理想与现实之间论法学流派与法治pdf15

2000年第6期)

学习与探索Study&Exploration

No6,0GerlNo1理 想 与 现 实 之 间——论法学流派与法治陈 金 钊山东大学法学院,山东济南)摘要西方各主要法学流派对法治的看法各不相同自然法学从必要性的角度论述法治讲的多是法治的优点,属于对法治的建构性论述。分析实证主义法学较为注意法律的独立性完善性稳定性以及意义的固定性,主张从技术层面上支持法治。社会法学派既看到了法治的理想成分,也看到了法治在现实中的命运,对法治的研究属于解构性的。法律解释学具有很强的包容性,如果这一学科能吸收自然法学等流派的价值和原则,就能建立起理想与现实相统一的法治理论。关键词法学流派法治法律解释学中图分类号D0文献标识码A文章编号2697①是不同的。。一、法治的必要性及其价值——自然法学与法治对法治的必要性及其原则自然法学派给予了充分的论证。其观点大致是第一法治是。法治是理性的体现在法治形式中,治或专制的任意性和专横因素因而能为人类带来更多的福祉。第二手段。民主体制需要制度的保障。法律具有稳定性明确性及效力的连续性,治。第三法治是保障自由的工具。但自由不是任意或放任。,是限制自由。第四。对于腐败现象人类社会似乎没有祛除的灵丹妙药但法治起码可以在一定程度上遏制使权力的运行能大致在规则和程序范围内进行。第五法治可以逐渐接近平等。世界原本没有绝对的平等但由于因而人们起码可以在法律上平等享受社会资源提供平等的机会。程序。在专制社会中权力的更迭是无规则的一部分人往往采取一些不正当的手段谋取权力。但在法治条件下,政治行为的公开化①法学流派的划分以各代表人物主要观点的分歧为依据,但并不排除各学派对某些问题的看法一致。收稿日期070作者简介3,男,山东莘县人,山东大学法学院教授兼威海分校法律系主任,法学博士,从事法律解释学和社会主义法治理论的研究。为,但由于国内战争频率和政变等活动减少,。在自然法理论中法治负载着许多的价值像民主、效率安全等等。但需要说明的是、,重点是不同的。等级压迫比较明显的法国思想家们论述较多的是平等;而在英国由于工业经济发展较快思想家对自由的要求则更加明显。态时思想家们则强调稳定与秩序。应该向何处去。。所以自然法学从本质上看是一种批判现实的理论在启蒙时代。现实的也包含有许多理想成分。当今,法治的必要性虽已被我国官方接受,但呼唤法治的历史背景并没有完全消失,法治的启蒙任务远没有完成。而我们对法治的思考也不能仅局限于呼唤法治,因为法治的实现不可能仅靠理性的呼唤,理想总得放置于社会才能变为现实。二—实证法学对法是什么、它以什么形式存在以及能否依法办事等问题作出了回答。在实证法学者眼中,法律就是国家制定的实在法。除立法机关创立的法律之外,法不能有另外的源泉。早期坚持这一原则的人甚至认为,法官也不能解释法律,更不能创制法律。这便给法律提出了相当高的要求。因为法治要求大家都依法办事,这就意味着法律中必须含有办理各种事情和解决各种纠纷的方案。而成文法律中不可能包罗应有尽有、用之取之的各种现成的行为模式,尤其是在法律较少而且条文粗疏的时期。为满足依法办事者的要求,法律发展的趋势是越来越细,法律的框架越拉越大。即便如此,国家制定法仍难以满足依法办事的要求,这样就出现了多元的法律渊源。而行政机关的依法办事早已被理解为一个大的原则,在具体的行政行为中,大量的自由裁量已使依法办事成了纯粹的理想。针对这种情况,分析实证主义法学拿出了以下一套理论来支持依法办事的法治理论。第一法律是独立存在的这其中最主要的是法律规则体系。。是办案裁判的标准。另外还有一些学者认为。其中最极端的坚持者甚至认为以法律规范作为大前提事实作为小前提判决成立的典型标志。我个人认为上成立做了最好的论证。自然法学为实在法设计了一个评判标准即恶法非法。问题上的二元论使人们难以清晰究竟什么是法律也在理论上破坏了法律的独立性从而使。分析实证法学极力排除法律的这种不确定性因素,强调法律就是法律。如果我们不认识到这一点。当然而,因为法律毕竟是社会中的法律,它要受经济政治、。法治找到一个理论支撑点,以便在技术层面贯彻法治原则。第二,法律是明确的。识到要想依法办事没有明确的行为规范是不行的正义相冲突还应以正义的标准来修订实在法。但自然正义只是个原则,其本身的模糊性不确定性是很强的。所以,。实证法学坚持法律有确定的意义其目的是想堵住法治的这一缺口使法治起码在理论上能论证下去。实际上,把法律规则作为大前提进行逻辑推理是行不通的。那。法治发展到今天释义和推论的基础上的。法律既有其明确的意义。那么?我认为这在于他们试图保持法治依法办事意义上的在理论上的可能性。所以。年代出现了新分析法学,。他也吸收了现实主义法学的合理成分——法律是存在不确定性的,刻批判。哈特认为,法律是由语词构成的,如果法律语言没有较为确定的意义中心,那么法律人之间的交流对话是不可能的。建设明显地存在两种倾向,许多社会问题就会迎刃而解。因而加快立法的呼声不绝于耳。。另一种倾向是。,则的意义为对象。在很大程度上法。使法学推动法治刚踏上法治之路的时候,培养一种信仰规则恪守规则的群体是必要的,因此我们不能太冷落分析实证主义法学。—待规则。观察理想与现实之间的法治——自然法学描述了法治原则,”支撑着。对这些应该,为应然,而应然与实然有很大区别。分析法学尤其是新分析法学,以语言作为其哲学基础,从逻辑实证的角度研究法律然拉到实然层面。,如果把这些难以实现的。这样在社会法学者看来自然法学所描绘的原则实证分析法学所主张的法治技术统统可以归结为一种理想法治。,律的学派。法律角色法律运作以,以参与法制进程[]P)。对法律的社会学研究,注重法律的实际作用而不是抽象的规则,。这样,中观察法治的。这表现在许多方面第一对法治之法社,而把它视为法律渊源。而对实证法学所津津乐道的哈特的观点稍有出入因为在他的规则体系中已明显地吸收了现实主义法学,社会法学者则把它认为是一种法源,是一种法官寻找发现法律时的权威性资料之一。这样,作为法治核心的依法办事之法,已不仅是包含确定意义的规则,还是包含许多人为因素的多元的法律渊源。这就是说,,讲的改变规则,。在这里,。这些官员所依之法,似乎比实证,更加符合社会的要求。第二,。社会法学本身既是一个学派,也是一个命题。这一命题向我们展示,,法治。,但站在严格法治的角度来看,对如何运用这些结论作出回答。因此我认为,在各种法学流派中,不同于自然法说出法律应该是什么。在我国马克思主义法学占主导地位对这一法学如若从其外在特征上分析也可归类为法社会学。批判法学者中的许多人所继承用以批判西方法治的本质和弊端暴力革命论,放弃了对资本主义社会的武器批判,只是刻意对西方法治进行改良。我认为,严而批判法学只是一种解剖这种理论不是建设性的不能从正面树立起人们对法治的信仰。另外,,,还是用新的规则改造社会。时,。治社会的向往。,就必须要改变但任意地改变规则使规则失去明确性和稳定性法治就没有任何存在的必要。法治的弊端—而是一种法哲学倾向研究方法和思想方法。保持怀疑。,论和以弗兰克为代表的事实怀疑论。他们反复论证规则的不确定性和事实的不确定性,并因此现在是而且将来永远是含混和不确定的[]37—)。主义。第一,传统的法治理论要求依法办事,把法视为规则体系,强调每一法律规则的意义不仅是清楚的而且是稳定的。但大量的事实表明,结论。这主要是因为面对纷繁复杂的事实它的不周延性随时可以暴露出来,。另外,规则,,法官的不同经历对法律价值的不同认识以及理解法律时,。所以,。他们由此推定,法官所进行的活动只能是无法司法,。“尽它像人类创建的大多数制度一样也存在着某些弊端。,那么,发展为严重的操作困难第二,北欧的现实主义法学强调法律不过是一系列的事实。他们认为,法学必须是以对事实和实际的联系观察为基础,而不是以对个人评价或形而上学的东西为基础的自然科[]P0—)。,会发现,法治不仅存在操作技术上的呆板,。依传统的法治理论,会事实之间的矛盾,。在社会发生大的变化时仍恪守法律的原则常会被指责为迂腐而人们又不能对法律进行及时的废立改因为这样做会破坏法律的稳定性。第三所作的预测。理所当然地,这一观点受到了传统法治理论的批评。因为,在传统法治理论看来,法官只是法律的操作者,。观点也不完全是无中生有法官在判案的过程中用在普通法系中甚至是创立法律规则。现一方面允许法官造法告规则统治的失败另一方面。在我国,,。点的确存在着事实上的悖论,从规则的角度看,法官应是法律的适用者,何自由裁量权只能依法判决但实际上的偏差,的因素。从国家力机构的分工来看,司法机关和行政机关有明确的分工。宪法规定,立法只能由全国人大和常委会进行,。虽然宪法没有授予司法机关立法权,。对这种现实,而我认为不足,克服了法律之僵化。实际上,赋予各级法官在疑难案件中享有自由裁量权,恐怕也不不可以讨论。而不是掩盖这一问题。研究