劳动关系管理实务操作指南培训资料

劳动关系管理实务操作指南－培训资料第一部分招聘入职管理用人单位在员工招聘入职过程中容易忽视招聘入职过程是会存在“法律风险”，从而为用人单位正常运营埋下祸根。用人单位应对招聘过程予以重视，不要“引狼入室”。一、招聘启事，即岗位职责说明，太简单根据《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件。”该法条表明用人单位需有证据证明劳动者不符合录用条件，否则就需承担无故解除劳动合同法律责任。此时，举证责任完全在用人单位一方。但是如果岗位职责过于简单或者没有岗位职责，那么用人单位在试用期解除劳动合同关系时会因证据不足而无法解除或付出较大解除成本。案例：某文具制造公司在2004年10月，聘陈某任总裁助理和中国市场销售经理，签订5年期劳动合同，试用期为6个月，月工资3万元。2004年12月31日双方签署《2005年度销售目标经营责任状》，确认陈某在2005年应完成销售目标4000万元，管理销售费用目标750万元，净利润目标200万元。2005年第一季度，公司销售业绩为140万元，亏损50万元，公司遂于2005年4月6日通知陈某，称根据其在试用期内综合表现，公司认为其不符合该岗位要求，和其解除劳动关系。陈某不服，产生劳动争议。陈某认为，《2005年度销售目标经营责任状》约定是全年业绩，未约定季度、月度经营目标，未到年底则不能确定自己无法完成指标。且文具销售有淡旺季之分，业绩目标未经双方协商不能平均划分。而且销量减少、出现亏损也有其它客观原因，如产能不足、前期费用分摊不合理等。自己其实作出了相当业绩，请求恢复劳动关系，补发工资至劳动关系恢复之日。公司认为，文具销售基本无淡旺季之分，可以平均划分，第一季度陈某只完成年销售目标4%，公司无法相信其可以完成销售目标。公司有《销售经理职务说明书》，陈某表现也不符合该说明书要求。当地劳动仲裁委裁决双方恢复劳动关系，按原工资标准补发工资至劳动关系恢复之日。公司不服，诉至法院。法院认为，《2005年度销售目标经营责任状》约定是全年业绩，未明确约定可平均分为季度目标进行考核，双方也未约定在试用期内应完成多少销售目标才符合录用条件；市场变化具有不确定性，无法事先准确预测，公司以第一季度业绩推断陈某无法完成全年目标依据不足。《销售经理职务说明书》无法证明已向劳动者出示，不能作为审理依据。故判决：双方恢复劳动关系；考虑陈某第一季度完成销售量确实偏低，判决按原工资50%即1万5千元补发工资至劳动关系恢复之日。应对措施：第一，修改岗位录用条件，对岗位职责进行详细列举，业绩指标期限一定要小于试用期期限，同时，业绩指标应拆分为不同阶段性指标和累计指标，并明确规定达成指标和否奖惩办法，最终确定是否符合用人单位录用条件。而且有必要制作一份详细岗位说明书，在劳动者签字确认后予以存档，一旦进入诉讼程序，可以作为证据提交。第二，可以制定试用期考核制度，评价指标将结合其试用期培训、对岗位适应状况、对团队融合程度等作综合考察，试用期间对业绩表现指标应做相对宽松处理。第三，健全公司规章制度。在公司业绩考核制度中可明确员工试用期间业绩评价标准，将业绩考核制度作为劳动合同附件。二、录用通知不规范及应对措施1．程序不规范：录用通知和体检顺序。建议是先让劳动者参加入职体检，在体检合格以后再发出录用通知书。因为，如果发出录用通知后才发现员工体检不合格而拒绝录用话，很容易被视为就业歧视，引起诉讼风险；另一方面，也可以降低用人单位解聘成本。2．录用通知书效力问题：如果用人单位发出录用通知书后，接收人没有答复或者答复后没有及时入职，却在之后某一天，突然拿着录用通知书来用人单位报到，而实际上该岗位已经另外招聘了人员。用人单位正确做法是，在录用通知书上加上一条：“在接到录用通知后多少日内未能答复或者前来本单位报到，录用通知自动失效。”3．录用通知书用语不规范问题：制作录用通知时，录用通知书中语言不应表述为“某某某符合公司录用条件（或者符合该岗位条件）而予以录用”，这将给公司未来在试用期对员工考核不合格不符合录用条件而解除劳动关系带来纠纷，正确表述应为：“某某某符合公司试用条件而予以录用。”三、入职审查不严格、员工信息收集不严谨和员工资料接收不规范风险风险：入职审查不严格、员工信息收集不严谨和员工资料接收不规范将会给用人单位带来较大风险。如应聘中欺诈，如果用人单位操作不当会存在很大风险。欺诈，指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示行为。员工应聘中欺诈包括身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实；是否有潜在疾病、身体缺陷等；是否达到了法定就业年龄等；是否存在双重用工问题。法律规定用人单位因为员工欺诈，并在有效证据和合法有效规章制度下，用人单位完全有权解除劳动合同，或劳动合同本身无效。《劳动合同法》第二十六条规定“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同。”并在有效证据和合法有效规章制度下，用人单位完全有权解除劳动合同。但是如果解除时并没有形成有效证据，单位规章制度虽然有“虚假应聘将立即解雇”但效力存在问题或和劳动者合同也没有约定“虚假应聘将立即解雇”以及形成证据不能有效证明用人单位主张，那么用人单位将会面临劳动争议风险，并会付出较大代价。案例：2008年1月王某入职A公司，月薪8000元。7月上旬，A公司发现王某入职时提交学历证书（复印件）是伪造，便依据内部制度“虚假应聘将立即解雇”书面解雇王某。后王某申请仲裁。公司提供证据：学历证书上上海××大学关于该学历证书是虚假证明，但公司由于招聘时未要求王某签字确认学历证书，以至在仲裁时上海××大学关于该学历证书是虚假证明不能成为直接有效证据。判决结果是公司败诉，被认定违法解除劳动关系。本案存在问题是，一，内部制度没有经过法定程序是不能作为解除劳动合同依据；二，员工提供资料没有要员工签名确认。应对措施：第一，审查应聘者基本信息、身体状况、就业状况、应聘者有无保密或竞业限制义务等。可以通过“心理测试”、“背景调查”、“人才测评”对员工进行了解。第二，员工入职时要求对提交信息予以签名确认，特别是入职时地址（身份证地址、户口地址、非本地人在当地住处地址及紧急联系人地址和可以代收文件成年人姓名和地址）提供尤为重要，并要员工承诺，用人单位将文件送达以上地址时即为有效送达，并且注明：在职期间如有变更必须书面通知用人单位。第三，入职员工简历、证书等一切复印资料应由员工签名予以确认。比如学历证书复印件可以要求员工注明：“此（学历证书）复印件和原件一致。某某某×年×月×日。”对于员工应提交而没有提交证书，也必须要员工写明原因，提交时间，并注明：“如果员工在约定期限不能提交可以解除劳动合同”。第四，在公司合法有效规章制度中，明确规定“员工提交虚假学历证、职业资格证等资料，用人单位有权解除劳动合同或签订劳动无效”；或者在劳动合同中作如下约定“乙方（劳动者）承诺并保证签此劳动合同时所提交一切证件、资料是合法、真实、有效。甲方（用人单位）基于乙方承诺和保证才和乙方建立劳动关系，否则本合同因此无效”。四、劳动合同签订时间、续签及劳动合同终止时间（一）什么时间签订劳动合同为最佳？员工入职时签订劳动合同，签收员工手册和规章制度等为最佳时间。此时，员工服从度是很高。（二）劳动合同续签审批流程及启动时机需注意细节？流程不能太复杂，流程启动一定要和用人部门沟通，续签启动后要留足时间。不能等到劳动合同马上要到期时提出续签。而且给用人部门一个考虑期，流程设置不当有可能出现人力资源部门在走续签流程，而用人部门已经决定和该员工解除劳动合同，而且有可能会造成公司违法解除劳动合同，从而给用人单位带来很大被动。（三）针对批量员工入职，劳动合同终止时间是否可以统一设置一个时间点？可以设置一个统一时间点。对于用人单位员工数量大，进出比较频繁用人单位，如果每位员工劳动期限起止都以进来时间为起始，而对应日为终止，那么在实际操作中，一段时间后，每天都有员工劳动合同到期，这给劳动合同管理带来不便。公司可以在签劳动合同时候，针对每月进来员工，无论月初，还是月尾，可以在约定对应年限该月（或上月）最后一日为劳动合同终止日期，对于劳动合同管理者来说，每月只需在月尾前几日进行劳动合同到期清理，做好续签或终止劳动合同工作，有效防止遗漏情形出现。五、劳动者拒绝签署劳动合同风险如果有劳动者在签订劳动合同时，或续签劳动合同时，没有确实正当合理理由而拒绝签署劳动合同，此时作为人力资源部门就必须注意，进行调查，确认该员工是否有何图谋，成为一个麻烦制造者。及早发现及早处理。处理时，一定要注意证据收集和固定，处理程序、手续合法合规和有利。根据《劳动合同法实施条例》第五条规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不和用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间劳动报酬。”用人单位是有权解除劳动合同，而且是不用支付经济补偿。案例：2008年9月1日小张入职A公司。9月25日上午部门经理告知小张，10点半到会议室签订劳动合同。会议室里，只有劳资专员小李在场，她要求小张现场签订劳动合同，小张看完范本合同后提出异议，小张解释说这是公司统一范本，想继续留下就尽快签订，小张转身离去。当日下午，小张接到部门经理转来辞退通知：“张××，因你拒绝签订劳动合同，现公司决定和你终止劳动关系，即日生效，请你在今天办妥离职手续。”小张在回执上签收时写道“本人收到本通知，但对辞退理由有异议，保留意见。”小张申请仲裁，最后公司败诉，承担了赔偿责任。本案存在问题是：用人单位虽然行使了单方解除权，但是程序上存在问题，导致形成证据不能支持用人单位主张。单位并没有书面通知劳动者签订劳动合同，虽然开庭是A公司劳资专员小李出庭证明，曾通知小张去会议室签订劳动合同，但小张辩称那天在会议室和小李交流过，但当时谈不是签订劳动合同，而是在谈其它事情。再者，A公司辞退通知及通知上回执，也是对公司不利证据，该通知并明确公司是以员工“拒绝签订劳动合同”理由解除劳动合同，但是却没有相应证据作支撑，相反，却成为公司违法解除劳动合同证据。根据《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定经济补偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。”应对措施：把握以下几点：第一，如果有员工提出对用人单位要求签订劳动合同有意见而拒绝签署，用人单位要确定劳动合同不存在违法违规之处。确认不是因为劳动合同存在违法违规之处而员工拒绝签署，这时用人单位对该员工要予以重视，可能该员工会有意找机会给用人单位制造麻烦。第二，用人单位应该向该员工发出书面签订劳动合同通知，并要求员工在书面通知上签收。第三，如果员工仍然拒绝签收书面通知，用人单位还可以邮寄方式（邮件签收单据上列明寄送是要求员工签署劳动合同，不能简单写明是文件）或录音或录像（录音或录像时表明双方当时谈论是要求员工签署劳动合同，并且录音中还要将劳动合同内容表述出来）等方式进行已经书面通知员工证据固定。六、其它问题（一）需要签订劳动合同劳动关系特征：1．过程管理中，用人单位和员工存在管理和被管理关系；2．年龄，在16周岁以上－满法定退休年龄之前；3．工作时间，每日在4个小时以上。（二）利用承包协议规避劳动法做法，这是行不通。只要存在前述劳动关系特征就要签订劳动合同。（三）如下人员不签劳动合同：1．达到法定退休年龄人员，签订聘用协议或返聘协议等，和此类人员签订协议时，明确员工身份是达到法定年龄退休人员，解除协议时用人单位不支付经济补偿金。如果双方签订劳动合同视为双方自愿接受劳动法和劳动合同法调整，劳动法律法规规定用人单位应承担责任用人单位均应承担。比如用人单位在解聘该员工时就会存在经济补偿金等问题。2．在校学生不能签劳动合同。已经从学校毕业，但是没有毕业证，其已不再是学生身份，并已成年，应该签订劳动合同，但是可以在入职条件中将取得毕业证作为一个录用条件。3．待岗员工，目前存在争论，但在当前允许双重劳动关系存在，稳妥做法是签订劳动合同，除非本人申请因原单位有工作所以不签劳动合同。（四）劳动合同面签和按手印劳动合同应该面签，并最好按手印。从目前过往劳动争议案例实践来看，已经有恶意员工让其他人代签劳动合同或者以艺术字体签劳动合同，最后以用人单位没有签订劳动合同而主张双倍工资。（五）竞业禁止协议：1．签订时间：在招聘入职环节签订。如果员工离职时签，员工是处于主动，用人单位处于被动。2．什么人签：在入职时进行评估，需要由人力资源管理部门主导预测评估。3．竞业禁止针对是人还是岗位？针对是岗位，不是人。案例：佛山某企业，某员工入职时，任职单位研发部门经理，是涉密岗位，用人单位和其签订了竞业禁止协议，协议中是这样约定：“如果乙方（员工）离职后不去竞争对手工作，甲方（用人单位）将每月支付5000元补偿，支付期限1年。”该员工在研发部门工作2年后，转岗在人力资源部门工作1年多，该员工离职时，用人单位已不需要其履行竞业禁止义务，该员工离职时持竞业禁止协议要求用人单位支付竞业禁止经济补偿。本案存在问题是，竞业禁止针对其人而约定，不是针对岗位，没有对竞业禁止协议生效附条件，应约定该员工离职时还在涉密岗位（研发部门）工作该协议生效，如在非涉密岗位该协议不生效。第二部分试用期管理一、约定试用期需注意事项（一）部分劳动合同不得约定试用期并非所有劳动合同都可以约定试用期，以下三类劳动合同不得约定试用期：1、短期劳动合同，即合同期限不满三个月劳动合同；2、以完成一定工作任务为期限劳动合同，即用人单位和劳动者约定以某项工作完成为合同期限劳动合同；3、非全日制用工劳动合同，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时用工形式。《劳动合同法》第十九条规定“以完成一定工作任务为期限劳动合同或者劳动合同期限不满三个月，不得约定试用期。”第七十条规定“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”（二）试用期不能单独设定用人单位和劳动者只签订试用期合同。《劳动合同法》第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”（三）试用期只能试用一次《劳动合同法》第十九条明确规定“同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期。”该规定在实践中引发争议较多。劳动者和用人单位解除劳动合同后，又重新和该用人单位建立劳动关系，此时双方能否再次约定试用期？不能。（四）用人单位可否单方延长试用期？不能单方延长试用期。（五）用人单位和员工约定试用期低于试用期法定上限，此时是否可以延长试用期？比如劳动合同期限为三年，约定试用期为3个月，那么是否可以延长？分两种情况：第一，如果3个月试用期已经届满，则不能再将试用期延长至六个月，因为双方约定试用期已经结束，此时如果再将试用期延长至六个月话，相当于再约定一次试用期，和劳动合同法相违背；第二，在3个月试用期内，还未届满，用人单位可以和劳动者协商一致将试用期从三个月变更为六个月，这属于试用期变更，可以理解为双方只约定了一次试用期，并不违反劳动合同法关于试用期规定，但是请注意，这种做法只是理论上可行做法，法律上并无明确规定，不排除各地劳动争议部门仲裁员不认可该做法，是否可行一定要和当地劳动争议部门事先进行沟通。最安全做法是，如果用人单位确实需要延长试用期，需将该员工先前签订劳动合同收回，重新签订一份劳动合同，尽管员工手上可能留有前一份合同复印件，但是如果没有原件核对，该复印件是无效。（六）试用期约定违法法律后果《劳动合同法》第八十三条规定“用人单位违反本法规定和劳动者约定试用期，由劳动行政部门责令改正；违法约定试用期已经履行，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行超过法定试用期期间向劳动者支付赔偿金。”比如小A和某用人单位签订了为期二年劳动合同，约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后工资为3500元。如果该试用期全部履行，则该用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元标准支付小张赔偿金14000元（3500元×4个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付工资18000元（3000元×6个月）。二、在试用期内如何和员工解除劳动合同在试用期内如何和员工解除劳动合同法律依据：《劳动合同法》第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同，应当向劳动者说明理由。第三十九条劳动者有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件；（二）严重违反用人单位规章制度；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；（四）劳动者同时和其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定情形致使劳动合同无效；（六）被依法追究刑事责任。第四十条有下列情形之一，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作一共是8条理由，但是在使用这8条理由是要注意使用方式方法。注意：如果用人单位依据第四十条解除劳动合同是要支付经济补偿金，也就是在试用期解除通知上不能写成“因不能胜任工作而不予录用”，正确表述是按照第三十九条“被证明不符合录用条件而不予录用”。依据第三十九条和试用期员工解除劳动合同，用人单位是不用支付经济补偿金，即使对于三期女员工解除时也是不用支付。案例：2009年8月2日，小李入职A公司任职人事主管，双方依法签订3年以上劳动合同，并约定试用期为3个月。10月黄金周期间，公司组织户外活动。在吃午饭（围餐）期间，小李特别喜欢吃主食“馒头”，于是连续吃了5个馒头，导致同一饭桌部分同事无法吃上“馒头”。10月15日，公司以小李“没有团队精神、不懂得顾全大局、不适合本公司要求”为有书面辞退小李。后小李申请劳动仲裁。本案涉及问题：该案中公司和员工解除劳动合同理由是和劳动法规定不一致，该理由不成立。三、以“不符合录用条件”解除试用期员工风险及控制在试用期内用人单位解除劳动合同八种情形中，不符合录用条件解除是最为常见一种。从举证责任角度来看，试用期间员工不符合录用条件，用人单位对此负有举证责任，如果录用条件中缺少可量化标准，用人单位将很难证明自己主张，往往面临败诉风险。制定清晰、具体录用条件，不仅为用人单位解除和处于试用期员工劳动合同提供了合法依据，也是降低用工风险有效措施。（一）实体控制——录用条件控制录用条件是应聘者符合某一职位具体要求所包括全部条件。录用条件设定是试用期解除劳动合同关键，如果用人单位以不符合录用条件为由解除和员工劳动合同，那么必须事先有明确录用条件，而且要让员工知晓。录用条件应当包括：资质条件、工作能力条件以及专业道德条件三方面内容。资质条件主要包括学历学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等硬件要求。对于所有员工均应具备基本条件，比如诚实守信，不负竞业限制义务等具有共性录用条件，可以在规章制度中规定；对于每个岗位自身所需特殊要求，比如学历要求、技能要求等，应单独设定。用人单位通常可以设定如下一些常用录用条件：不具备政府规定就业手续；无法提供办理录用、社会保险等所需要证明材料；不能胜任用人单位安排工作任务和岗位职责；患有精神病或按国家法律法规规定应禁止工作传染病；和原用人单位未依法解除、终止劳动关系；和原用人单位存在竞业限制约定且仍在限制范围之内；通缉在案或者被取保候审、监视居住；未经单位书面许可不按约定时间到岗；入职后不同意购买社会保险；隐瞒曾经受过法律处罚或者纪律处分事实。（二）试用期解除程序控制——证据形成和固定控制1．明示录用条件：用人单位和员工签订劳动合同之前可以制作《录用条件确认函》，也可以将录用条件作为劳动合同附件。2．应当向员工说明理由，一般应采取书面说明方式。3．时间限制。用人单位在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同，可以随时通知员工解除，而不需要提前通知。以不符合录用条件为由解除劳动合同，解除决定必须在试用期内做出并送达员工，这意味着试用期评估应当提前，尽量不要在试用期即将届满时才进行，要预留出充裕时间。案例：2008年9月1日，小王入职A公司任销售顾问，双方依法签订劳动合同并约定试用期3个月，同时双方书面确认小王试用期间销售任务为10万元。11月28日，因销售业绩不佳，小王书面申请延长试用期3个月，并得到公司领导书面批准，试用期最后一天为2009年2月27日（周五）。同时双方书面确认试用期销售任务为18万元。2009年2月26日下午，公司书面通知小王：因你试用期仅完成13万元，未完成销售任务，经考核不合格，请你今天内办妥离职手续。后小王申请仲裁。本案存在以下问题：1．员工主动申请，能否延长或再次约定试用期？答：见前分析：“一、约定试用期需注意事项（五）用人单位和员工约定试用期低于试用期法定上限，此时是否可以延长试用期？”这种情况作为用人单位一定要慎重处理。2．解除理由是否合法？答：不合法，用人单位违法解除。3．试用期满前几天用人单位解除和该员工劳动合同，员工主张试用期还未到？答：该案中，由于约定销售业绩没有细化量化指标，导致员工在开庭中辩称：“该业绩是约定整个试用期销售指标，在试用期未满情况下，用人单位不能证明我没有完成销售指标。”该员工还辩称“我有业务单位承诺在我试用期最后一天将给我订单，这些订单销售额是远远高于设定指标，因此单位以此解除劳动合同是没有道理，是违法解除。”该员工观点最后是得到劳动争议仲裁机构支持，用人单位败诉。败诉原因就在于“约定销售业绩指标不具有考核可操作性”，正确做法，是分阶段量化，并且明确考核期限一定要在试用期满前某一天，不能简单约定为“试用期间”。4．试用期间应该什么时候辞退员工？答：一定要在期满前一天或更早（最少要提前半天），以防止员工拒绝签署解除文件，导致自动转正发生。时间提前，当发生员工拒签时，用人单位可以采取相应应对措施。案例：某大公司招聘区域销售经理，录用条件：30周岁以上，本科学历，有5年以上相关产品销售经验。经过面试，张某被录用，并和公司签订了为期3年劳动合同，试用期为4个月。但是，3个月后，单位单方面提出解除合同，原因是张先生没有达到公司季度营销任务。为此张先生向劳动仲裁委员会提起申诉，要求恢复劳动关系。仲裁结果是公司败诉。分析：此案该用人单位败诉原因是混淆了不符合录用条件和不能胜任工作区别。张某没有完成单位季度营销目标，其性质最多可以定性为不能胜任工作，并不是不符合录用条件。录用条件一般为年龄、性别、年龄、文化程度、专业知识、技术水平、工作经历、业务能力等。而该用人单位录用条件中没有关于销售目标设定。所以，用人单位不能依据试用期规定随时解除劳动合同。在实践中，很多企业在试用期辞退销售人员，往往以没有完成销售目标为由，事实这些做法都是不符合法律规定。不能完成销售目标，并不是劳动者不符合录用条件，而是不能胜任工作。四、其它问题——法定离职手续《劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在十五日内为员工办理档案和社会保险关系转移手续。”第八十九条“用人单位违反本法规定未向员工出具解除或者终止劳动合同书面证明，由劳动行政部门责令改正；给员工造成损害，应当承担赔偿责任。”风险：如果用人单位没有给离职员工出具解除或终止劳动合同书面证明，员工可能会以新单位需要有离职证明才能办理入职，而正是因为原用人单位没有给离职证明，导致不能入职，致使没有收入受到损失，从而将原用人单位申诉至仲裁机构，用人单位将承担赔偿责任。应对措施：用人单位应当在员工离职时，给离职员工出具解除或终止劳动合同书面证明，不能因为离职员工没有办理工作交接手续而不出具。特别是对于一走了之，不来办离职手续员工，在员工签收员工手册中明确，当员工离职时，员工可以随时领取离职证明。这表明，离职员工如果没有离职证明不是用人单位原因而是员工自身没有领取。第三部分不能胜任工作及岗位调整管理和绩效考核岗位调整是用人单位对员工有效管理经常而且也必须使用管理手段；不能胜任工作也越来越成为用人单位进行岗位调整，从而达到减薪、减员目而经常使用方式，但是由于用人单位使用这些管理手段时，相应规章制度和管理措施不到位，以及操作不规范，而成为劳动争议发生重灾区。一、岗位调整（一）岗位调整方法：1．协商一致调整。当需要对员工岗位调整时，用人单位和员工协商进行调整，取得员工同意。法律依据：《劳动合同法》第三十五条“用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”2．不能胜任工作调整。《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一……可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”这一条有以下这层意思，用人单位有权调整员工岗位，但调整前提是员工不能胜任工作。简言之，用人单位必须有证据证明员工不能胜任工作，举证责任在用人单位。从实际情况来看，“不能胜任工作”这一评判标准是抽象而严格，是否胜任工作应由企业制度、标准及考核机制予以确定，但实践中，仲裁、司法机关对事实认定往往来自于对抽象、非具体相关法律条文硬性理解和相关证据，而用人单位往往在“不能胜任工作”进行举证时很难以操作，从而导致劳动争议案件败诉。那么，在时间中如何操作才能形成有效证据证明员工不能胜任工作呢？见本部分下面第二、三点有分析。3．劳动合同中事前约定——用人单位单方变更。在劳动合同中用人单位和员工约定附条件生效条款，当符合约定条件时，用人单位有权根据劳动合同中约定进行调整。但是，要注意合同中所附条件合法性和合理性。比如：对于女性员工，由于怀孕后，其身体原因已不能在入职时岗位工作，否则对身体有害，那么可以在劳动合同中进行约定，当其怀孕时，可以对其岗位进行调整。案例：某公司和小张劳动合同约定“乙方（小张）岗位为城市销售经理，甲方（公司）有权根据实际经营情况调整乙方工作岗位；乙方工作地点为山东省地级城市，具体工作地点由甲方视公司经营发展需要而安排，乙方应服从安排和管理，否则甲方有权对乙方作出内部处分，甚至解雇”。合同期间，公司将小张调至省内其他城市担任销售主管岗位（下调）。小张拒绝服从安排，后该公司依约解雇小张。双方发生劳动争议。本案涉及问题：该劳动合同中对工作岗位、工作地点约定条款是否合法？“乙方岗位为城市销售经理”，这是合法，“甲方有权根据实际经营情况调整乙方工作岗位”，这句是违法，这种说法实际上是用人单位未和员工协商一致单方变更了劳动合同，是违反了《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定内容。”而且这种说法也让员工对其具体工作岗位不可预测，工作岗位约定不明确，是不合法。“乙方工作地点为山东省地级城市”，山东省地级市是确定，而根据员工岗位“销售经理”，员工对其工作地点是可以预测，该约定是合法，但是“具体工作地点由甲方视公司经营发展需要而安排”是不合法，理由同关于岗位变更。本案中该公司是违法解除劳动合同。（二）劳动合同中约定工作岗位和工作地点正确做法，以下具体约定方法可行：1．可以在劳动合同中工作岗位将员工相近岗位进行列举式约定几个，合理数目是5个以下。比如，用人单位招聘一名人力资源人员，可以在劳动合同中约定该人员工作岗位是“招聘、绩效薪酬或培训”。2．可以附条件约定方法，比如，某公司招聘一市场销售管理人员，而且公司在新一年中将开拓北方市场，建立北方市场销售中心，那么在和该员工劳动合同中约定，“公司建立北方市场时，乙方（员工）将被公司派往北京工作，任北方销售中心负责人。”3．对于集团式管理企业，由于集团实行垂直管理，很多下属企业、分公司等分散在全国各地，集团管理人员会经常下派去全国各地监督管理，那么在劳动合同中，对这类工作人员工作状况可以进行约定，在劳动合同中，约定该员工入职岗位是需要在全国各地履行监督指导管理职责。对于这类约定，员工是可以预期预测，那么也是合法。（三）工作地点约定不可行做法：比如某些企业劳动合同中这样约定“XX市XX路XX大厦一楼大堂服务台接待员”，在这种约定下，用人单位只要将该员工从一楼调整为二楼工作都可能会被认为改变了工作地点，用人单位单方变更了合同，员工可以用人单位违约而主张赔偿责任；或者有“XX工业区XX公司XX车间XX生产线组长”等，不能约定如此详细。二、不能胜任工作（一）不能胜任工作内涵：“不能胜任工作”强调是工作结果，是员工工作结果不符合要求，不能简单理解为胜任能力。不能胜任工作可以指以下几方面：1．指不能按要求完成劳动合同中约定任务或者同工种、同岗位人员工作量（见《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文说明》（劳办发[1994]289号）第二十六条）；2．某些情况下也指员工不具备胜任能力，如硬性规定资格证、资质证、上岗证、技能证等；比如司机因为违章驾驶被吊销驾照，那么就是不能胜任工作。3．当员工不具备某项必须技能时，或具备技能明显不符合国家、行业或普遍公认标准时，也可以认定不能胜任工作。如现在老员工不会用电脑，可以认定不能胜任工作。4．企业内部考试，试题内容为员工所在岗位相关知识技能，员工考试不合格，可以推定员工不能胜任工作。内部考试操作注意事项：（1）考试内容：由用人部门提交一些岗位相关技能题目；和该岗位相关工作流程；岗前培训员工手册等；（2）题目类型：以客观题单选和多选题为主，问答题等主观题要少，除非有非常标准答案。主观题太多会导致考试客观性不强。（3）试卷难度要有技巧，不能是同岗位员工都不能考合格，考也只能考个10分、8分，这样试卷在发生劳动争议时可能被仲裁员认为是故意为难员工。（4）另外，试用期中考试，可以在规章制度或劳动合同中约定，在部门内部考核中经部门负责人考评达不到什么要求时必须参加转正考试，考试不合格可以解除劳动合同。同时也规定员工不接受考试视为不合格，不予录用。（二）法律上如何证明员工“不能胜任工作”1．标准是实际结果未达到预设标准，预设标准是用人单位根据员工岗位，按时或按质或按量而确定一个标准。2．证据表现，在对员工不能胜任工作进行认定时发生争议可以用来证明证据材料：（1）工作过程中原始记录（尤其是客观考核结果）；（2）内部考试结果（内容侧重工作流程、岗位必备知识和技能；（3）工作过程中涉及物料、物品等；（4）特别事件处理过程及结果。3．固定证据常用方法：保留原始资料、会议纪要、面谈纪要、来往邮件（注意：企业内部邮箱证明效力较低，因为公司邮箱管理权限在公司）、工作报告、特别事件报告。投诉举报材料。（三）实用日常管理方法——证据形成过程（1）定期召开小组会，让每位员工汇报自己完成任务和工作情况（建议每周至少一次）；（2）要求每位员工定期进行简短书面报告（建议工作周记，养成每天记录习惯）；（3）当出现问题时，就所发生问题进行专门沟通（及时处理问题，注意总结）；（4）部门会议或小组会议纪要中必备事项，即开会过程中需注意会议讨论必备和必备内容：做什么、谁来做、何时做、何时完成、结果和要求是什么、注意哪些重点环节。案例：A公司绩效管理制度规定“员工考核评估内容为工作态度（权重15％）、工作能力（权重15%）、工作结果（权重70％）。”2009年1月A公司给人事主管小王进行年度考核，其中工作态度（协作性、主动性、责任感）折算后为5分、工作能力（创新、决策、沟通、应变）折算后为8分、工作结果折算后为45分，总得分为58分。但是小王坚决不签名确认该结果。后公司根据该考核结果，以其不胜任工作扣发小王绩效工资1000元。为此，双方发生劳动争议，后小王追讨工资1000元。本案例涉及问题：1．该评判小王不胜任工作内容和考核方式方法是否合法合理？分析：本案例中，A公司对员工考核内容为工作态度、工作能力和工作结果三方面内容，并且分别约定了权重比，看似很合理，但是正如前分析，“不能胜任工作”强调是工作结果，是员工工作结果不符合要求，员工工作态度和工作能力作为不能胜任工作评判标准会带来很多问题。比如，员工不带厂牌，上班吃东西，这是工作态度问题，员工可以说，是因为忘记没有带厂牌，是因为肚子饿没有精力干活，吃点东西干劲更足，工作干得更好，怎么能说不胜任工作呢？这往往成为争议焦点，而且用人单位在举证上也是存在很大困难。那么对于诸如不带厂牌等工作态度问题可以作为员工职位晋升考核依据，或者在员工手册或公司制度中，直接规定，一次不带厂牌扣除绩效分多少也可行，工作能力也是如此，比如某种证书取得可以作为晋升依据，或者作为绩效分加分。2．员工对考核结果不确认、不认可，如何处理？分析：员工不确认、不认可考核结果是不能被认为有效。员工签字认可时注意，不能只是由员工本人姓名签名，必须有这样文字描述“本人认可考核评估结果”，否则员工可以否认说：“我是签名了，但是我不认可该结果。”在员工拒绝认可情况下做法：公告、开会、邮寄或快递送达等。“贴公告”，这种方法效力上有瑕疵，用人单位在举证上会存在困难，即证明用人单位确实是在XX年XX月XX日张贴该公告。无论何种方法，必须保证形成证据客观性、真实性和合法性，能成为有效证据。三、针对不胜任岗位解除问题，实践中操作手法建议1．确认公司关于调岗制度是否合法生效；2．该员工原工作岗位及要求，考核结果（考核程序合理公正）；3．调岗通知，注明到新岗位报道日期及逾期不报到后果，让其本人签收，不签收则快递给该员工；4．禁止该员工到原部门工作；5．其若不到新岗位报道（不管是否进入公司），视为旷工，根据旷工天数，发给警告信等，达到公司规定解除天数，即书面通知解除。无需赔偿任何东西。注意：凡需要告知事项，其不签收，都可以用EMS快递给他。四、绩效考核——结合劳动法确定绩效目标或工作任务绩效考核是一项系统工程，涉及到战略目标体系及其目标责任体系、指标评价体系、评价标准及评价方法等内容，其核心是促进企业获利能力提高及综合实力增强，其实质是做到人尽其才，使人力资源作用发挥到极致。《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文说明》（劳办发[1994]289号）第二十六条规定：指不能按要求完成劳动合同中约定任务或者同工种、同岗位人员工作量（见）。如何确定员工绩效目标或工作任务？1．可以事先约定或确定工作标准，或按照同岗同工标准执行；2．确定目标或任务所强调是工作结果和过程，排除态度和能力方面内容；3．方法：（1）根据企业目标分解确定；（2）根据工作流程确定；比如，对于企业内勤岗位不方便设定结果考核就设定过程考核，会议准备情况，按流程设定，开会前准备工作能否满足按时开会，开会中服务，会后工作等（3）根据岗位职责确定（一年一个小调整、改进逐步完善）；（4）根据工作计划确定。4．注意事项：（1）企业给员工设定各项工作目标必须能够自圆其说，不能设定任务不能完成；（2）需要和员工制定绩效目标责任书或岗位责任书，并签名确认；（3）慎用或不用“末位淘汰制”，末位淘汰实施过程中产生证据是违法，是不能作为解除劳动关系依据。第四部分如何有效调整薪酬（工资）及其体系设计一、科学合法合规薪酬体系设计重要性在员工薪酬（工资）调整上，薪酬调整是带来争议最多问题，而且往往出现在用人单位在调整员工薪酬时，没有按照一套科学合法合规薪酬体系进行调整，调整过程中也没有合法合规操作。当然对于企业来说，薪酬体系制定或明示会对工资保密制度带来冲击，但是必要薪酬体系设置实际上是可以和工资保密制度不冲突，科学合法合规设置薪酬体系会带来正面激励效果，否则将给企业带来纠纷。案例：方某2008年1月1日进入某电子机械有限公司工作，同日订立书面劳动合同，约定基本工资为2700元/月，加班工资以基本工资为基数计发。2008年10月份该公司进行员工薪酬制度改革，单方面对所有员工工资结构进行调整。方某2008年10月份工资条载明：基本工资850元，绩效工资1500元，加班工资以基本工资为基数计发。2009年1月，方某对该公司调整工资结构程序表示异议，并认为其自2008年10月以来虽然每月实得工资没有减少，但加班时间明显增加，故要求依调整工资结构之前约定工资补发2008年10月至2009年1月工资差额。双方协商未果，方某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭经审理查明，该公司调整工资结构未经平等协商，亦未和方某协商一致变更劳动合同，劳动争议仲裁委员会裁决支持了方某申诉请求。分析：1．用人单位调整工资结构直接涉及劳动者获取劳动报酬权利，和劳动者切身利益息息相关。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，和工会或者职工代表平等协商确定。”该规定属于法律强制性规定，一旦违反即当然无效，自始无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定“用人单位和劳动者应当按照劳动合同约定，全面履行各自义务。”调整工资结构直接涉及劳动者切身利益2．调整工资结构应当依法定程序平等协商确定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，应当遵循法定程序：（1）经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，和工会或者职工代表平等协商确定；（2）实施过程中，工会或者职工认为不适当，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善；（3）公示或者告知劳动者。3．调整工资结构未遵循法定程序当然无效。本案中，该公司调整工资结构未经平等协商确定，亦未和方某协商一致变更劳动合同，对方某当然无效，自始无效，方某要求该公司依调整工资结构之前约定工资补发2008年10月至2009年1月工资差额，于法有据，故劳动争议仲裁委员会裁决支持了方某申诉请求。二、薪酬体系设计关于薪酬体系设计有许多理论，此次授课培训中也只是提示了一些要点。如以岗定级、以人定档、以业绩定奖金，其具体操作方式方法：第一，首先选择并确定标准职位——职位分析职位分析是薪酬设计基础性工作。结合企业经营目标，在业务分析和人员分析基础上，明确各职务和岗位关系，此项工作应由用人单位人力资源部门组织，各业务主管部门合作编写职位说明书。并建议选择40－60％职位作为标准职位，直接参和评估，不要选择一些明显相同或非常相近职位，例如应收帐款管理员、应付帐款管理员；注意纵向和横向覆盖，纵向从最高职位到最低层职位，横向考虑到各职能分工覆盖，涉及每个部门。第二，进行简单有效岗位价值评估应明确，各岗位价值是不一样（纵向横向均是），员工个体价值是不一样，个体所创造价值也是不一样。岗位价值评估重在解决是薪酬对内公平性问题，职位说明书中职责及任职资格等是职位评估重要依据，通过比较用人单位内部各个职位相对重要性，得出职位等级序列。以岗位说明书为依据，评价方法有许多种，用人单位可以根据自身具体情况和特点，采用不同方法来进行。可以用来界定或描述岗位价值因素（供参考）：工作技能、工作背景、影响力、工作独立性、失误后果、沟通能力、监控对象、监控性质、思维要求、管理责任、质量控制、等，各因素权重有专家组根据经验和专业来确定。评估结果，建立并制作薪等岗位对照表，以确定各岗位薪酬档次。第三，确定职位实际薪酬在各个职位等级中选择1个岗位，调查所选岗位在所在地区所在行业薪酬标准；调查方法可以采用多种方式途径进行，比如，公司内部现行数据（薪酬满意度）也可行。第四，以人定档次，体现个人价值对于符合岗位要求按照薪酬档次执行，如稍微低于岗位要求，经协商后，可降低档次，如明显高于岗位要求可升档次执行。第五，建立岗位素质模型（任职条件和资格）可以包括：知识、经验、能力、职业素养（指道德品质、意思及行为习惯等）。第六，档次调整1.对于学历、工龄、证书等硬件，可以规定增加到某个程度时上调1个档次；2.对于过往绩效（胜任能力），可规定半年或1年达到什么标准时，将上调或下降1个档次；3.对于立功或违纪违规情况，可以参照前面上调或下降。第七，绩效工资或奖金设计不同岗位薪酬结构比例是不一致，从纵向来看，职位薪等越高，薪酬结构中固定收入比例占整个薪酬越低，变动收入（绩效工资或奖金）则相反。注意：为约束员工工作不偏离企业目标和部门目标，加强员工之间团队协作，建议员工绩效奖金跟企业整体绩效、所在部门绩效、个人绩效挂钩。避免企业整体效益或团队贡献不符合目标时，仍需支付过高绩效奖，或员工年度奖或季度奖。必要时可以直接设定：（1）个人绩效在多少分以下，则没有任何绩效奖金；（2）部门绩效在多少分以下，则部门所有员工没有任何绩效奖金；（3）企业绩效在多少分以下，则全部员工没有任何绩效奖金。三、薪酬中涉及其它问题（一）如何根据不能胜任工作调岗调薪劳动法律法规对岗位调整和薪酬规定是分开规定，法律法规并没有规定调岗一定要调薪。而当员工不胜任工作时，调岗调薪是企业管理非常有效手段。前面已经讨论过如何确定员工不胜任工作，此处不再赘述。此处要讨论是法律法规没有规定调岗就要调薪，那么企业如何操作才能做到“薪随岗变”而不会发生劳动纠纷？1．在和员工劳动合同或公司规章制度等合法有效文件中明确约定/规定“薪酬随岗位变动而变动”。2．在劳动合同中，或经员工签名认可岗位说明书里，或在薪酬体系中明示“某一级别员工工资对应是多少”，比如经理是7000，副经理是6000；或者“职位调整时下调20％”等。采用按比例下调这种方式是和公司工资保密制度不相冲突。（二）工资单企业必须要有载明明细员工工资支付单，工资支付必须经员工签收。（三）员工工资中销售提成条件，销售费用报销等，以下做法均存在风险：1．有用工单位和员工约定“销售任务完成到什么程度则报销费用可以报销多少”，这种做法会将报销费用认定为员工劳动报酬。2．按职位级别报销电话费等费用，也很有可能会被认定为员工劳动报酬，而不是福利。（四）加班费1．加班费问题是员工申诉重点；2．企业周六上班，建议从工资中拆出一个加班费来，但要注意和工资相当，不能简单拆分，比如，每月5000工资，简单拆分为工资4000，加班费1000；3．单位必须要制定严格加班申请流程，明确规定加班必须申请，并得到有权批准主管人员同意，同时，也要控制各部门负责人审批加班权限。控制老员工加班；4．员工申诉追讨加班费，一般举证责任在企业，若追讨2年以前加班费员工有举证责任；5．员工电子考勤记录仍需要打出来员工确认，因为在实践中电子考勤记录有不被仲裁庭或法院认可案例。第五部分如何认定严重失职及其体系设计一、严重失职界定《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同：……（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”。该条规定员工严重失职情况下，用人单位解除权。用人单位要行使该解除权必须确定员工什么行为是严重失职。从理论上理解，严重失职是指当事人已经清楚或应当清楚自己在正常或特定环境下职责及未履行职责后果，但基于轻率、麻痹大意或者过于自信等除故意主观因素或不可抗力客观因素外，当事人未能履行职责或未完全履行职责，导致或足以导致危害结果发生。也就是说当事人在履行职责过程中主管因素如何是判断责任标准。一般认为，一般过失行为是行为人无法预计自己行为将产生何种后果；重大过失是行为人能够预计自己行为可能产生后果，只是一种侥幸心里，继续自己行为。衡量当事人对行为预见标准一般分为普通预见水平和专业预见水平，前者是一般人通常对事务应具备预见能力，后者是不同专业人对其工作职责范围内事务通常具有中等预见水平。而预见水平高低，要结合具体岗位职责、时间和地点等因素考虑。案例：A公司规定：销售人员当月差旅费用于次月10日报销，销售人员必须按公司规定填写报销单据和张贴发票凭证，送销售经理审核、分管副总审批、财务经理审查，后由出纳人员支付报销款项。由于销售人员比较忙，所以很多时候，他们发票都习惯地让部门文员代为张贴整理。A公司在进行年终财务审计时，发现部分销售人员经常参杂假发票进行报销，经统计08年期间报销假发票共7万元。本案涉及问题：谁属于严重失职，谁属于一般失职，谁属于轻微过失，谁属于营私舞弊？分析：从以上理论分析，我们可以知道，财务经理属于严重失职，发票真假判断是财务经理职责范围内，也是其专业水平应该具备能力；销售经理属于一般失职，其对销售人员报销负有较大监管审核责任；出纳人员属于轻微过失，出纳虽然也具备会计专业知识，但是其不负审查责任；销售人员属于营私舞弊；部门文员不承担责任。二、严重失职证明1．在岗位责任书或岗位说明书中明确所有职责;2．分清楚所有职责中，责任人所起作用或承担多少责任，如出现危害结果负全责、主要责任、半责、次要责任，当事人能够证明自己无过失除外。明确责任后，则员工可预测；3．失职体现为过程或结果和事先要求发生一定偏差，该偏差已经影响到下一个工作环节，或带来负面影响、损失等，并且用人单位需要提供证据证明。三、重大损害界定因为企业类型各有不同，对重大损害界定当然存在千差万别，故国家颁布劳动法律法规不便于对重大损害作统一解释。“重大损害”应由企业内部规章来规定。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会根据该企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定“重大损害”进行认定。如果企业对何谓“重大损害”事先没有界定，和当事人发生争议时，仲裁机构和法院有权对此作出界定，但裁判者可能会因无相关依据而导致对损害程度产生不同认识和判断，从而作出对劳动者一方有利裁判。因此，公司有必要在公司规章制度等规范性文件中规定重大损失情形。重大损害不必直接体现为造成直接经济损失。案例：李某是某星级饭店收银员，由于疏忽，在某天结账款中收到了6张百元假币，给饭店造成了损失。饭店便以“严重失职，给用人单位造成重大损害”为由作出了解除李某劳动合同决定。李某不服，到当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。仲裁庭在审理时发现，该饭店规章制度中并没有事先明确“造成多大损害可以解除劳动合同”，