2011年广东商学院611法学考研真题及答案

广东商学院法学综合一2011年硕士研究生入学考试试题一、名词解释（10题，每题5分，共50分）1．法律部门2．法律规则3．司法体系4．民事义务5．宣告失踪6．物上请求权7．债的履行8．犯罪的主观方面9．拘役10．故意犯罪的停止形态二、简答题（5题，每题10分，共50分）1．简述法律原则与法律规则的区别。2．简述滥用代理权的类型。3．简述抵销的要件。4．简述法定继承的特征。5．简述刑罚对犯罪人的功能。三、论述题（2题，每题25分，共50分）1．论法律移植的原因。2．论刑罚裁量的任务和意义。一、名词解释（10题，每题5分，共50分）1．法律部门法律部门是指依据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门有机组合，便成为一国的法律体系。2．法律规则法律规则是指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规则的上位概念是法律规范（法律规范可以分为法律规则和法律原则）。中国法学对法律规范和法律规则一般不作区分，可以通用，在中国法学中，法律规范通常有两种用法，一是广义的法律规范，指称法律，它包括法律原则，法律概念，法律技术性规定和法律规范四个要素。一是狭义上的法律规范，指称法律上具有严密逻辑结构的行为规则，因此它排除了非规范性法律要素。3．司法体系司法体系也称司法体制或者司法系统，是指由国家宪法所规定的享有国家司法权能、依法处理案件的专门组织机构体系。目前我国的司法体系主要包括人民法院系统和人民检察院系统。4．民事义务民事义务，是指义务主体为满足权利人的利益需要，在权利限定的范围内必须为一定行为或不为一定行为的约束。义务的根本特征在于其约束性，即为满足权利人的需要义务人必须为一定行为或不为一定行为，否则，义务人就会承担相应的民事责任。义务的范围是由权利限定的，超过权利人权利限定的范围，义务人没有必为某种行为的义务。5．宣告失踪宣告失踪指经利害关系人申请，由人民法院对下落不明满一定期间的人宣告为失踪人的制度。为消除因自然人长期下落不明所造成的不利影响，法律通过设立宣告失踪制度，通过宣告下落不明人为失踪人，并为其设立财产代管人，由代管人管理失踪人财产，以保护失踪人与相对人的财产权益。它是一种不确定的自然事实状态的法律确认，目的在于结束失踪人财产关系得不确定状态，保护失踪人的利益，兼及利害关系人的利益。6．物上请求权物上请求权是指当物权的圆满状态受到妨害或有可能发生妨害时，物权人为了使其物权恢复到圆满状态，请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。我国《物权法》规定的物上请求权主要有返还原物，消除危险、排除妨害等几种形式。7．债的履行债的履行是指债务人以满足债权为目的，按照合同的约定或者依照法律的规定，全面、适当地完成自己所负债务的行为。债的履行必须以消灭债务(满足债权)为目的，否则不构成债的履行8．犯罪的主观方面犯罪主观方面，亦称犯罪主观要件或者罪过，是指行为人对自己的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或者过失的心理态度。人在实施犯罪时的心理状态是十分复杂的，概括起来有故意和过失这两种基本形式，以及犯罪目的和犯罪动机这两种心理要素。9．拘役我国刑法规定的一种量刑方式。拘役是短期剥夺犯罪人自由，就近实行劳动的刑罚方法。拘役由公安机关在就近的拘役所、看守所或者其他监管场所执行，在执行期间，受刑人每月可以回家一天至两天，参加劳动的，可以酌量发给报酬。拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年。10．故意犯罪的停止形态犯罪停止形态，是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可分为两种基本类型：一是犯罪未完成形态，即犯罪在其发展过程中中途停止下来，犯罪未进行到终点，行为人未完成犯罪；二是犯罪的完成形态，即犯罪既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中没有在中途停止下来而得以进行到终点，行为人完成了犯罪的情形。根据犯罪停止的原因或停止时与犯罪完成的距离等的不同，犯罪未完成形态可再分为犯罪预备形态、未遂形态和中止形态。二、简答题（5题，每题10分，共50分）1．简述法律原则与法律规则的区别。法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在明显的区别。（1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则具有不同的“强度”，而且这些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同原则间作出权衡（4）在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则做出裁决。2．简述滥用代理权的类型。滥用代理权，是指代理人行使代理权违背代理的宗旨而实施损害被代理人的利益的行为。滥用代理权的类型主要有：（1）自己代理。自己代理行为指代理人以被代理人名义与自己实施的民事行为.（2）双方代理。是指一个代理人同时代理双方当事人的民事行为的情况，即一个人既作为卖方的代理人又作为买方的代理人。（3）代理人与相对人恶意串通，损害被代理人的利益。3．简述抵销的要件。抵销，是指：二人互付债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销的构成要件是：（1）必须是双方当事人互付债务、互享债权。（2）双方互付的债务，必须标的物的种类、品质相同。（3）必须是自动债权已届清偿期。（4）必须是非依债的性质不能抵消。4．简述法定继承的特征。法定继承是指在被继承人没有对其遗产的处理立有遗嘱的情况下,由法律直接规定继承人的范围、继承顺序、遗产分配的原则的一种继承形式。与遗嘱继承相对，又称无遗嘱继承，指按照法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配份额进行继承的制度。其法律特征有：（1）法定继承是以一定的人身关系为前提，即依继承人和被继承人之间的婚姻、血缘关系而确定的。（2）法定继承人的范围、继承顺序和遗产分配份额，都是强制性规范，除由死者生前依法以遗嘱方式加以改变外，其他任何人都无权变更。5．简述刑罚对犯罪人的功能。刑罚是人民法院代表国家依法对犯罪分子适用的强制方法。犯罪分子是刑罚的承担者，刑罚首先对犯罪分子发生作用，刑罚对犯罪人的功能如下：（1）剥夺功能。指通过刑罚来限制和剥夺犯罪分子的某种权益，使其丧失再次犯罪的能力和条件。（2）惩罚功能。刑罚的适用不仅使犯罪分子因丧失某种权益而感受到生理上的痛苦，而且使其因受到政治上、道义上的否定性评价而在心里上感受到莫大的耻辱。（3）教育改造功能。在刑罚的执行过程中，注重对服刑人员进行感化教育、使其洗心革面、决心成为一个遵纪守法的公民。三、论述题（2题，每题25分，共50分）1．论法律移植的原因。法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称外国法。法律移植的主要原因是：（1）.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。（2.）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必然性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。（3）.法制现代化既是社会现代化的基本内容也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。（4）.法的移植是对外开放的应有内容2．论刑罚裁量的任务和意义。刑罚裁量简称量刑，指人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪并找准法定刑的基础上，依法决定对犯罪分子