众合真题解析-民诉法

PAGE2335．关于民事案件的级别管辖，下列哪一选项是正确的？A．第一审民事案件原则上由基层法院管辖B．涉外案件的管辖权全部属于中级法院C．高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它认为应当由自己审理的案件D．最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件【答案】【考点】【详解】级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国法院共分为四级，每一级都受理一审民事案件，具体分为：（1）根据《民事诉讼法》第18条规定，基层人民管辖除法律规定外的第一审民事案件。这实际是将大多数民事案件划归基层法院管辖，因此A项正确。（2）根据《民事诉讼法》第19条规定：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”中级人民法院管辖重大的涉外案件，但并不能说明所有涉外案件都属于中级人民法院管辖，如果涉案金额大，全国影响大的涉外案件，也是有可能由高院或最高院管辖的，因此B项不正确。（3）根据《民事诉讼法》第20条规定：“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”C项错，错在可以管辖“它认为应当由自己审理的案件。”这一选项的判断曾在2005年卷三第36题出现过，考生应不会陌生。（4）依据《民事诉讼法》第21条规定：“最高人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）在全国有重大影响的案件；（二）认为应当由本院审理的案件。”D项错误。【点评】本题系统考查了级别管辖的相关问题，对四级法院的管辖权划分均有涉及。其中B项考查了中级人民法院管辖范围中最容易混淆的“重大涉外”问题，CD项考查了高级人民法院和最高人民法院在管辖范围上的区别，这突出了司法考试对易混淆知识点的考查，但都属于传统考试重点。36．甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？A．该主张构成了反诉B．该主张是一种反驳C．该主张仅仅是一种事实主张D．该主张是一种证据解析：反诉是指在诉讼程序中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。反诉的重要特征之一是反诉必须提出了独立的诉讼请求；而反驳是被告针对原告提出的诉讼请求和理由从实体上和程序上，从事实上和法律上予以辩驳。题中，被告提出来要求原告承担合同无效的法律责任，这已经构成了独立的诉讼请求，而不是反驳。同时，这一主张已经依据事实而提出了请求，因此不仅仅是一种事实主张，也不属于证据问题。A项当选。【点评】本题考查了反诉中的核心考点：反诉首先是诉，只有提出了独立的请求才可能是反诉，并由此区分了反诉与反驳。因为民诉法对于反诉的构成并无法条的明文规定，本题具有一定的理论性。37．刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的？A．王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求B．王某要求法院保障自家正常通行权的请求C．王某要求刘某维护环境卫生的请求D．王某和刘某之间的相邻关系解析：诉讼标的是指当事人之间发生争执要求法院作出裁判的民事权利义务关系。本题属于给付之诉，即王某要求刘某不为某种行为（不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生），而这一要求正是基于王某与刘某之间的相邻关系，因此这一相邻关系为本案的诉讼标的，D项当选。【点评】解答本题的一个诀窍是，诉讼标的是民事法律关系，而民诉研究和司法考试命题中常喜欢区分诉讼标的、诉讼标的物、诉讼请求，其中只有诉讼标的是民事法律关系，抓住这一点，解题就非常容易。因此从解题的角度讲，本题无需阅读题干，即可得出答案，因为选项中只有D项是民事法律关系。38．王甲两岁，在幼儿园入托。一天，为幼儿园送货的刘某因王甲将其衣服弄湿，便打了王甲一记耳光，造成王甲左耳失聪。王甲的父亲拟代儿子向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？A．刘某是本案唯一的被告B．幼儿园是本案唯一的被告C．刘某和幼儿园是本案共同被告D．刘某是本案被告，幼儿园是本案无独立请求权第三人解析：被告是指原告诉讼侵犯民事权益或与原告发生民事争议而由法院通知应诉的人。刘某打了王甲造成王甲左耳失聪，刘某作为侵权人应是本案被告。同时，根据《人身赔偿解释》第7条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”依据该条的规定，第三人侵权造成未成年人损害的，第三人和有过错的教育机构都要承担责任，因此王某可以将刘某和幼儿园作为共同被告，要求他们承担责任。无独立请求权第三人参加诉讼的一个重要任务是辅助本诉的一方当事人对抗另一方当事人，本案中幼儿园如果参加诉讼，他完全是为了应对原告对其提出的赔偿请求，而非辅助一方当事人进行诉讼，因此不属于无独立请求权第三人。【点评】本题考查了两个核心考点：一是从民法的角度确定谁是实体上适格的被告，这需要结合民法的规定，体现了民诉法与民法在命题上的结合；一是被告与无独立请求权第三人的区别，这也是一个难点问题。2008年曾经考查了原告、有独立请求权第三人、无独立请求权第三人的区别。39．甲与乙对一古董所有权发生争议诉至法院。诉讼过程中，丙声称古董属自己所有，主张对古董的所有权。下列哪一说法是正确的？A．如丙没有起诉，法院可以依职权主动追加其作为有独立请求权第三人B．如丙起诉后认为受案法院无管辖权，可以提出管辖权异议C．如丙起诉后经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应当视为撤诉D．如丙起诉后，甲与乙达成协议经法院同意而撤诉，应当驳回丙的起诉解析：根据《民事诉讼法》第56条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”甲与乙之间是关于所有权发生争议，而丙主张古董归他所有，因而对甲、乙之间的诉讼标的丙有独立请求权，因此丙为有独立请求权的第三人。根据《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》的相关规定：“一、有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼，则他有权选择是以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，还是以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉。二、无独立请求的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益。由于他在诉讼中始终辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移。所以，他无权对受诉法院的管辖权提出异议。”因此A、B项不正确。根据《民诉意见》第159条规定：“有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人比照民事诉讼法第129条的规定，按撤诉处理。”及《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”因此C项正确。根据《民诉意见》第160条规定：“有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。”本诉与有独立请求第三人之诉是独立的两个诉，因此法院不能以本诉已经撤诉为由驳回第三人的参加之诉，D项不正确。【点评】解答本题的第一步是判断丙在诉讼中的地位，然后才能作答。如果对丙的诉讼地位判断失误，那么就无法理解各个选项。同时，本题对有独立请求权第三人的相关问题进行了系统的考查，综合性较强。40．关于证据理论分类的表述，下列哪一选项是正确的？A．传来证据有可能是直接证据B．诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证C．证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据D．一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据解析：民事证据在理论上可以分为直接证据与间接证据、原始证据与传来证据、本证与反证等。（1）证据的来源是原始证据与传来证据的区分根据。直接来源于案件事实的证据，即第一手资料是为原始证据；从原始证据中派生出来的证据，是为传来证据。（2）按照单个证据与证明对象之间的关系，可以把证据分为直接证据和间接证据。直接证据是能够单独地、直接地证明待证事实的证据。间接证据是指单个证据无法直接证明待证事实而通过与其他证据联合在一起，方有可能证明待证事实的证据，因此一个客观与合法的间接证据不可以单独作为认定案件事实的依据，D项不正确。而一个传来证据，例如一个合同的复印本，是传来证据，但也是能证明合同成立的直接证据，A项正确。同样，一起侵权案件中，医生转述受害人向其叙述的案件事实，是为直接证据，C项不正确。（3）根据证据与证明责任承担的关系，可将证据分为本证与反证。本证是指在民事诉讼中负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据。所谓反证，是指没有证明责任的一方当事人提出的用于证明对方主张事实不真实的证据。本证与反证与当事人在诉讼中是原告还是被告没有关系，而与证据是否由承担证明责任的人提出有直接关系。因此B项不正确。【点评】本题考查了民诉法司法考试中的传统理论问题，证据分类基本上属于每年必考考点，难度也在逐年增加。除了B项考查了本证与反证的区别，其他几项均考查直接证据与间接证据的划分和原始证据与传来证据划分之间的联系，理论性、混淆性较强。41．关于举证时限和证据交换的表述，下列哪一选项是正确的？A．证据交换可以依当事人的申请而进行，也可以由法院依职权决定而实施B．民事诉讼案件在开庭审理前，法院必须组织进行证据交换C．当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满之后申请延长，但只能申请延长一次D．当事人在举证期限内未向法院提交证据材料的，在法庭审理过程中无权再提交证据解析：民事诉讼中的证据交换，是指于诉讼答辩期届满之后，开庭审理以前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的行为或过程。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第37条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”A项正确。但如果当事人没有提出申请，也不属于人民法院应当组织证据交换的情形，那么该案就无需进行证据交换，因此B项不正确。根据同规定第36条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”C项不正确，错误之处有二：一是申请延长举证期限必须在举证期限内提出申请，二是可以再次申请延长，而不是只能一次。本选项在2002年卷三第27题进行过考查。根据《民事诉讼法》第125条规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。”及《关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定：“《民事诉讼法》第125条第1款规定的‘新的证据’，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”由此可见，对于符合新证据条件的证据，当事人可以在举证期限届满后提供，D项不正确。【点评】本题较为系统地考查了证据交换与举证期限的相关细节问题。从细节角度来讲，证据交换的主要考点在于：（1）依职权或依申请；（2）非必须进行；（3）证据交换日的确定，可以是当事人协商，也可以是法院指定。这也提醒我们考生在复习过程中对重要制度的重点细节问题要予以关注。42．关于自认的说法，下列哪一选项是错误的？A．自认的事实允许用相反的证据加以推翻B．身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认C．调解中的让步不构成诉讼上的自认D．当事人一般授权的委托代理人一律不得进行自认解析：自认是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”涉及身份关系的事实因涉及人身权利，而不能由当事人自己任意处分，但不涉及身份关系的事实，如举证期限等，可予以自认，B项正确。D项不正确，一般授权委托代理人可构成自认，只是如果对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。A项说法正确，自认的事实，有相反证据足以推翻的时候，如果再有证据证明受到胁迫或重大误解可以撤回；有相反证据足以推翻，自认者表示反悔，法院可以不予以确认。参见《证据规定》第8条第4款和第七十四条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”C项正确。【点评】本题考查了自认的相关问题：自认的特殊形式、自认的撤回、法院对自认的认证规则。选项ABC均属于比较疑难的问题，它们都不是法条的原文，而需要对法条进行理解。尤其是B项，法条原文对此更是语焉不详，只说“但涉及身份关系的案件除外”，但本选项说的是“案件事实”，从字面上看，显然不一致，这就需要从法理角度对法条进行限制解释。该法条的真实含义其实只是对涉及身份关系的案件事实不能自认，不涉及身份关系的案件事实可以自认。43．甲起诉要求与妻子乙离婚，法院经审理判决不予准许。书记员两次到甲住所送达判决书，甲均拒绝签收。书记员的下列哪一做法是正确的？A．将判决书交给甲的妻子乙转交B．将判决书交给甲住所地居委会转交C．请甲住所地居委会主任到场见证并将判决书留在甲住所D．将判决书交给甲住所地派出所转交解析：本题所考送达，在近几年的司法考试中仅在2004年卷三第44题单独命题过，并且本题与之十分相近，同样是考查判决的留置送达。考生可根据《民事诉讼法》第79条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”判断出C项正确。值得注意的是本题的A项，对于甲的妻子乙，其身份虽然是该方当事人的成年家属，但在离婚诉讼中其身份为另一方当事人，因此不可由其签收，并且不适用转交送达情形，所以A项不正确。根据《民事诉讼法》第81、82条规定，适用转交送达的情况应为下列三种：（1）受送达人是军人的；（2）受送达人被监禁的；（3）受送达人被劳动教养的，所以B、D两项均不符合，不当选。【点评】送达是一个很小的考点，也较少涉及，对此，我们考生也只需要了解几种送达方式的含义和适用情形即可，非常简单。44．下列哪一选项不是民事起诉状的法定内容？A．双方当事人的基本情况B．案由C．诉讼请求和所依据的事实与理由D．证据和证据来源，证人姓名与住所解析：根据《民事诉讼法》第110条规定：“起诉状应当记明下列事项：（一）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。”可知A、C、D三项都是法定内容，只有B项，案由是法院系统自行对某类案件的归总，并不是当事人起诉应掌握的情形，故不为法律规定，依题意当选。【点评】本题直接考查法条，毫无理论性，不需要进行法律解释与适用，对照法条即可得出答案，此种命题属于最简单之形式，实为送分题。45．某借款纠纷案二审中，双方达成调解协议，被上诉人当场将欠款付清。关于被上诉人请求二审法院制作调解书，下列哪一选项是正确的？A．可以不制作调解书，因为当事人之间的权利义务已经实现B．可以不制作调解书，因为本案属于法律规定可以不制作调解书的情形C．应当制作调解书，因为二审法院的调解结果除解决纠纷外，还具有对一审法院的判决效力发生影响的功能D．应当制作调解书，因为被上诉人已经提出请求，法院应当予以尊重解析：本题选择C项的直接法律依据就是《民事诉讼法》第一百五十五条：第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。该条第二句明确规定，“应当制作调解书”；第三句正是C项第二个所言，“具有对一审法院的判决效力发生影响的功能。”【点评】本题显然存有值得怀疑的地方。首先，民诉法第155条所规定的“应当制作调解书”，是否就是指二审调解结案就一定要制作调解书，而没有任何例外。从立法的角度来讲，民诉法第90条所规定的可以不制作调解书的情形，是对制作调解书原则的例外规定。其实民诉法第89条也规定了应当制作调解书，但显然应当服从第90条的例外规定，那么从例外规定的立法精神来讲，第155条也应当服从该例外规定。其次，“调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”是否足以构成因为调解书“具有对一审法院的判决效力发生影响的功能”而必须制作调解书呢？其实，为什么法律规定“调解书送达后”，是因为调解书送达签收后才能生效。如果以此条得出结论说必须要制作、送达调解书。那么二审过程中达成调解协议，双方同意该调解协议自在调解协议上签章后生效的，那么在签章后该调解协议是否还未效？一审判决书是否必须要等到送达调解书后才能视为撤销呢？答案显然是否定的。因此即使没有制作调解书，但是调解协议已经生效，那么原审人民法院的判决即视为撤销。参见《民诉法》第八十九条：调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。第九十条：下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；（四）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。因此对于本题，作者的意见是C项不能当选，A、B项均正确，法律规定此种情形不制作调解书的原因就是双方的权利义务已经实现。以上这些是对题的法理分析，本题出题确有瑕疵，但是似乎又能说得过去。如果仅仅是考试现场的答题来说，我主张选择C项。因为B项正确，那么A项就正确，而本题是单选题，所以不可能选AB项，就只能从法条字面意思选择C项。46．齐某起诉宋某要求返还借款八万元，法院适用普通程序审理并向双方当事人送达出庭传票，因被告宋某不在家，宋某的妻子代其签收了传票。开庭时，被告宋某未到庭。经查，宋某已离家出走，下落不明。关于法院对本案的处理，下列哪一选项是正确的?A．法院对本案可以进行缺席判决B．法院应当对被告宋某重新适用公告方式送达传票C．法院应当通知宋某的妻子以诉讼代理人的身份参加诉讼D．法院应当裁定中止诉讼解析：根据《民事诉讼法》第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案可适用缺席判决，A项当选，C、D项不当选。但应注意的是，对宋某的传票，是由其妻子代签收，其效力是否视为宋某签收。根据《民事诉讼法》第78条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”可知本题中“宋某的妻子代其签收了传票”视为直接送达，因此不再适用《民事诉讼法》第84条关于受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达的规定，B项不当选。【点评】本题的难点，或者说很多考生上当的地方，就在于题干中既说明“宋某的妻子代其签收了传票”，又提到“宋某已离家出走，下落不明”，这就让很多考生怀疑宋某妻子的代为签收是否属于合法的送达。但本题的命题人显然考虑到了这个问题，在宋某妻子代为签收之前，说明原因是“因被告宋某不在家”，这就使其代为签收成为合法，而且从题干也无法判断，宋某在当时已经是“下落不明”，因此不能就此判断代为签收不合法，那么就只能从题干判断，该代为签收为合法送达，那么也就可以缺席判决。本题给我们的一个启示是，司考解题绝不能对题干增加信息，而是严格按照题干信息答题。47．甲起诉与乙离婚，一审法院判决不予准许。甲不服一审判决提起上诉，在甲将上诉状递交原审法院后第三天，乙遇车祸死亡。此时，原审法院尚未及将上诉状转交给二审法院。关于本案的处理，下列哪一选项是正确的？A．终结诉讼B．驳回上诉C．不予受理上诉D．中止诉讼解析：本案当事人甲已递交了上诉状，因此二审程序已启动，根据《民事诉讼法》第137条规定：“有下列情形之一的，终结诉讼：（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；（三）离婚案件一方当事人死亡的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。”A项正确。根据《民事诉讼法》第153条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”可知驳回上诉是在法院审理后作出的裁决，而本案并未实际审理，因此B项不正确。C项不予受理上诉发生在二审上诉不符合法定条件的情况下，本题已经进入了二审审理阶段，因此C项不当选。根据《民事诉讼法》第136条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本案情形不符合中止诉讼的情形，因此我们认为司法部给出的D项不正确，A项应为正确选项。【点评】本题考查了诉讼阻碍的适用，只要严格按照法条答题就可以得出答案。诉讼中止与诉讼终结的核心区别就在于该诉讼程序停止后还是否可能恢复，只能把握了这一点无需背诵法条，即可解题。例如本题中，离婚案件一方当事人死亡，该案不可能再恢复，因此只能选择诉讼终结。BC项根本没有法条依据，直接排除。48．张某诉江某财产所有权纠纷案经判决进入执行程序，案外人李某向法院主张对该项财产享有部分权利。关于本案，下列哪一说法是错误的？A．李某有权向法院申请再审B．李某有权向法院起诉C．如法院启动了再审程序，应当追加李某为当事人D．李某有权向法院提出执行异议解析：本题处于执行程序中。案外人李某对执行标的主张权利，所以其可以选择适用的法条有：《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审判监督程序解释》第五条案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照民事诉讼法第二百零四条的规定处理。《民事诉讼法》第204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第15条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第204条的规定，向执行法院提出异议。”A、D项说法正确。根据《审判监督程序解释》第42条规定：“因案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。案外人不是必要的共同诉讼当事人的，仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。”可知本案案外人李某对诉讼标的享有部分权利，视为必要的共同诉讼当事人，需要追加其为当事人，故C项正确。【点评】本题属于一个开放性的问题，题干给出一种情形，让考生给当事人“支招”，看当事人能够通过什么途径解决问题，此种命题方式在案例分析题中经常出现，但作为选择题显然难度大大降低，毕竟有选项作为参考。解答此种命题的关键是在于要根据题干提出的问题，全面思考所涉及到的法条，才能保证作答不会有遗漏。另外，本题的一个难点是C项，对C项的正确判断除了理解法条以外，还要关注到题干中所提及的案外人李某向法院主张对该项财产享有的是“部分权利”，因此成为了必要共同诉讼人。49．在基层人大代表换届选举中，村民刘某发现选举委员会公布的选民名单中遗漏了同村村民张某的名字，遂向选举委员会提出申诉。选举委员会认为，刘某不是本案的利害关系人无权提起申诉，故驳回了刘某的申诉，刘某不服诉至法院。下列哪一选项是错误的？A．张某、刘某和选举委员会的代表都必须参加诉讼B．法院应该驳回刘某的起诉，因刘某与案件没有直接利害关系C．选民资格案件关系到公民的重要政治权利，只能由审判员组成合议庭进行审理D．法院对选民资格案件做出的判决是终审判决，当事人不得对此提起上诉解析：根据《民事诉讼法》第164条规定：“公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。”可知对于选民资格案件，起诉人员资格没有限制，任何人均可起诉，因此B项不正确，依题意当选。根据《民事诉讼法》第165条规定：“人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。”可知张某为有关公民，刘某为起诉人，因此A项正确，依题意不当选。根据《民事诉讼法》第161条规定：“依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。”可知C、D项正确。【点评】解答本题的关键在于一定要明确，选民资格案件中起诉人不一定是选民本人。抓住这一点，该题的答案就出来了。各选项均为细节问题，请注意了解。50．在民事执行中，被执行人朱某申请暂缓执行，提出由吴某以自有房屋为其提供担保，申请执行人刘某同意。法院作出暂缓执行裁定，期限为六个月。对于暂缓执行期限届满后朱某仍不履行义务的情形，下列哪一选项是正确的？A．刘某应起诉吴某，取得执行依据可申请执行吴某的担保房产B．朱某财产不能清偿全部债务时刘某方能起诉吴某，取得执行依据可申请执行吴某的担保房产C．朱某财产不能清偿刘某债权时法院方能执行吴某的担保房产D．法院可以直接裁定执行吴某的担保房产解析：根据《民事诉讼法》第208条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”《民诉意见》第２７０条：“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”由此可见，在执行担保人的财产时无需另行起诉取得新的执行根据，执行担保具有直接的强制执行力，AC项要求起诉取得执行根据均没有必要，不当选，而D项当选。执行人的财产是否能清偿债权人的财产并不是执行担保人财产的前提，只要暂缓执行期间届满没有履行，即可以恢复执行，由此B、C项不正确。【点评】本题本身非常简单，只要依据法条即可得出答案，但其他几个选项的设计都颇有迷惑性，属于“看上去很美”的选项，但在司考民诉法中一定要注意：法条为根本，没有法条依据的选项基本上都是错误的。80．2008年7月，家住A省的陈大因赡养费纠纷，将家住B省甲县的儿子陈小诉至甲县法院，该法院受理了此案。2008年8月，经政府正式批准，陈小居住的甲县所属区域划归乙县管辖。甲县法院以管辖区域变化对该案不再具有管辖权为由，将该案移送至乙县法院。乙县法院则根据管辖恒定原则，将案件送还至甲县法院。下列哪些说法是正确的？A．乙县法院对该案没有管辖权B．甲县法院的移送管辖是错误的C．乙县法院不得将该案送还甲县法院D．甲县法院对该案没有管辖权解析：根据《民事诉讼法》第22条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”可知甲县法院作为被告住所地是有管辖权的，D项不正确。而根据《民诉意见》第35条规定：“有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院重审或者再审。”可知A、B项正确。根据《民事诉讼法》第36条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”可知移送管辖只有一次，C项正确。【点评】本题从地域管辖的一般原则“原告就被告”出发，考查了管辖权恒定、移送管辖制度。就管辖权恒定，掌握一个原则：管辖权一旦确定不再变更；移送管辖制度有三个细节问题：移送管辖的前提是本院没有管辖权；受移送的法院不得拒绝；接受移送的法院不得再次移送。每年命题对此基本都有涉及，翻来覆去就是这几个点。81．关于非涉外民事诉讼与涉外民事诉讼的协议管辖，下列哪些说法是正确的？A．非涉外民事诉讼协议管辖只能就合同纠纷进行协议，涉外民事诉讼可协议管辖的范围不限于合同纠纷B．非涉外民事诉讼协议管辖只能书面明示，涉外民事诉讼协议管辖可以口头的方式C．涉外民事诉讼协议管辖可以协议选择的法院范围广于非涉外民事诉讼D．非涉外民事诉讼协议管辖不可约定房产买卖合同纠纷案件的管辖法院，涉外民事诉讼协议管辖可以约定房产买卖合同纠纷案件的管辖法院解析：协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定特定案件的管辖法院。根据《民事诉讼法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”及第242条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”可知非涉外民事诉讼中的协议管辖是适用于合同纠纷，而涉外协议管辖可以适用涉外合同或者涉外财产权益纠纷，A项正确。无论涉外还是非涉外的协议管辖，都要求必须是书面协议，因此B项不正确。关于可供选择的法院，非涉外协议管辖确定的是原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的法院，而涉外协议管辖只要与争议有实际联系的地点的法院即可，C项正确。两种协议均不得违反级别管辖和专属管辖的规定，房产买卖合同纠纷属于专属管辖的范围，只能由不动产所在地法院管辖，因此对房产买卖合同纠纷均不可适用协议管辖，D项错误。【点评】本题属于比较题，比较了相似的两个制度，即涉外协议管辖和非涉外协议管辖，两者的区别有两点：一是适用范围，二是可供选择的法院。其他的要件，如协议形式必须是书面的、不能违背级别管辖和专属管辖、对法院的选择必须确定和唯一，均是相同的。82．关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？A．当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段B．当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现C．证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现D．督促程序不适用辩论原则解析：根据《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”可知对于辩论权应掌握以下几点：（1）辩论权行使贯穿于诉讼的整个过程，不仅指法庭辩论，所以A项错误。（2）辩论的表现形式及方式是多种多样的，既包括口头也包括书面形式，所以B项正确。（3）辩论权的行使是诉讼当事人的权利，不包括证人，证人证言是行使诉讼权的表现，因此C项不正确。（4）督促程序是一种非讼程序，在整个程序过程中，没有双方当事人对质，只是依债权人申请人民法院审查形式条件后直接发出支付令，因此不适用辩论原则。D项正确。【点评】基本原则的考查向来都是全面考查考生对其含义的理解，并要求考生掌握其在具体程序中的表现形式。常考的基本原则有调解、辩论、处分、平等、同等与对等原则。83．关于《民事诉讼法》对期间的规定，下列哪些选项是正确的？A．当事人申请再审的期间不适用中止、中断和延长的规定B．当事人提出证据的期间不适用中止、中断和延长的规定C．当事人申请执行的期间适用中止、中断和延长的规定D．当事人提起上诉的期间适用中止、中断和延长的规定解析：《民事诉讼法》第184条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”《审判监督程序》第二条：“民事诉讼法第一百八十四条规定的申请再审期间不适用中止、中断和延长的规定。”由此可见，A项正确。《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”第三十六条:当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。故B项正确。举证期限能否延长？根据《民事诉讼法》第215条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”可知C项正确。执行期限能否延长？上诉期间是指法律规定可以行使上诉权的期限，根据《民事诉讼法》第147条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。”此为法定不变期间，所以D项不正确。【点评】关于民事诉讼法中的期间的中止、中断、延长，法律只是做了零星的规定，解答本题就需要在复习过程中已经对此做了总结。民诉中的期间大多均为不变期间，除非法律特殊规定。84．关于民事诉讼中的法院调解与诉讼和解的区别，下列哪些选项是正确的？A．法院调解是法院行使审判权的一种方式，诉讼和解是当事人对自己的实体权利和诉讼权利进行处分的一种方式B．法院调解的主体包括双方当事人和审理该案件的审判人员，诉讼和解的主体只有双方当事人C．法院调解以《民事诉讼法》为依据，具有程序上的要求，诉讼和解没有严格的程序要求D．经过法院调解达成的调解协议生效后如有给付内容则具有强制执行力，经过诉讼和解达成的和解协议即使有给付内容也不具有强制执行力解析：法院调解，又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动，生效调解书的法律效力等同于生效的法院判决。诉讼和解是指当事人在诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼的制度。法院调解与诉讼和解相比较，有以下几点区别：（1）性质不同。前者含有人民法院行使审判权的性质，后者则完全是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分，无法院审判权的参加。（2）参加的主体不同。前者有人民法院和双方当事人共同参加，后者只有双方当事人自己参加。（3）效力不同。根据法院调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼程序正常结束，有给付内容的调解书具有执行力；当事人在诉讼中和解的，则应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力。应当注意的是，法院调解与诉讼和解二者并不是完全没有关系。根据《民事调解规定》，二者的联系表现为以下两点：第一，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，当事人可以申请人民法院依法确认和解协议制作调解书。第二，当事人在和解过程中可以申请人民法院对和解活动进行协调，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。因此本题A、B、C、D四项全选。【点评】法院调解和当事人和解均为解决纠纷的重要方式，两种具有一定的关联，但考试中显然更关注的是两者的区别。两者的核心、基础性区别就在于法院调解是法院审判权与当事人处分权相结合的结果，而当事人和解仅仅是当事人处分权的结果。理解这一点，相关的区别就可以演绎推理出来，如调解结果与和解结果的法律约束力不同、程序要求不同等。85．法院对于诉讼中有关情况的处理，下列哪些做法是正确的？A．甲起诉其子乙请求给付赡养费。开庭审理前，法院依法对甲、乙进行了传唤，但开庭时乙未到庭，也未向法院说明理由。法院裁定延期审理B．甲、乙人身损害赔偿一案，甲在前往法院的路上，胃病发作住院治疗。法院决定延期审理C．甲诉乙离婚案件，在案件审理中甲死亡。法院裁定按甲撤诉处理D．原告在诉讼中因车祸成为植物人，在原告法定代理人没有确定的期间，法院裁定中止诉讼解析：根据《民事诉讼法》第132条规定：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（二）当事人临时提出回避申请的；（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（四）其他应当延期的情形。”A项当事人无正当理由没有到庭，可以缺席判决，而且即使是延期审理，法院也应当用“决定”而非“裁定”。A项不正确。B项中，甲胃病发作是为正当理由，法院可决定延期审理，B项正确。根据前引《民事诉讼法》第136条规定，可知D项正确，当选。根据前引《民事诉讼法》第137条规定，可知C项应终结诉讼，而不是按撤诉处理，C项不正确。【点评】本题考查诉讼阻碍情形：延期审理、诉讼中止、诉讼终结的区别适用。一方面要注意三种制度的适用条件不同，另一方面也应当注意法院对此采用的文书不同，其中延期审理应当使用“决定”，诉讼中止、诉讼终结用“裁定”。86．关于民事审判程序与民事执行程序的关系，下列哪些说法是错误的？A．民事审判程序是确认民事权利义务的程序，民事执行程序是实现民事权利义务关系的程序B．法院对案件裁定进行再审时，应当裁定终结执行C．民事审判程序是民事执行程序的前提D．民事执行程序是民事审判程序的继续解析：根据《民事诉讼法》第185条规定：“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。”因此应当裁定“中止”执行。可知B项错误。执行程序是指保证具有执行效力的法律文书得以实施的程序。执行程序与审判程序既有联系又有区别，两者的联系表现为：依审判程序作出的具有给付内容并需予以执行的法律文书适用执行程序予以执行。两者的区别表现为：审判程序是确认民事权利义务关系的程序，执行程序是实现民事权利义务关系的程序。执行程序是保证审判程序的任务得以实现的有力手段。但执行程序具有相对的独立性：首先，经审判程序处理的民事案件并不必然也要经过执行程序；其次，执行程序所适用的案件不只限于审判程序处理的案件范围。例如公证机关制作的赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构作出的生效裁决书，需要执行的，也由人民法院适用执行程序进行执行。因此，执行程序既不绝对地依赖于审判程序而存在，也不必然地是审判程序的继续。可知C、D两项不正确，A项正确。【点评】本题除了B项直接考查法条规定以外，其他各项均有一定的理论性，对执行程序和审判程序的关系进行了理论上的梳理。有些考生对理论性表述不太适应，从而造成解题困难。但在解题的时候其实可以这么认为，这一理论梳理仍然是以法条为依据的。就本题而言，如果考生能知道法律规定的可以启动执行程序的法律文书，除了具有给付内容的法院裁判以外还有公证债权文书、仲裁裁决书，那么该题就非常简单了。87．甲公司诉乙公司合同纠纷案，南山市S县法院进行了审理并作出驳回甲公司诉讼请求的判决，甲公司未提出上诉。判决生效后，甲公司因收集到新的证据申请再审。下列哪些选项是正确的？A．甲公司应当向S县法院申请再审B．甲公司应当向南山市中级法院申请再审C．法院应当适用一审程序再审本案D．法院应当适用二审程序再审本案解析：根据《民事诉讼法》第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”由此可见，申请再审的管辖法院是上一级法院。甲公司要申请再审，应当向一审法院的上一级人民法院南山市中级法院申请再审，A项错误，B项正确。根据《民事诉讼法》第181条规定：“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”由此可知，本题若要再审应当由南山市中级人民法院审理，对于该案来讲，这就属于上级人民法院提审。那么南山市中级人民法院审理本案应当按照何种程序进行呢？第一百八十六条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。由此可见，该案应当按照二审程序进行审理。可知C项错误，D项正确。【点评】本题系统地考查了申请再审的管辖法院、再审的审理程序适用，而对于审理程序适用的确定依赖于再审的审理法院。我们在解题过程中也应当按照这一逻辑顺序逐步推进。88．林某诉张某房屋纠纷案，经某中级法院一审判决后，林某没有上诉，而是于收到判决书20日后，向省高级法院申请再审。期间，张某向中级法院申请执行判决。省高级法院经审查，认为一审判决确有错误，遂指令作出判决的中级法院再审。下列哪些说法是正确的？A．高级法院指令再审的同时，应作出撤销原判决的裁定B．中级法院再审时应作出撤销原判决的裁定C．中级法院应裁定中止原裁判的执行D．中级法院应适用一审程序再审该案解析：再审指令原审人民法院再审时，原判决效力正确与否，并未得到最后确定，因此不能撤销，所以A、B项错误。根据《民事诉讼法》第185条规定：“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。”可知C项正确。根据同法第186条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”本案一审判决后，林某没有上诉，直接申请再审，而省高院指令原一审法院审理，那么本案属于一审审结的案件，又不属于上级提审，因此应适用一审程序再审该案，D项正确。【点评】本题AB项的判断必须依赖于一定的理论知识，启动再审程序并不涉及原审裁判的效力，是否撤销需要经过再审审理以后才能确定。启动再审程序对原判的影响就在于法院在裁定再审的同时会裁定中止执行，但要注意的是中止执行必须经过法院裁定，当事人申请再审和检察院的抗诉都不能成为中止执行的必然理由。89．甲公司因遗失汇票，向A市B区法院申请公示催告。在公示催告期间，乙公司向B区法院申报权利。关于本案，下列哪些说法是正确的？A．对乙公司的申报，法院只就申报的汇票与甲公司申请公示催告的汇票是否一致进行形式审查，不进行权利归属的实质审查B．乙公司申报权利时，法院应当组织双方当事人进行法庭调查与辩论C．乙公司申报权利时，法院应当组成合议庭审理D．乙公司申报权利成立时，法院应当裁定终结公示催告程序解析：根据《民诉意见》第231条规定：“利害关系人申报权利，人民法院应通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的，人民法院应当裁定驳回利害关系人的申报。”可知A项正确，公告催告程序为非讼程序，所以没有答辩程序，因此B项不正确。根据《民诉意见》第234条规定：“适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。”公示催告只在特殊情形下组成合议庭审理，C项不正确。根据《民事诉讼法》第198条规定：“利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院起诉。”可知D项正确。【点评】本题系统考查了权利申报的细节规定，需要考生对法条要比较熟悉。公示催告程序的主要考点有二：一是权利申报，本题正是考查这一考点；二是除权判决的做出和救济程序。90．中国公民甲与外国公民乙因合同纠纷诉至某市中级法院，法院判决乙败诉。判决生效后，甲欲请求乙所在国家的法院承认和执行该判决。关于甲可以利用的途径，下列哪些说法是正确的？A．可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行B．可以向中国法院申请，由法院根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行C．可以向司法行政部门申请，由司法行政部门根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行D．可以向外交部门申请，由外交部门向外国中央司法机关请求协助解析：根据《民事诉讼法》第264条规定：“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。”可知A、B两项当选，C、D两项不当选。【点评】法院裁决在境外的承认和执行与仲裁裁决在境外的承认和执行的显著区别就在于对于法院裁决，当事人和做出裁决的法院提出申请；对于仲裁裁决，则只能由当事人提出申请。本题CD项没有法律依据，所以不能选。常年居住在Y省A县的王某早年丧妻，独自一人将两个儿子和一个女儿养大成人。大儿子王甲居住在Y省B县，二儿子王乙居住在Y省C县，女儿王丙居住在W省D县。2000年以来，王某的日常生活费用主要来自大儿子王甲每月给的800元生活费。2003年12月，由于物价上涨，王某要求二儿子王乙每月也给一些生活费，但王乙以自己没有固定的工作、收入不稳定为由拒绝。于是，王某将王乙告到法院，要求王乙每月支付给自己赡养费500元。根据上述事实，请回答97-100题。97．关于本案当事人的确定，下列选项正确的是：A．王某是本案的唯一原告B．王乙是本案的唯一被告C．王乙与王丙应当是本案的被告，王甲不是本案的被告D．王乙、王丙和王甲应当是本案的被告解析：原告，是指为维护自己或自己所管理的他人的民事权益，而以自己的名义向法院起诉，从而引起民事诉讼程序的人，故王某争取赡养费而提起诉讼，其是唯一适格原告。被告，是指原告诉称侵犯原告民事权益或者与原告发生民事争议，而由法院通知应诉的人。本题的特殊性在于，王甲、王丙、王乙是王某赡养义务的共同承担者，即使王某没有将王甲、王丙作为被告，他们也应当与王乙共同承担这一赡养义务，因此他们应当作为共同被告，D项当选。【点评】本题的难点就在于必要共同诉讼的共同被告的确定。必要共同诉讼中由于当事人之间具有共同的权利义务关系，原则上应当作为共同诉讼人。98．关于对本案享有管辖权的法院，下列选项正确的是：A．Y省A县法院B．Y省B县法院C．Y省C县法院D．W省D县法院解析：根据地域管辖的原则规定即《民事诉讼法》第22条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”可知三个被告的住所地法院有权管辖。同时根据《民诉意见》第9条规定：“追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。”可见在本题这一特殊案件中，三个被告的住所地不一致，除了被告住所地有管辖权外，原告住所地法院有权管辖，因此A、B、C、D四项全选。【点评】本题的关键就在于正确理解《民诉意见》第9条。首先，该条的适用有两个条件：一案件性质是追索赡养费案件，二要有多个被告，且几个被告住所地不在同一辖区。其次，此时的管辖法院是原告住所地和被告住所地法院。99．诉讼过程中，Y省适逢十年不遇的冰雪天气，王某急需生煤炉取暖，但已无钱买煤。王某听说王乙准备把自己存折上3000多元钱转到一个朋友的账户上。对此，王某可以向法院申请采取的措施是：A．对妨害民事诉讼的强制措施B．诉讼保全措施C．证据保全措施D．先予执行措施解析：根据《民事诉讼法》第92条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”可知诉讼中保全，是为了保证人民法院的判决能顺利实施，本案王乙的存款转移，表明将来判决生效后，王乙可能无钱供执行，因此适用诉讼保全措施，B项正确。根据《民事诉讼法》第97条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。”可知本案符合先予执行措施，故D项当选。根据《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”对于王乙的3000元钱来讲，其不具备证据的关联性特征，因此不可作为证据，自不必采取证据保全，C项不当选。根据《民事诉讼法》第102条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可知行为人未实际造成妨害民事诉讼行为且其转移的财产不属于已被查封、扣押的财产，A项不适合。【点评】本题也是比较综合性的试题，它要求考生掌握对妨害民事诉讼的强制措施、诉讼保全措施、证据保全措施、先予执行措施的适用条件才能做出判断。除此之外，这些措施的具体适用规则也是重要考点，也必须掌握。100．本案于2004年6月调解结案，王某生活费有了增加。但2008年3月后，由于王某经常要看病，原调解书确定王乙所给的赡养费用及王甲所给费用已经不足以维持王某的日常开支，王某欲增加赡养费。对此，王某可以采取的法律措施是：A．增加诉讼请求，要求法院对原来的案件继续审理B．申请对原来的案件进行再审C．另行提起诉讼D．根据一事不再理的原则，王某不可以要求继续审理或申请再审，也不可以另行起诉，只可以协商解决解析：原案已以调解结案，因此不可增加诉讼请求，A项不正确。根据《民事诉讼法》第182条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”及第184条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”可知王某再审事由及期间均已不符合法律规定，B项错误。根据《民诉意见》第152条：“赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。”C项正确，D项不正确。【点评】以上分析是对各个选项进行了详细分析，但在考试过程中对该题的作答其实无需考虑这么多，只要直接依据《民诉意见》第152条即可得出答案。五、（本题20分）案情：甲市A县的刘某与乙市B区的何某签订了房屋买卖合同，购买何某位于丙市C区的一套房屋。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应提交设立于甲市的M仲裁委员会进行仲裁。之后，刘某与何某又达成了一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市B区法院起诉。刘某按约定先行支付了部分房款，何某却迟迟不按约定办理房屋交付手续，双方发生纠纷。刘某向M仲裁委员会申请仲裁，请求何某履行交房义务，M仲裁委员会受理了此案。在仲裁庭人员组成期间，刘某、何某各选择一名仲裁员，仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁员任首席仲裁员组成合议庭。第一次仲裁开庭审理过程中，刘某对何某选择的仲裁员提出了回避申请。刘某申请理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加审理。第二次开庭审理，刘某请求仲裁程序重新进行，何某则对仲裁协议的效力提出异议，主张仲裁协议无效，请求驳回刘某的仲裁申请。经审查，仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新进行、何某主张仲裁协议无效理由均不成立。仲裁庭继续进行审理并作出裁决：何某在30日内履行房屋交付义务。因何某在义务履行期间内拒不履行房屋交付义务，刘某向法院申请强制执行，何某则向法院申请撤销仲裁裁决。问题：1．刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷？理由是什么？参考答案：根据本案叙述，当事人应当通过诉讼解决纠纷，因为双方的仲裁协议无效。但如果刘某向M仲裁委员会申请仲裁，何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，仲裁协议视为有效，当事人也可通过仲裁解决纠纷。考点：仲裁协议的无效解析：本题的法条依据在于《仲裁法解释》第7条的规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第20条第2款规定期间内提出异议的除外。”及《仲裁法》第20条第2款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”2刘某提出的回避申请和重新进行仲裁程序的申请，何某提出的仲裁协议效力的异议，分别应由谁审查并作出决定或裁定？参考答案：刘某提出的回避申请由仲裁委员会主任决定，提出重新进行仲裁程序的，