代理权而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担的，称为表见代理。表见代理的构成要件：(1)代理人无代理权，即代理人在实施代理行为时，并无本人的授权，或虽有授权，但并未授权其可实施超出特定授权范围的行为。如果代理人对所实施的行为有代理权。当然不发生表见代理。(2)该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。如果无权代理人以被代理人名义实施法律行为，没有任何迹象表明其被授权，那么，不存在表见代理问题，即表见代理的成立须有“外表授权”的存在。如合同的签订人持有被代理人的介绍信签订合同、使用被代理人的合同专用章或盖有印章的空白合同书签订合同等，即属于有被授予代理权的外表或假象。(3)相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。这是与第二个条件相联系的一个要件。因为虽然有外表授权的存在，但相对人还是不相信。那么，仍然不构成表见代表，而是狭义的无权代理。(4)相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。这是判定是否构成表见代理的最终标准。因为虽有以上三个要件，但最终相对人并未与其就所谓代理内容成立法律行为，那么，也不构成表见代理。表见代理成立后，产生类似有权代理的法律后果。被代理人承担代理行为所带来的法律后果，即享受其权利，承担其义务。当然．被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。

22.1、注册商标转让的含义：商标注册人在有效期内，依法定程序，将商标专用权转让给另一方的行为。2、注册商标转让的原则：(1)自愿原则；(2)公平原则；(3)依法定程序转让原则：转让双方须共同向商标注册部门提出申请，经核准后方可转让；(4)维护消费者利益原则。3、商标转让的形式：一是与企业一同转让；二是只转让商标。4、商标转让的限制：(1)商标所有人不得自行转让注册商标。(2)注册商标的转让须是商标权的整个转让，即该注册商标在核定的商品范围的专用权全部转让。商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或近似的商标，必须一并办理。转让药品及烟草商品的商标，受让人应当提供有关主管部门的证明文件。(3)许可他人使用的商标，不得随意转让，即必须征得被许可人同意。(4)受让人必须保证商品的质量。5、商标转让的程序：(1)签订商标转让合同，填写转让注册商标申请书。(2)报送商标转让合同后，应共同向商标局提出申请书。(3)公告。转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。6、商标转让的意义、容易出现的问题以及转让后双方的权利义务。

23.(1)可撤销婚姻的概念可撤销婚姻，是指已经成立的婚姻关系，因欠缺婚姻合意，受胁迫一方得以向婚姻登记机关或法院申请撤销的婚姻。(2)婚姻可撤销的原因婚姻可撤销的原因只有一种，即受胁迫而缔结的婚姻。(3)撤销婚姻的程序①婚姻撤销的机关是婚姻登记机关和人民法院。②婚姻撤销的请求权人及请求权行使期间：受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。(4)婚姻被撤销的法律后果根据《婚姻法》的规定，被撤销的婚姻，自始无效。

解析：可撤销婚姻是可撤销民事行为在婚姻法中的具体体现。应熟记婚姻可撤销的原因只有一种，即受胁迫而缔结的婚姻。还应特别注意可撤销婚姻与无效婚姻的区别。关于可撤销婚姻的原因和程序及法律后果在答案中已有表述，在此不再赘述。另外，在回答各要点时，应对各要点进行必要的展开和论述。

24.(1)效力待定行为，是指民事法律行为之效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示前，效力处于不确定状态的民事行为。(2)与无效行为的区别：无效行为，其无效是自始确定的，不因第三人的承认而重新发生效力;同时其无效又是当然的，无须第三人实施拒绝来确定其无效。(3)与可撤销行为的区别：可撤销行为，其生效效力在撤销前业已发生，而不是处于悬而未决状态;撤销只是消灭该效力，而不是使未决效力得以确定无效。

25.不安抗辩权，是指在规定了先后履行顺序的双务合同中，应先履行债务的一方当事人，在后履行一方当事人因财产状况恶化而有难为对待给付的情况下，于后履行一方当事人未履行或提供担保之前，可以拒绝先为履行的权利。其适用条件如下：

(1)适用于有先后履行顺序的双务合同。

(2)后履行债务的一方当事人的债务尚未届履行期限。

(3)后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况，如经营状况严重恶化；转移财产抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉等。

(4)后履行债务一方当事人未履行或提供担保。

26.(1)专利权的取得，就是发明创造成为专利的过程，也即发明人或设计人取得专利权主体资格的过程。(2)各国专利权取得的原则。如果有两个以上的申请人，分别就同样的发明创造申请专利，而且他们的申请都符合要求，那么，专利权应该授予谁呢?对此，世界上不同国家的专利法实行了两种不同的解决办法：一是先发明原则，即以发明先后为准，对最先完成发明的申请人授予专利权。二是先申请原则，即以申请日为准，只对最先提出申请的申请人授予专利权。(3)先发明原则与先申请的则的利弊。先发明原则的优点是保护最先发明的人。但由于在实践中难于判断谁是最先的发明人，所以在实践中不好操作。先申请原则有利于促使发明人尽早申请专利，但这也使得有的发明人仓促申请专利．无形中降低了专利的水平，也加大了专利审查的工作量。(4)我国实行了先申请原则。理由：从总体上看．先申请原则比先发明原则更易于确认专利权的归属。具体规定：对于在不同日期申请专利的，以申请日为判断申请先后的标准。两个以上申请人在同一日期分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到专利局的通知后自行协商确定有权提出申请的人。专利局只对协商确定的人授予专利权。如果协商意见不一致或者一方拒绝协商的，专利局对双方均不授予专利权。

27.(1)可撤销婚姻的概念

可撤销婚姻，是指已经成立的婚姻关系，因欠缺婚姻合意，受胁迫一方得以向婚姻登记机关或法院申请撤销的婚姻。

(2)婚姻可撤销的原因

婚姻可撤销的原因只有一种，即受胁迫而缔结的婚姻。

(3)撤销婚姻的程序

①婚姻撤销的机关是婚姻登记机关和人民法院。

②婚姻撤销的请求权人及请求权行使期间：受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

(4)婚姻被撤销的法律后果

根据《婚姻法》的规定，被撤销的婚姻，自始无效。

【解析】可撤销婚姻是可撤销民事行为在婚姻法中的具体体现。应熟记婚姻可撤销的原因只有一种，即受胁迫而缔结的婚姻。还应特别注意可撤销婚姻与无效婚姻的区别。关于可撤销婚姻的原因和程序及法律后果在答案中已有表述，在此不再赘述。另外，在回答各要点时，应对各要点进行必要的展开和论述。

28.民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为应当具备的条件包括：行为人合格，意思表示真实，内容合法和形式合法。(1)行为人合格：行为人应当具有相应的民事行为能力。(2)行为人意思表示真实：行为人表现于外部的表示应当与其内在的真实意思相一致。(3)行为内容合法：内容不违反法律和行政法规，不违反社会公共利益和社会公德。(4)行为形式合法：凡法律对某种民事法律行为规定必须采取一定形式的，行为人必须遵照法律的规定。

29.(1)善意取得的含义。善意取得，是指无处分权人将不动产或动产的所有权移转给他人或设定他物权，受让人因善意而依法取得该物的所有权或他物权的制度。

(2)善意取得的构成条件。善意取得应具备下列条件：

①标的物为依法可流通的动产或者不动产。首先，必须是依法可流通的。其次，法律规定不适用善意取得的动产，依其规定。如《物权法》规定，遗失物所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。

②让与人对所让与的标的物无处分权。

③标的物须以合理的价格转让。

④受让人受让该不动产或者动产时是善意的。

⑤转让行为必须完成了物权变动的法定公示要求。《物权法》规定，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

(3)善意取得的法律效果。

①受让人取得标的物的所有权。善意取得制度的基本法律效果就是受让人取得该不动产或者动产的所有权。

②受让标的物原有权利消灭。

③无处分权人对原所有权人负赔偿责任。

30.(1)无过错责任原则的概念。无过错责任原则，是指行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，依法应当承担民事责任的原则。无过错责任原则不以行为人的过错作为侵权责任的构成要件，无论行为人主观上有无过错，都要承担侵权责任。

(2)无过错责任原则的意义。我国民事立法确立无过错责任原则，其意义就在于能够更好地保护民事主体的合法权益，使受害人的损害赔偿请求权更容易得到实现。关于这一点，可以在过错推定与无过错责任原则的比较中得到证实。

(3)无过错责任原则的适用范围。我国《侵权责任法》规定适用无过错责任原则的具体情形主要是高度危险责任、产品责任、环境污染责任、饲养动物损害责任等。

【解析】对于无过错责任原则的意义及无过错责任原则的适用范围应作必要的展开和论述。

31.债权人的代位权是债权人为了保全其债权而以自己的名义代债务人行使对第三人债权的权利。其构成要件是：(1)须债务人怠于行使其权利。(2)债权人须有保全债权的必要。(3)须债权已届履行期。履行期届至前的债权有无不能实现的危险难以预料而且债务人于履行期届满前享有期限利益债权人不能在履行期前行使代位权。债权人应以自己名义行使代位权。代位权行使的范围以保全债权的必要范围为限。代位行使的权利以非专属于债务人的财产权利为限债务人的人身权及专属于债务人的财产权不能代位行使。代位权行使的效力。债权人代位行使债务人权利的后果应直接归属于债务人。债权人的代位权是债权人为了保全其债权，而以自己的名义代债务人行使对第三人债权的权利。其构成要件是：(1)须债务人怠于行使其权利。(2)债权人须有保全债权的必要。(3)须债权已届履行期。履行期届至前的债权，有无不能实现的危险，难以预料，而且债务人于履行期届满前享有期限利益，债权人不能在履行期前行使代位权。债权人应以自己名义行使代位权。代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。代位行使的权利，以非专属于债务人的财产权利为限，债务人的人身权及专属于债务人的财产权，不能代位行使。代位权行使的效力。债权人代位行使债务人权利的后果应直接归属于债务人。

32.(1)概念：物权法定原则，是指物权的种类和内容均须由法律加以明确规定，不允许当事人任意创设与法律不同的物权种类或协议改变物权的内容。

(2)意义：为了避免由于认识不一带来的混乱，由法律统一地明确规定物权的种类、内容，成为保障经济秩序、保证民事主体交易安全的基本要求。

(3)物权法定原则的要求具体表现在：物权的种类法定，即不得创设我国法律未规定的新种类的物权；物权的内容法定，即不得创设与法律规定的内容不同的物权或变更物权的法定内容；物权效力法定，即当事人不得通过协议为物权设定不同于法律规定的效力。

物权法定原则为强行性规定，非依《物权法》或其他法律规定的物权种类和内容而创设的“物权”，不被认可为物权，不具有物权效力。

【解析】本题属于理论综合论述题，考核的知识点是物权法定原则。

【评注】应准确理解和掌握物权法定原则的概念及其要求，特别是对物权法定原则强行性的理解。

33.(1)债权反映动态的财产流转关系；所有权反映静态的财产所有关系。(2)债权发生于特定的当事人之间；所有权则是特定的权利主体和不特定的义务主体间的法律关系。(3)债的客体可以是物也可以是行为、无形财产等；所有权的客体只能是物。(4)债的权能是请求权和受领权。所有权的权能包括占有、使用、收益、处分权。(5)债权的产生可基于合法行为也可以基于不合法的行为所有权只能基于合法行为而产生。(1)债权反映动态的财产流转关系；所有权反映静态的财产所有关系。(2)债权发生于特定的当事人之间；所有权则是特定的权利主体和不特定的义务主体间的法律关系。(3)债的客体可以是物，也可以是行为、无形财产等；所有权的客体只能是物。(4)债的权能是请求权和受领权。所有权的权能包括占有、使用、收益、处分权。(5)债权的产生可基于合法行为，也可以基于不合法的行为，所有权只能基于合法行为而产生。

34.遗赠扶养协议，是指遗赠人与扶养人签订的，由遗赠人将自己的合法财产的一部分或全部于其死后转移给扶养人所有，而由扶养人承担遗赠人生养死葬义务的协议。

遗赠扶养协议是我国立法上的一个创举，它是在我国农村“五保户”的基础上形成和发展起来的。在现阶段，我国社会保障制度不健全的条件下，采取遗赠扶养协议的形式保障老年人，老有所养，老有所终是具有重要意义的。

遗赠扶养协议在性质上是一种合同，虽然它与一般合同所要求的等价不同，但其成立也必须在平等的基础上，由双方当事人经过协商，取得一致意见后才能有效。协议生效后，双方都应遵守协议的规定，任何一方不得单方解除协议。所以，遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为。

遗赠扶养协议一经订立，对双方当事人就具有约束力，任何一方不得随意变更或解除协议。扶养人如果有正当理由需要解除协议时，必须事先通知被扶养人，并安排好被扶养人的短期生活。被扶养人如果有正当的解除理由，应与扶养人协商。协议履行一段时间的，应根据扶养人所尽义务的情况，给予适当的经济补偿。

35.(1)善意取得的含义。善意取得是指在原物由占有人转让给善意第三人(即不知道占有人为非法转让而取得原物的第三人)时，由该善意第三人取得原物所有权的制度。(2)善意取得的制度价值。善意取得制度的功能在于保护交易的安全。实质上，就是牺牲原权利人的利益来保护善意交易人的利益。对于交易中善意的受让人，承认其在取得财产占有的同时也就取得了财产的所有权；即使该财产的出让人为非所有人，财产的原权利人也不能向受让人请求返还原物，而只能向出让人请求损害赔偿。(3)善意取得的性质。对于善意取得在法律上的性质究竟是原始取得还是继受取得，有两种观点。一种观点认为是原始取得，即善意取得人并非基于原权利人的权利而取得所有权，而是直接基于法律的特别规定，因此当然为原始取得。另一种观点认为是继受取得，因为善意取得效力的发生是基于让与行为。前一种观点为通说。(4)善意取得的构成要件。具体来讲一般包括：善意取得的标的必须是法律允许自由流通的动产；善意第三人必须是有偿取得动产的占有；善意第三人须自无处分权人处取得占有；第三人必须是公然和善意取得占有；非法转让人的占有须是基于所有人的意思而取得。(5)关于善意取得的理论。善意第三人为何能够从无所有权的出让人处取得所有权?对此有种种解说。如取得时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说、法律特别规定说等。

36.一般侵权行为是指行为人因故意或过失侵害他人财产权和人身权并造成损害的违法行为。一般侵权行为承担民事责任时必须具备以下条件：(1)损害后果。损害后果是指由一定的行为或事件造成的他人人身或财产的不利状态包括财产损害和精神损害；(2)加害行为的违法性。加害行为就是侵权行为包括作为和不作为两种作为的侵权行为是指实施法律禁止的行为不作为的侵权行为是不实施法律所要求的行为；(3)违法行为与损害后果之间有因果关系。认定二者的因果关系应坚持因果关系的客观性、必然性和直接性；(4)过错是指行为人在实施违法行为时其对该行为将导致的结果所持的心理状态包括故意和过失。一般侵权行为是指行为人因故意或过失侵害他人财产权和人身权，并造成损害的违法行为。一般侵权行为承担民事责任时，必须具备以下条件：(1)损害后果。损害后果是指由一定的行为或事件造成的他人人身或财产的不利状态，包括财产损害和精神损害；(2)加害行为的违法性。加害行为就是侵权行为，包括作为和不作为两种，作为的侵权行为是指实施法律禁止的行为，不作为的侵权行为是不实施法律所要求的行为；(3)违法行为与损害后果之间有因果关系。认定二者的因果关系应坚持因果关系的客观性、必然性和直接性；(4)过错，是指行为人在实施违法行为时，其对该行为将导致的结果所持的心理状态，包括故意和过失。

37.(1)遗嘱继承与遗赠的相同点表现在：遗嘱继承和遗赠都是公民用遗嘱处分其遗产的行为；都可以附有义务；都是遗产所有权转移的方式；这种转移都是在遗嘱入死亡时开始的。(2)两者区别表现在：①主体的范围不同：遗嘱继承人只能是法定继承人中的一人或数人；受遗赠人则可以是国家、集体组织或者法定继承人以外的人。②客体范围不同：在继承权中，权利客体不仅包括财产权利，还包括财产义务；而在受遗赠中，权利客体仅包括财产权利，不包括财产义务。③参与遗产的分配不同：遗嘱继承人有权直接参与遗产的分配；而受遗赠人只能从遗嘱执行人或遗嘱继承人那里取得遗产。④作出接受、放弃表示的要求不同：遗嘱继承人须在遗产处理前作出放弃继承的表示，不表示放弃的，视为接受；而受遗赠人应在知道遗赠后2个月内，作出接受或者放弃遗赠的表示，到期没有表示接受的，视为放弃受遗赠。

38.(1)物权法定原则①概念：是指物权的种类、内容、取得和变更等由法律直接规定不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。②物权法定原则的要求主要有：第一物权的种类不得创设即不得创设法律未规定的新种类的物权；第二物权的内容不得创设禁止任何人超越法律规定行使物权；第三物权的取得和变动由法律直接规定非依法律规定的方式不产生物权取得及变动的法律效果。(2)一物一权原则①概念：一物一权原则又称客体特定原则即一个标的物上不能同时并存两个或两个以上互不相容的物权。一物一权原则的立法思想使物的所有人能够按照自己的意思独占性地、全面地支配自有物能最终处分自有物。一物一权原则的结果是使物权的支配权能有了可靠的法律保障不至于因物权关系不确定而造成社会混乱。②理解这一原则必须注意以下两个问题：第一一物一权中“一物”的含义这实质上可以归纳为如何确定物权的客体。一般而言物权的客体应具有特定性和独立性。而这种特定性和独立性的衡量标准不是物理上的而是法律上的。所以一个物具有物理上的特定性和独立性固然能成为物权的客体；但即使一个物不具有物理上的特定性和独立性而在交易中被认为是具有特定性和独立性之物法律也可以确认其为物权的客体。相反某物虽然具有一定的物理上的特定性和独立性但如果法律规定其不能单独成为物权客体的话也不能成为物权的客体。第二一物一权原则具有相对性即一物一权原则并不排除在同一标的物上同时设立所有权和他物权也不排除在同一标的物上同时设立两个以上不相冲突的他物权。(3)物权的公示、公信原则即物权的公示原则和物权的公信原则。这两个原则是针对物权的变动而设立的。①物权的公示原则物权的公示原则的作用是“使人知”即当物权产生、变动、消灭时当事人须以法定方式让公众知道该事实以明确何人取得何物权、何人丧失何物权防止第三人因物权变动而蒙受损害保障商品交换安全、有效地进行。物权变动公示能使物权变动行为发生确定的效果从而受法律的保护；如果不公示则不能发生物权变动的效力。世界各国和地区的民商法多规定动产以占有或交付为公示方法不动产则多以登记为公示方法。②物权的公信原则物权的公信原则的作用在于“使人信”是指物权变动公示时即使公示的物权名义人不是真正的物权人善意受让人基于对公示的信赖仍能取得物权的原则。公信原则的内容是：物权变动公示后即发生权利变动的效力即使公示有瑕疵善意受让人也不负返还义务只能由有过错的人承担责任。具体地讲对于动产而言占有人以公示方式转让动产物权受让人不知道并且无义务知道其无处分权的取得了对标的物的占有就取得了物权。原所有人只能对占有人行使赔偿请求权而无权要求新物权人返还原物。只有受让人恶意取得时才不受公信力的保护。对于不动产而言经登记而转让物权的即使登记有瑕疵但若受让人不知道并且无义务知道的办理完登记就取得了物权。原所有人只能要求有过错的出让人或登记机关承担责任。确立公信原则的目的主要是为了保护交易活动中的善意受让人维护公开交易的可靠性和正常秩序。这是因为物权的变动一般以交付或登记为公示方法但是常常发生实际权利归属与登记或占有所显示的权利归属不符的情况这必然影响到交易的安全及善意第三人的利益。因此为了保护商品交换中信任登记和占有效力的善意取得人规定只要信赖这种公示而为一定的行为(如买卖、赠与)即使交付或登记的与真实的物权状态不相符合法律也视登记或占有的权利为正当使善意受让人仍取得其受让的权利从而起到使人们放心地从事商品交换的作用。(1)物权法定原则①概念：是指物权的种类、内容、取得和变更等由法律直接规定，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。②物权法定原则的要求主要有：第一，物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权；第二，物权的内容不得创设，禁止任何人超越法律规定行使物权；第三，物权的取得和变动由法律直接规定，非依法律规定的方式不产生物权取得及变动的法律效果。(2)一物一权原则①概念：一物一权原则又称客体特定原则，即一个标的物上不能同时并存两个或两个以上互不相容的物权。一物一权原则的立法思想，使物的所有人能够按照自己的意思独占性地、全面地支配自有物，能最终处分自有物。一物一权原则的结果，是使物权的支配权能有了可靠的法律保障，不至于因物权关系不确定而造成社会混乱。②理解这一原则必须注意以下两个问题：第一，一物一权中“一物”的含义，这实质上可以归纳为如何确定物权的客体。一般而言，物权的客体应具有特定性和独立性。而这种特定性和独立性的衡量标准，不是物理上的，而是法律上的。所以，一个物具有物理上的特定性和独立性，固然能成为物权的客体；但即使一个物不具有物理上的特定性和独立性，而在交易中被认为是具有特定性和独立性之物，法律也可以确认其为物权的客体。相反，某物虽然具有一定的物理上的特定性和独立性，但如果法律规定其不能单独成为物权客体的话，也不能成为物权的客体。第二，一物一权原则具有相对性，即一物一权原则并不排除在同一标的物上同时设立所有权和他物权，也不排除在同一标的物上同时设立两个以上不相冲突的他物权。(3)物权的公示、公信原则，即物权的公示原则和物权的公信原则。这两个原则是针对物权的变动而设立的。①物权的公示原则物权的公示原则的作用是“使人知”，即当物权产生、变动、消灭时，当事人须以法定方式让公众知道该事实，以明确何人取得何物权、何人丧失何物权，防止第三人因物权变动而蒙受损害，保障商品交换安全、有效地进行。物权变动公示，能使物权变动行为发生确定的效果，从而受法律的保护；如果不公示，则不能发生物权变动的效力。世界各国和地区的民商法多规定动产以占有或交付为公示方法，不动产则多以登记为公示方法。②物权的公信原则物权的公信原则的作用在于“使人信”，是指物权变动公示时，即使公示的物权名义人不是真正的物权人，善意受让人基于对公示的信赖，仍能取得物权的原则。公信原则的内容是：物权变动公示后，即发生权利变动的效力，即使公示有瑕疵，善意受让人也不负返还义务，只能由有过错的人承担责任。具体地讲，对于动产而言，占有人以公示方式转让动产物权，受让人不知道并且无义务知道其无处分权的，取得了对标的物的占有，就取得了物权。原所有人只能对占有人行使赔偿请求权，而无权要求新物权人返还原物。只有受让人恶意取得时，才不受公信力的保护。对于不动产而言，经登记而转让物权的，即使登记有瑕疵，但若受让人不知道并且无义务知道的，办理完登记就取得了物权。原所有人只能要求有过错的出让人或登记机关承担责任。确立公信原则的目的主要是为了保护交易活动中的善意受让人，维护公开交易的可靠性和正常秩序。这是因为，物权的变动一般以交付或登记为公示方法，但是，常常发生实际权利归属与登记或占有所显示的权利归属不符的情况，这必然影响到交易的安全及善意第三人的利益。因此，为了保护商品交换中信任登记和占有效力的善意取得人，规定只要信赖这种公示而为一定的行为(如买卖、赠与)，即使交付或登记的与真实的物权状态不相符合，法律也视登记或占有的权利为正当，使善意受让人仍取得其受让的权利，从而起到使人们放心地从事商品交换的作用。

39.民事法律责任即民事责任，是指民事主体违反民事法律规定或者合同约定后依法应当承担的民事法律后果。民事法律责任从其保护的对象范围和违反的根据区分，有侵权行为的民事责任和违反合同的民事责任。侵权责任是指侵犯他人的人身权、物权和知识产权后应当承担的民事责任。违反合同的民事责任指合同义务人不履行或者不完全履行合同义务而应当承担的民事责任。民事责任有停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，继续履行，赔偿损失，支付违约金，赔礼道歉，消除影响、恢复名誉等11种主要方式。

40.婚姻自由是指公民有权按照法律的规定，完全自愿地决定自己的婚姻问题，不受任何人的强制和干涉。婚姻自由的内容包括：(1)结婚自由。结婚自由是建立婚姻关系的自由。结婚自由有两方面的内容：第一，结婚必须男女双方完全自愿且意思表示真实，不容许任何一方对他方进行强迫、欺骗、乘人之危或任何第三者加以包办及非法干涉；第二，结婚必须符合法律规定的条件和程序。(2)离婚自由。离婚自由是解除婚姻关系的自由。离婚自由亦有两方面的内容：第一，夫妻双方有共同作出离婚决定、达成离婚协议的权利；或者在夫妻感情确已破裂、婚姻关系无法继续维持下去的情况下，夫妻任何一方都有提出离婚的诉讼权利；第二，离婚必须符合法定条件，履行法定程序，承担相应的法律后果。婚姻家庭法对离婚的条件、程序、离婚后子女的抚养和教育等问题，都作了明确规定，这些规定既是对离婚自由的保障，又是对行使离婚自由权利的约束。

41.根据不同的标准债的种类主要有：(1)按照债的发生根据债可分为合同之债和非合同之债。(2)按照债的标的物是特定物还是种类物债可分为特定物之债和种类物之债。(3)按照债的主体数量多少的不同债可分为单一之债和多数人之债。(4)按照多数债权人或多数债务人各自对债权或债务的承受情况多数人之债可分为按份之债和连带之债。(5)按照债的标的是否可由当事人选择债可分为简单之债和选择之债。(6)按照两个相互联系的债之间的关系债可分为主债和从债。根据不同的标准,债的种类主要有：(1)按照债的发生根据,债可分为合同之债和非合同之债。(2)按照债的标的物是特定物还是种类物,债可分为特定物之债和种类物之债。(3)按照债的主体数量多少的不同,债可分为单一之债和多数人之债。(4)按照多数债权人或多数债务人各自对债权或债务的承受情况,多数人之债可分为按份之债和连带之债。(5)按照债的标的是否可由当事人选择,债可分为简单之债和选择之债。(6)按照两个相互联系的债之间的关系,债可分为主债和从债。

42.(1)相邻关系的概念：相邻关系是指不动产的相邻各方在对不动产行使占有、使用、收益、处分权时相互间应给予便利与接受限制而产生的民事权利义务关系。相邻权即是相邻不动产所有人或使用人依法享有的在行使自己的物权时能从对方得到便利的权利。(2)相邻关系的主要类型：①相邻施工占地关系。相邻一方因施工临时占用他方使用的土地占用的一方如未按照双方约定的范围、用途和期限使用的被占用一方有权责令其及时清理现场、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。②相邻截水关系。一方擅自堵截或独占自然流水影响他方正常生产、生活的他方有权请求排除妨碍造成他方损失的他方有权要求赔偿。③相邻排水关系。相邻一方必须使用另一方的土地排水的另一方应当予以准许但相邻一方应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水如仍造成损失的由受益人合理补偿。相邻一方可以采取其他合理的措施排水而未采取并因向他方土地排水而毁损或可能毁损他方财产的他方可要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失。④相邻通行关系。一方必须在相邻一方使用的土地上通行的相邻一方应当予以准许。因此给对方造成损失的通行方应当给予赔偿。对于一方所有的或使用的建筑物范围内历史形成的必经通道所有权人或使用权人不得堵塞或改道。因堵塞或改道影响他人生产、生活他人要求排除妨碍或恢复原状的应予支持但有条件另开通道的．也可另开通道。⑤相邻防险关系。相邻一方在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖等或种植的竹木根枝伸延危及另一方建筑物的安全和正常使用的应分别情况责令其消除危险、恢复原状、赔偿损失。⑥相邻房屋滴水关系。处理相邻房屋滴水纠纷时有过错的一方造成他方损害的应当责令其排除妨碍、赔偿损失。(1)相邻关系的概念：相邻关系是指不动产的相邻各方在对不动产行使占有、使用、收益、处分权时，相互间应给予便利与接受限制而产生的民事权利义务关系。相邻权即是相邻不动产所有人或使用人依法享有的在行使自己的物权时能从对方得到便利的权利。(2)相邻关系的主要类型：①相邻施工占地关系。相邻一方因施工临时占用他方使用的土地，占用的一方如未按照双方约定的范围、用途和期限使用的，被占用一方有权责令其及时清理现场、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。②相邻截水关系。一方擅自堵截或独占自然流水，影响他方正常生产、生活的，他方有权请求排除妨碍，造成他方损失的，他方有权要求赔偿。③相邻排水关系。相邻一方必须使用另一方的土地排水的，另一方应当予以准许，但相邻一方应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水，如仍造成损失的，由受益人合理补偿。相邻一方可以采取其他合理的措施排水而未采取，并因向他方土地排水而毁损或可能毁损他方财产的，他方可要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失。④相邻通行关系。一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，相邻一方应当予以准许。因此给对方造成损失的，通行方应当给予赔偿。对于一方所有的或使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或使用权人不得堵塞或改道。因堵塞或改道影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或恢复原状的，应予支持，但有条件另开通道的．也可另开通道。⑤相邻防险关系。相邻一方在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖等或种植的竹木根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用的，应分别情况，责令其消除危险、恢复原状、赔偿损失。⑥相邻房屋滴水关系。处理相邻房屋滴水纠纷时，有过错的一方造成他方损害的，应当责令其排除妨碍、赔偿损失。

43.一夫一妻制：亦称双单式婚姻或单偶制，指一男一女结为配偶的婚姻形态。它是在原始社会与阶级社会之交开始出现的，一夫一妻制的形成，是私有制确立的必然结果。社会主义制度下的一夫一妻制是新的、更高类型的一夫一妻制，与私有制社会中的一夫一妻制有着本质的区别。

44.交付的方式可以分为现实交付、简易交付、占有改定及指示交付。现实交付是指动产物权的让与人，将其对于动产的现实的、直接的支配力移转于受让人。简易交付是指受让人在让与动产物权时已经因其他原因而占有动产时，在让与合意成立时，即生交付的效力。占有改定是指在让与动产物权时，让与人仍将继续占有动产的，让与人与受让人之间可以订立契约，使受让人因此取得间接占有以代交付，同时受让人已经取得物权。指示交付又称返还请求权的让与，是指让与对于特定第三人的标的物返还请求权。并告知占有人向受让人交付该动产，以代交付。

45.不安抗辩权，是指在规定了先后履行顺序的双务合同中，应先履行债务的一方当事人，在后履行一方当事人因财产状况恶化而有难为对待给付的情况下，于后履行一方当事人未履行或提供担保之前，可以拒绝先为履行的权利。其适用条件如下：

(1)适用于有先后履行顺序的双务合同。

(2)后履行债务的一方当事人的债务尚未届履行期限。

(3)后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况，如经营状况严重恶化；转移财产抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉等。

(4)后履行债务一方当事人未履行或提供担保。

46.(1)遗嘱是具有完全行为能力的被继承人所为的一种单方民事法律行为。它直接表明了被继承人的最终真实意思表示，故在适用上优先于法定继承。(2)遗嘱继承的发生根据，为被继承人生前立有有效遗嘱和立遗嘱人死亡。(3)遗嘱继承人的继承顺序、继承的遗产份额等都是由遗嘱人在遗嘱中指定。

47.代位继承和转继承的主要区别表现为以下几个方面：(1)继承人死亡的时间不同。代位继承中的继承人(被代位继承人)先于被继承人死亡；而转继承中的继承人(被转继承人)后于被继承人死亡。(2)被代位继承人和被转继承人的范围不同。在代位继承中，被代位继承人只能是被继承人的子女；而在转继承中，被转继承人则不限于被继承人的子女，可以是被继承人的所有继承人。(3)实际接受遗产的继承人范围不同。代位继承人只限于被继承人子女的晚辈直系血亲；而转继承人则没有这种限制，可以是被转继承人的所有继承人。(4)适用范围不同。代位继承只适用于法定继承，不适用于遗嘱继承；而转继承既适用于法定继承，也适用于遗嘱继承和遗赠。

48.(1)物权变动的原因是指引起物权发生、变动、终止的法律事实包括民事法律行为和法律行为之外的法律事实。(2)能够引起物权变动的法律行为主要有买卖、互易、提存、赠与、遗赠以及设定或变更、终止他物权的各种法律行为等。(1)物权变动的原因是指引起物权发生、变动、终止的法律事实，包括民事法律行为和法律行为之外的法律事实。(2)能够引起物权变动的法律行为主要有买卖、互易、提存、赠与、遗赠以及设定或变更、终止他物权的各种法律行为等。

49.(1)发生的事由不同。中止的法定事由出自当事人的主观意志所不能决定的事实；中断的法定事由为当事人的主观意志所能左右的事实。(2)发生的时间不同。中止只能发生在时效期间的最后6个月内；中断可发生于时效期间内的任何时间。(3)法律效果不同。中止的法律效果为不将中止事由发生的时间计入时效时间；而中断的法律效果为于中断事由发生后已经经过的时效期间全部作废重新开始起算时效期间。(1)发生的事由不同。中止的法定事由出自当事人的主观意志