南开大学873民商法2011年硕士研究生入学考试试题及参考答案

南开大学873民商法2011年硕士研究生入学考试试题及参考答案一、名词解释题1、民事法律行为民事法律行为是指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为。2、健康权健康权，享受最高而能获致之健康标准，为人人基本权利之一。不因种族，宗教，政治信仰，经济或社会情境各异，而分轩轾。3、公司债公司债是由企业发行的债券。企业为筹措长期资金而向一般大众举借款项，承诺于指定到期日向债权人无条件支付票面金额，并于固定期间按期依据约定利率支付利息。4、破产财产从实体意义上讲，破产财产是指破产宣告时及破产程序终结前（视所采立法原则而定），破产人所有的供破产清偿的全部财产，其着眼点是财产的构成与来源。5、证明商标由对某种商品或服务具有检测和监督能力的组织所控制，而由其以外的人使用在商品或服务上，以证明商品或服务的产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商标。二、简答题1、简述我国不动产物权变动的模式不动产物权变动模式是指不动产物权产生、变更、消灭的法定方式。由于不动产物权的外在公示方法是登记,所以就不动产的物权变动而言又主要可以分为两种模式,即登记要件说和登记对抗说。登记要件说认为登记是不动产物权变动的生效要件,未经登记,不动产物权不发生变动。德国、瑞士以及我国台湾地区民法采取了此种方式。登记对抗说认为未经登记物权的变动在法律上也可有效成立,但只能在当事人之间产生效力,不能对抗第三人。法国、日本民法采纳了此种观点。这两种不动产物权变动模式的主要区别在于以下几点：第一，登记是否为物权变动的生效要件。第二，登记是否为强制性的要件。第三，关于物权请求权的行使。第四，关于物权、债权概念的区分标准。我国《物权法》在不动产物权变动上实质上是采取登记要件主义作为一般原则，而登记对抗作为特别例外的规定。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记；未经登记,不发生物权效力,但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”这就明确了登记要件应当成为不动产物权变动的基本原则。《物权法》规定了不需登记的特殊情况,实际上采取了登记对抗模式。具体体现在如下几个方面：第一，第129条规定“:土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。第二，第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”2、简述并评价《侵权责任法》对“同命同价”的规定2010年7月1日《侵权责任法》正式实施。这部与《物权法》一样核心在于保障私权、在社会主义法律体系中起支架作用的法律，跨两届人大、历经4次审议后终于面世。《侵权责任法》最大的亮点莫过于“同命同价”的规定。该法第十七条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”该条规定被认为是针对以往城乡二元对立、农民死亡与城里人赔偿悬殊的重要修正。引发了一片叫好声。《侵权责任法》首次规定“同命同价”，彰显了法律的平等价值，是“法律面前人人平等”的价值体现，使人的生命权获得了立法和司法的平等对待，具有重大的进步意义。在承认进步的同时，我们不难发现，《侵权责任法》第17条的规定尚存诸多不足之处。首先，该条规定仅适用于同一侵权行为造成多人死亡时统一赔偿死亡赔偿金，客观上必然导致在不同事故中，不同户籍的人死亡，或者同一事故中多人伤残的标准仍然存在二元对立的局面；其次，该规定仅限于受害人死亡的情形，不适用于伤残的情形，仅仅是有限地体现了法律的平等价值；再次，该规定中使用的“可以”一词使其现实意义大打折扣，留给了法官们太大的自由裁量权，仍然无法杜绝“同案异判”的现象产生。“人权平等、生命同价”的终极目标离现实仍旧相去甚远。3、简述资本形成制度公司资本是指公司的注册资本,对公司注册资本进行立法上的相关规定形成了公司资本制度。大陆法系和英美法系在公司发展过程中形成了不同的资本制度。大陆法系在学理上将公司的资本概括为公司资本的“三原则”，即资本确定原则,资本维持原则和资本不变原则。（1）法定资本制度法定资本制,又称确定资本制,是指公司设立时,必须在公司章程中载明公司的资本总额,并一次性发行、全部认足或募足,否则公司不得成立公司资本制度。大陆法系国家一般都确立了法定资本制度,主要目的在于防止出现空壳公司或者皮包公司，维护交易安全。（2）授权资本制度授权资本制,是指在公司设立时,须在章程中确定资本总额,股东只认足一定比例的资本,公司即可成立,未认足的部分授权董事会根据公司营业需要和市场情况随时发行新股,募集资本。法律不严格规定注册资本的额度、类别、缴纳期限,而是由公司的投资者自由掌握认缴。（3）折衷资本制度折衷资本制又称认可资本制,是介于法定资本制和授权资本制之间的一种新的公司资本制度,是两种制度的有机结合。4、简述我国专利法保护的外观设计我国专利法实施细则第2条第3款规定，专利法所称的外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美观并适用于工业上应用的新设计。此规定说明了申请专利的外观设计必须是应用在产品上的，该产品必须有一定的形状。外观设计既包括产品本身的造型设计，也包括产品上的图案和色彩的设计。专利法第59条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，该规定表明外观设计专利的保护对象是产品，外观设计必须与产品结合为一体，只有把某种设计图案用于如纺织品、陶瓷、茶具等工业产品上才能得到专利法的保护。如果单纯是一种创新图案、画稿，未被使用于某载体之上便不能得到外观设计的保护。三、论述题1、试论民商法中的优先购买权制度优先购买权又称先买权，是指特定人依照法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物于第三人时，享有的在同等条件优先于第三人购买的权利。优先购买权是民商法上较为重要的一项制度，古今中外立法对此都有相应规定。（一）制度价值1、秩序价值优先购买权设定的基础和前提是先买权人已先于买卖关系而存在于某种法律关系或法律事实中。为了尽可能维护已经建立起来的法律关系，维护经济生活秩序，立法者确立优先购买权。2、效率价值优先购买权制度有利于最大限度地充分发挥物资财富的经济效益，以做到物尽其用。法律赋予特殊主体在同等条件下以优先购买权，一方面保护了出卖人利益，另一方面可使先买权人基于原有的基础法律关系或法律事实，扩大对出卖物的支配范围，并按自己的意志优化其使用方式，满足其生产生活需要，同时优先购买权制度有利于简化交易程序，降低交易成本，增进交易效率。3、公平价值为了维护先买权人的合法权益，对出卖人与第三人的交易自由进行适当的限制是必要而适当的。同时优先购买权行使条件为同等条件，且必须在一定期限内行使，因而对出卖人利益并未造成实质损害。因而我们认为，优先购买权制度体现了法律的公平正义理念，满足了社会主体在民商事领域对公平正义的追求，是合乎社会需求的。（二）优先购买权行使的实质要件——同等条件优先购买权制度是法律在保障出卖人合法利益不受侵害的前提下，赋予特殊主体以特殊利益的一种制度。而出卖人合法利益的保障则体现在法律对优先购买权行使的“同等条件”的规定。对“同等条件”应当具体问题具体分析，为了保证优先购买权制度的可操作性，我们认为立法应考虑对认定“同等条件”的标准具体化的规定：首先，同等条件主要指价格条件。在买卖合同中，价格条款是其核心条款，集中反映了合同当事人的利益。只有在价格条件相同前提下，才能保障在优先购买权行使的同时，维护出卖人的利益，实现法律公平、合理的精神。其次，除价格外，衡量“同等条件”还应当考虑付款期限、付款方式。因为付款期限、付款方式将会涉及到出卖人的期限利益、价款受偿的风险。在行使优先购买权时，先买权人不得超过第三人向出卖人支付价款期限而主张与出卖人订立合同，但出卖人同意的除外。如果出卖人允许第三人延期付款，由于延期付款涉及到付款人的信用和出卖人承担的价款可能不受清偿的风险，因而只有在先买权人就延期支付价款提供了相应的担保，足以保障出卖人能按期受偿时，才可将延期付款视为同等条件。再次，在特殊情况下还要具体问题具体分析来确定“同等条件”。在某些特殊情况下不适用优先购买权制度将会造成出卖人与第三人为了规避优先购买权的适用，恶意串通，故意制造“特殊原因”，这样将会造成优先购买权制度形同虚设，难以发挥其应有的作用，故应根据具体情况适用优先购买权。2、试论合伙企业法的法律责任我国《合伙企业法》规定的法律责任主要包括两类责任：行政责任和民事责任。（一）行政责任1、提交虚假文件或者采取其他欺骗手段,取得合伙企业登记的；2、合伙企业未在其名称中标明“普通合伙”、“特殊普通合伙”或者“有限合伙”字样的；3、未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，未依法办理变更登记的；4、有关行政管理机关的工作人员违反《合伙企业法》的规定，滥用职权，徇私舞弊，收受贿赂，侵害合伙企业合法权益的，依法给予行政处分。（二）民事责任1、合伙人对必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；2、不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的；3、合伙人从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；4、清算人违反《合伙企业法》规定，隐匿、转移合伙企业财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前分配财产，损害债权人利益的，依法承担赔偿责任。3、试对我国著作权法规定的委托作品的权利归属规则予以评析我国《著作权法》中并没有“委托作品”这一名词。所谓“委托作品”是指“受委托创作的作品”的简称，即委托人向作者支付报酬,由作者按委托人的意志和具体要求创作的作品。（一）我国的相关规定我国《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”该说明委托作品的著作权在有约定时从约定，无约定时，著作权归受托人。（二）立法缺陷笔者认为，该条规定存在着两种缺陷：其一，在无约定时著作权属于受托人所有，显然有违公平的合同原则，同时也不符合委托合同的基本法理。因为虽其名为委托,实则不然。其二，我国《著作权法》中规定的著作权不仅包括人身权，而且包括财产权。当委托人和受托人约定著作权归委托人享有时，那么委托人此时是享有包括人身权在内的全部著作权呢？还是只享有著作财产权呢？换句话说，委托双方能否约定著作人身权归属。这一问题在理论上和实践中都存在较大争议。（三）对我国委托作品著作权归属的立法建议我国的著作权立法中应明确规定，委托人与受