论身份权请求权(上)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论身份权请求权(上)杨立新中国人民大学法学院教授,袁雪石国务院法制办关键词:身份权/身份权请求权/绝对权请求权/给付之诉内容提要:身份权请求权是民事权利保护的请求权体系中的一种。现代身份权完全区别于历史上的身份权,具有现代的特质。基于身份权的现代特质,身份权请求权具有独特而必要的法律地位。身份权请求权包括妨害预防请求权、妨害排除请求权和违反身份权相对效力而产生的身份权请求权,而确定身份权的请求权不属于身份权请求权的内容。身份权请求权在诉讼上表现为给付之诉。近年来,我国学者对物权请求权、知识产权请求权和人格权请求权都进行了较为深入地论述。在绝对权请求权的体系中,对于身份权请求权的系统研究尚付阙如。由于身份权与物权、人格权、知识产权都是绝对权、支配权,而绝对性、排他性和直接支配性是绝对权产生保全请求权的基础,因此,身份权也应当基于其自身的绝对性、专属性和直接支配性而具有身份权请求权(1)。以往的研究表明,在绝对权请求权体系中,绝对权请求权的权利基础——物权、知识产权和人格权的差异性,对绝对权请求权的内容具有一定的影响。实际上,尽管各种绝对权请求权基本内容都包括了保全请求权,即妨害排除和妨害预防(2),但是由于原权利的性质不同,不同的绝对权请求权仍然会具有各自特殊的内容。例如,基于对物的直接占有支配的考虑,物权请求权中的所有物返还请求权为物权请求权的特殊内容。〔1〕(P120-122)基于对人格权的绝对尊重和侵害人格权的侵权请求权不适用诉讼时效的双重考虑,我们曾经提出了在一定条件下人格权请求权应包括人身损害赔偿请求权。〔2〕知识产权请求权也因为其权利客体的无形性和权利的专有性特点而导致了知识产权请求权的内容还特别的包括废弃请求权和获取信息请求权(3)。并且身份权本身可以同时呈现出形成权、请求权和支配权等多种权利形态,〔3〕(P37)其权利属性远远比任何其他绝对权都更为复杂。据此我们可以假设,身份权请求权也可能因为其权利基础——身份权而具有不同于其他绝对权请求权的权利内容,甚至身份权会对身份权请求权的构成要件等其他方面产生进一步的影响。这样,本文试以身份权请求权与绝对权请求权的基本关系为理论基础,从探寻身份权请求权的现实需求和身份权的现代特质出发,进而深入探讨身份权请求权的概念、特征、内容等基本问题,最后提出相应的立法建议。一、身份权请求权的现实需求纵观我国亲属法及相关司法解释,对身份权请求权的排除妨害和停止妨害两种救济途径完全没有提及。对于基于违反身份权相对效力而产生的身份权请求权也只有一类:即违反扶养、抚养和赡养义务而产生的身份权请求权(4)。究其原因,大概是由于我国对身份权理论研究的落后以及轻视或者忽视身份权所致。同时,我国对绝对权请求权研究尚未形成深刻而系统的理论,虽有一定的成果问世,但关于身份权请求权的研究仍然基本上无人问津(5),甚至专门研究绝对权请求权的文章也忽略了身份权请求权(6)。尽管修改婚姻家庭法的讨论如火如荼,但是除了巫昌祯、李忠芳两位教授关于家庭暴力适用停止侵害民事禁止令〔4〕和杨大文教授关于“父母有权依法排除他人对其未成年子女的侵害,保护未成年子女的人身和财产权益”〔5〕(P68)的建议之外(而这其实为人格权请求权的内容),民法学界对此罕有论述。不久前,我们初步提出了以身份权请求权和侵权请求权共同作为身份权保护方法的理论框架。〔6〕(P77-78)从一定意义上来讲,本文也是对该理论框架的进一步阐述。理论是灰色的,而生活之树常青,在理论与现实之间也是如此。身份权请求权的现实需求并不因为法律没有规定,理论没有研究而自生自灭。在我国,身份权请求权的制度需求在“爷爷无权探望孙子”案中表现得淋漓尽致。艾某夫妇的儿子与媳妇离了婚,孙子判给了妈妈抚养。爷爷奶奶非常喜欢孙子,常去探望。但是,孙子的妈妈一纸诉状把艾某夫妇告上了法庭,理由是爷爷奶奶对孙子的探望给她新组成的家庭生活造成了不良影响。法院认为,被告作为祖父母,如果原告没有异议,在适当的场合,有节制地探望自己的孙子是人之常情,但两人在孩子的直接监护人已经对他们的行为有异议的情况下坚持探望,侵犯了原告的监护权,违反了《婚姻法》只有离婚后不直接抚养子女的父或母才有探望子女权利的规定,因而判决被告今后未经孩子母亲的许可,不得擅自探望孙子。这样判决的结果就是,爷爷奶奶没有权利探望自己的孙子,现在“他们只得在幼儿园附近远远观望自己的孙子”。〔7〕我们认为,虽然本案中孩子的父母已经离婚,但由于身份权本身具有事实先在性,离婚并不能够消灭和孩子相关的任何身份权,因此艾某夫妇对自己的孙子仍然享有亲属权,继而应该享有探望权。其依据就在于孩子的爷爷奶奶享有亲属权上的绝对权请求权。本案中孩子妈妈阻止艾某夫妇探望孩子行为的目的是为了疏离爷爷、奶奶和孙子之间的感情联络和交往,实际上已经构成对艾某夫妇亲属权的非法妨害。我们认为,造成本案错误判决的部分原因,就在于我国法律没有明确规定基于亲属权的绝对权请求权。可见,我国存在确立身份权请求权的现实需要。二、身份权请求权的权利基础——身份权的现代特质在古代的亲属法中,人的身份体现为家族和社会的双重性,身份的法律含义体现的是国家和家族中的权力和等级特权,高等级身份的人对低等级身份的人享有在人身和财产上的绝对支配,这也就决定了身份权在产生之初就表现为一种不平等的专制支配性质。〔8〕(P20)英国学者梅因指出,在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权,在某种程度上,至今仍旧带有这种色彩。在一定意义上,到此处为止,所有进步社会的运动,是一个“从身份到契约”的运动。〔9〕(P97)随着社会的发展,身份的含义逐渐变化,即排斥其原本所包涵的权力因素,注入义务中心的观念,变狭隘的特权为普遍的权利,变目的的社会结合的财产法上的支配为本质的社会结合之身份法上的支配,变单方的支配为相互的支配。〔10〕(P196)可以说,平等观念彻底改变了民法的面貌。〔11〕身份权一改以前对人身支配的面貌,变成了仅仅是对身份利益的支配。可以单凭一己意志决定妻子(妾)、子女等他人生命、健康、财产多寡的时代已经一去不复返了。正因为如此,身份权是所有民事权利中变化最大的一类基本民事权利。身份权的变化主要表现为:第一,族权消亡(7)。第二,专制的夫权为平等的配偶权所代替。〔12〕(P52-55)第三,亲权从“家族本位”向“亲本位”转变,再由“亲本位”向“子本位”转变。〔13〕(P1-41)第四,出现新型的亲属权。〔14〕(P32-33)第五,与身份权密切相关的“家”不再作为民事主体的一个基本类型(8)。上述变化是身份权现代化的基本标志。在这一过程中,身份权的客体不再是活生生的自然人,而是演变成了身份利益。这样,身份权的主体开始具有对偶性,身份权在权利主体与相对人之间的天平开始从绝对的支配性向相对的请求性转变,身份权的性质变得复杂化,即身份权不再像物权一样是一种纯粹的绝对权。身份权已经演变成为具有相对性的绝对权(9)。一方面,身份权在数个权利主体之间,构成权利义务关系,具有相对性。我们称这种基于相对性而产生的权利义务关系为身份权对内关系。由于总是在特定的、相对应的亲属之间享有身份权,因此,身份权的主要内容是对内的权利义务关系。在身份权对内关系中,权利义务是平等的,权利人与权利人之间既是权利人,又是义务人,双方互为权利人和义务人。平等的权利义务关系,构成身份权对内关系的一个基本特点。任何一方亲属都不能对另一方取得身份地位上的优势,不得凌驾于另一方。身份权对内关系的另一个特点是以义务为中心,身份权对内的权利义务中,义务是重点,而不是以权利为中心。另一方面,身份权又是绝对权,具有对世性,是对世性的民事权利。身份关系具有稳定性、法定性、亲缘性、〔15〕(P199)非暂时性、专属性等特点,且家庭为社会的基本组织形态,亲子关系、配偶关系、亲属关系为社会的最基本关系,因此,出生、死亡等身份法律事实和婚姻、收养等身份法律行为在法定机关登记之后(10),具有公示力。正是由于身份权具有法定公示力,所以具有相对性的身份权利义务关系才能够成为一种绝对权(11)。我们把这种基于绝对性而产生的权利义务关系叫做身份权的对外关系。身份权的对外关系表明,享有身份权的权利主体享有这种权利,其他任何人都负有不得侵犯这种权利的义务。身份权作为对世性的权利,权利人是特定的相对应的亲属,权利人享有的权利,是表明特定亲属之间的特定身份地位,并通过这种亲属的身份地位使权利主体对特定亲属之间的身份利益的绝对占有和支配。身份权作为对世性的权利,义务人是特定亲属之外的其他任何人,负担的义务是对特定亲属身份地位的尊重,并对特定亲属之间的身份利益的不得侵犯。身份权的对世性和对人性,构成了这样一种特殊的具有相对性的绝对权。例如,配偶权首先是一个绝对权,是对世性的权利,对世宣告只有该夫妻之间才是配偶,确定只有他们而不是其他任何人具有这样的身份地位,其他任何人都必须尊重这样的配偶关系。但是,配偶关系最重要的身份地位在于相对性,夫对妻而言是配偶,妻对夫而言是配偶,对其他任何人,他或者她都不可能是配偶,只有他们之间才享有配偶的权利,负担配偶的义务。身份权的对世性和对人性,构成了身份权与其他权利的重要不同(12)。事实上,这种认识与我们对整个请求权体系的认识是一致的。我们认为,在民事权利中包含两个系统:一个系统是民事权利的请求权;另一个系统是民事权利保护的请求权系统。前一个系统,是指具有请求权性质的民事权利,如债权、身份权中支配身份权所包含的请求权,我们把它叫做“本权请求权”。后一个系统,是对民事权利进行保护的请求权系统,包括绝对权请求权(也叫作原权请求权)和侵权请求权(也叫作次生请求权)。〔16〕注释:(1)对此,史尚宽先生曾将身份权和物权进行类比,认为因身份法益被侵害而发生之请求权,与物权之物上请求权具有同样的性质。参见史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第34页。(2)妨害排除即我们在《论人格权请求权》一文中所说的停止妨害,妨害预防即排除妨害。这里的区别在于停止妨害和排除妨害的提法符合《民法通则》,妨害排除和妨害预防的提法符合大陆法系的民法传统。参见杨立新、袁雪石:《论人格权请求权》,《法学研究》2003年第6期。参见(3)这两种内容在TRIPS协议的第46条和第47条有明文规定。杨明:《论知识产权请求权》,北京大学出版社2005年版,第114-120页。(4)其条文表现为我国《婚姻法》第20条的规定:“夫妻有互相扶养的义务。”“一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方付给扶养费的权利。”第21条的规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。”“父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。”“子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。”后文将对这一身份权请求权进行论述。(5)王利明教授虽然提出了身份权上的请求权,但他认为身份权上的请求权主要包括抚养请求权和赡养请求权。参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第215页。在这里,王利明教授没有对身份权自身的请求权和基于身份权支配性而产生的请求权进行区分,忽略了身份权请求权本质上是一种救济权请求权。史尚宽先生指出,在诸如亲权、监护权之支配,发生对于妨害人之妨害除去请求权。此外,另有夫妇间之亲属法上请求权,与债权本质上并无差别。我们认为,史尚宽先生虽然指出了身份权上的请求权,但是直接认定“一定亲属间之扶养请求权”为身份权请求权的内容也同样不妥。参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第27页。(6)参见崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,《法学》2002年第11期。据不完全统计,除了我们在《论人格权请求权》中简单提及了身份权请求权之外,我们只见到史尚宽先生和王利明教授对此有简单论述。(7)族权,族长权在族内的行使可以说是父权的延伸。王丽萍:《亲子法研究》,法律出版社2004年版,第16页。(8)家制是几千年来社会组织的基础,一旦根本推翻,恐滞碍难行,或影响社会太甚,故亲属编立法原则议定,在事实上似以保留此种组织为宜,在法律上自应承认家制的存在。李显冬:《从大清例律到民国民法典的转型》,中国人民公安大学出版社2003年版,第269页。现代民法典大多否定了家作为民事主体的做法,典型的转变可以参见日本、韩国以及我国的亲属法律史。不过《,意大利民法典》第8条还有关于家族姓名的规定(在本法第7条规定的情况下,由于维护家族利益的需要,即使未使用受到抨击或被不恰当使用的姓名之人也可以提起本法第7条规定的诉讼),这恐怕是家制的遗存。关于中国家制的现代化,参见戴东雄:《亲属法论文集》,三民书局1993年版,第537-549页。(9)对这个问题,史尚宽先生也作了论述。他认为,权利得分为身份权和非身份权。民法上身份权者,所谓基于亲属法上之相对关系之身份,有一定身份然后得享有之权利也。参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第21页。(10)甚至即使不经登记,身份关系也因为家庭作为日常生活组织而具有较强的公示力。(11)同样具有相对性的合同债权由于不具有类似的法定公示力,因此其不能够成为绝对权,而只能够产生不可侵害性。其侵害债权的责任构成要件也比较严格。(12)从这个特点上说,身份权比较接近于共有权。共有权对外的特点是绝对权,是所有