国内商标侵权惩罚性赔偿规制的不足与解决路径,商标法论文

国内商标侵权惩罚性赔偿规制的不足与解决路径,商标法论文摘要：2020年商标法修改之后,初次出现了商标侵权惩罚性赔偿制度,但因适用惩罚性赔偿的条件比拟抽象、赔偿计算基数较难计算、法定赔偿适用较多,惩罚性赔偿的适用仍处于应然状态而较难转化为实然。能够通过熟知程度、损害次数、损害对象等确定侵权人能否恶意,从时间长度、空间广度、损害后果等确定能否情节严重。在适用惩罚性赔偿时应该由当事人申请,并且为了更好的落实惩罚性赔偿制度,能够通过罚款制度来完善举证阻碍制度。本文关键词语：惩罚性赔偿;制度现在状况;完善建议;商标法自2020年修改以来,固然明确了具有惩罚性制度,但是根据学者在中国裁判文书网上以商标权惩罚性赔偿为检索条件,以2020年5月1日至2022年5月1日为时间界线,共检索到符合条件的案件127份,华而不实适用惩罚性赔偿予以判赔的案件仅有16份,仅占比12.60%1。适用侵权惩罚性赔偿的案件寥寥无几,主要是惩罚性赔偿制度的构成要件中的恶意情节严重较难量化,惩罚性赔偿程序上能否需法官主动审查的规定不够清楚明晰,证据难以收集等原因导致惩罚性赔偿制度难以落实。为更好的完善惩罚性制度,本文从分析惩罚性赔偿制度的现在状况出发,提出有关的完善建议。一、商标侵权惩罚性赔偿的制度价值惩罚性赔偿又称PunitiveDamages,其最初来自于英美法系,其基本含义是指由法院做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿,其目的在于震慑、遏制不法行为。2惩罚性赔偿突破了民法中所常用的补偿性赔偿规则,不再是要填平被侵权人因侵权行为所受的损失,而是赔偿超过被侵权人其实际损失的金额,以到达遏制、震慑不法行为,保卫商标权权益的效果。惩罚性赔偿具有惩罚、遏制、震慑、鼓励四大功能,对恶意侵犯商标给别人造成伤害的行为严厉惩罚,使侵权人所遭到的惩罚与他的主观恶意相适应,并且通过对赔偿金额的分配使得公共利益遭遭到的损失得到补偿。通过惩罚性赔偿使之在趋利避害的主观影响下,下次会在衡量成本与利益的情况下放弃侵权,也到达杀鸡给猴看的震慑作用,更让被侵权人遭到鼓励,不再害怕赢了官司倒赔钱的情况的发生,积极地行动起来采取诉讼的措施维护自个的合法权益,更好地保卫商标权,加强社会对商标权的保卫意识。二、我们国家商标侵权惩罚性赔偿制度的适用现在状况商标法自2020年出现商标侵权惩罚性赔偿后,直到2022年仍难以落实,适用惩罚性赔偿的案件凤毛麟角,应然难以转化为实然。在实际操作中,存在着计算难以确定、恶意情节严重较难量化,举证存在困难,程序适用等问题。(一)计算基数较难确定根据商标法第六十三条,要计算惩罚性赔偿金要先对实际损失或者侵权获利或者商标许可费进行计算,这里就存在着两个问题。第一个问题是损害后果难以计算。知识产权价值载体具有特殊性,即知识产权的资产价值,表现为进人一定市场并获得收益的特权或关系,而不是记载知识、技术、信息的有形载体3;知识产权价值存在的差异性。知识产权是一种具有独占性质的法定无形资产,即这一资产源自法定权利,是以专属支配权为本质的知识资产4;知识产权价值具有实现的长期性。这种资产能够长期使用并且预期带来经济效益,可在法定保卫期内的一年或一个经营周期以上使企业获得预期经济效益。5;知识产权价值变量的不确定性。知识产权只是为权利人带来某种收益的可能性6。由此侵犯商标权具有无形性、隐蔽性、难以量化性等特点,由于知识产权权益的无形性、长期性、不确定性,对于由于侵犯商标而造成的损失是较难计算的,我们根本不知道他所导致的后果详细范围、扩散的范围,十分是类似商誉这样的,难以准确计算被损害而降低的详细情况。第二个问题是,根据我们国家的规定,被侵权人要首先收集自个所遭受损失的相关证据,当实际损失难以确定的时候才能进行对侵权获利的证据的收集,而不是由被侵权人来确定以什么为计算基准,由此而只能根据顺序收集证据。而当收集到的证据缺乏以证明实际损失的准确数字的时候,又得开场对侵权获利证据进行收集,举证存在困难,不仅浪费当事人的时间、经济成本,还消耗了相关司法资源。(二)恶意的认定较为困难恶意出如今民法中时,是以恶意串通,损害国家、集体利益出现的。恶意出如今商标法是2001年中有关对驰名商标的保卫中,恶意注册驰名商标的侵权人不受五年诉讼时效的限制,整个商标法中也就仅仅出现了这一次恶意。在2020年时商标法的惩罚性赔偿制度确实立,也产生了恶意,可是有关恶意的解释、认定却没有在商标法中认定。恶意属于主观性的,而主观性最大的特点就是难以量化性,一千个人一千个想法,对于恶意的认定也较难做出标准。在司法实践上认定恶意较难认定。有些学者主张以对过错的严重程度进行分类并且互相比照来突出恶意,例如张新宝教授将主观过错的严重程度作降次排序,分为:恶意、一般存心故意(存心故意)、重大过失、一般过失(过失)、稍微过失。恶意,也称蓄意,是最严重的存心故意。7,李冰祥学者以为既然,商标法在六十三条中使用恶意,而舍弃存心故意的表述,可见立法者认同恶意的主观恶性程度是要髙于存心故意的,所以也只要区分恶意与存心故意,才能具体表现出出惩罚性赔偿与补偿性赔偿的本质区别8。但固然以高于存心故意来认定恶意,可这个高的幅度却难以把握,是高一点还是高一段尚需要讨论;而有些学者主张以恶意为恶劣性的存心故意,例如钱玉文、李安琪学者以为现有法条中的恶意,理解为具有恶劣性的、在道德上应受谴责性的存心故意较好,而重大过失和简单的明知侵权而为之不能包括在内;也有学者以好心比照恶意9,但民法中的好心指第三人在受让原权利人权利有瑕疵的物时,不了解相关信息,即存在信息上的不对称,如好心第三人和好心获得,是道德上中性的表示出,并没有鼓励和肯定的意味。10恶意是认定惩罚性赔偿的一个构成要件,明显需要它表示出惩罚性的意思,而好心为道德上的中性表示出,二者含义并不相反,并不是我们平常所讲的词义相反的好心和恶意,难以以好心为比照来认定恶意。(三)情节严重认定困难情节严重也是一个特别模糊的概念,怎么才算上情节严重呢?一种观点以为,情节严重是恶意所要到达的程度,指侵权人主观恶意的程度到达情节严重的程度。但是恶意在(辞海〕中有不良的存心、坏的用意的意思,并且在实务中使用时本身也带有情节严重、恶劣的意思,再用情节严重修饰实属于重复多余;另一种观点以为,以情节严重具体表现出恶意本身,恶意是较为主观性的东西,难以衡量,而情节严重就是客观结果,以情节能否严重来确定侵权人能否恶意。但是并非所有造成情节严重的后果的侵权人都有着不良的存心、怀着恶劣的存心故意去为侵权行为,可能并不具有严格的可谴责性;还有一种观点以为,情节严重是修饰整个侵权行为的,例如袁秀挺学者以为,情节严重应该理解为情节严重的存心故意侵权为宜。至于情节严重的详细界定,则不可避免要依靠法官的内心确认和自由裁量11。但是这华而不实的外延较为广泛,法官的自由裁量权也较大,没有能够进行指导的因素,较难确定。并且有些法官为了降低诉讼风险,很多时候选择适用其他的条文。(四)惩罚性赔偿应该由原告提起还是法官主动依职权审理商标法第六十三条仅仅讲对于惩罚性赔偿能够适用,但是未表示清楚是由法官主动依职权适用还是由原告提起而后法官才能适用。有学者以为应遵循不告不理的民事诉讼基本原则。被侵权人不主动适用惩罚性赔偿制度,法院就应尊重当事人的权利处分,而不能干预当事人的选择自动适用惩罚性赔偿制度。12但也有学者以为鉴于商标法在修改后业已赋予法定赔偿以惩罚性功能,法官在审讯中不可主动适用惩罚性赔偿,但若原告笼统提出法定赔偿请求,法官也需进行惩罚性的审查。13笔者比拟赞同前面的观点。理由有三点:第一,商标侵权属于民法的范围,法官应该处于中立,严格根据不告不理原则第二,(消费者保卫法〕中第五十五条有关惩罚性赔偿的规定,是要消费者要求而适用的;(侵权责任法〕第47条中有关惩罚性赔偿的规定,也明确表示清楚了被侵权人有权请求惩罚性赔偿,这是被侵权人的一项权利,权利能够拥有可以以抛弃。可表示清楚,对于惩罚性赔偿的提起以被侵权人申请提出适用为较为基础、一般的通行规则,同是具有着特殊保卫的意义,商标法的惩罚性赔偿也应当由被损害人主动提起为宜;第三,惩罚性赔偿是对于完全补偿原则的突破,假如由法官主动适用,很容易产生权利的滥用,出现以公权谋取私利之嫌,损害到被侵权人的权利。三、我们国家商标侵权惩罚性赔偿制度等完善建议对于计算基数较难确定,恶意情节严重难以认定,法官能否能主动适用惩罚性赔偿尚未有明确规定等现在状况,本文以为能够通过由被侵权人对赔偿基数进行选择进而克制证据收集不及时等问题,通过从侵犯次数、能否熟悉、侵犯对象、侵权方式等方面认定恶意,从时间长度、地域广度、损害种类、侵权结果等方面认定情节严重,增加罚款制度来完善举证阻碍制度以解决举证困难的问题。(一)由被侵权人对赔偿计算基数进行选择要计算惩罚性赔偿金额首先得计算出赔偿计算基数,假如一定要根据法条所规定的顺序来找证据,对于被侵权人来讲不仅消耗经济成本,而且消耗时间成本。现实中的情况是千变万化的,很多时候计划赶不上变化,当你先对实际损失进行证据收集时,可能会由于侵权人或者其他原因,侵权获利的有关证据灭失或者毁损,而当实际损失举证不能时,再对侵权获利的情况进行证据的收集已经来不及了。并且对于许可费有关证据的收集也较为困难,现实中有很多商家签订的许可合同与实际履行状况不符,或者并未签订许可使用合同而只是实际履行,甚至有些根本就未行使过许可权。并且,最高法于2002年最高人民法院出台的有关商标纠纷问题的司法解释第十三条规定表示清楚,人民法院根据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时,能够根据权利人选择的计算方式方法计算赔偿数额。固然是针对2001年的商标法所作出的司法解释,但是它所规定的内容在2022年的商标法中内容还是那样不变,所以,笔者以为可以以参照这条规定,而使权利人能够自由选择赔偿计算基数。(二)出台相关司法解释,确定恶意认定标准在惩罚性赔偿制度中并未使用存心故意而是使用恶意,而惩罚是较补偿的严重性大,所以恶意必定比存心故意严重,主观恶性较强。笔者以为可从下面几个方面来考虑。第一,侵犯的次数。能否属于重复侵权的情况,包括由于侵权而被行政处理惩罚而又再次施行和由于侵权而被屡次诉讼而还是那样不改,总而言之,能够从能否曾经由于侵权而受过行政处理惩罚、承当过民事、刑事责任,而又再犯的情况考虑。第二,能否互相熟悉。与权利人经历过许可、代理、经销合同,明知道这样做会侵犯权利人的权利而存心故意而为,或者是就是基于这一基础关系来进行侵权行为。利用这种熟知状态进行侵权,实在属于我们所讲的不恩不义,主观恶性强烈。第三,侵犯对象为驰名商标的。驰名商标具有较强的知名度的、恒定的商品质量保证、优良的商业形象,影响力较大,假如损害,往往会损害诸多消费者的合法权益,牵涉公共利益。第四,侵权方式。采用多种、各种各样的侵权方式进行侵权,无所不用其极,表现其侵犯商标的势在必行,恶意极深。(三)对情节严重的认定笔者以为能够从下面几方面进行考虑:第一,时间性。侵权时间较长,笔者以为普通商标超过3年足以认定为时间较长,驰名商标超过1年足以认定为时间较长。第二,地域性。侵权商品销售跨省、自治区、直辖市这些大的行政区划的侵权行为应该认定为波及范围较广。第三,损害的种类性。假如侵权人损害被侵权人的多个种类的商标,或者损害的是食品、药品等危及社会公众身体健康、生命安全类型的商标应认定为情节严重。第四,损害后果。给权利人或者消费者带来了宏大的经济损失,侵权人获利宏大。明显的具体表现出出权利人的商誉有所降低。(四)完善举证障碍规则商标法第六十三条有规定举证障碍规则,固然外表上看是减轻了权利人的举证责任,但是现实中,打起官司来面红耳赤,要侵权人交出可能对自个不利的证据实在难以落实。笔者以为不仅要落实条文中所讲的规定,还应该规定罚款制度,对于阻碍诉讼进行,不提供证据或者提供假证据的侵权人予以罚款,罚款应根据不同程度规定不同标准。侵权人不提供证据或者提供假证据的情况由权利人举证,举证要求以优势证据标准来证明相关证据由侵权人所占有。而不应该使用高度盖然性来确定,这只是对于证据的有关举证,并不必然确实定双方的权利义务和败诉风险,所以不必要到达民事诉讼法中最终判决所需要到达的高度盖然性的标准。商标侵权的惩罚性赔偿制度施行已长达7年,仍然存在着适用条件模糊、惩罚性制度适用频率较低的情形,希望通过从损害次数、损害对象、损害方式、时间长度、空间跨度、损害后果等方面来对恶意、情节严重进行深入地解读,尽快出台相关司法解释,能让权利人自由选择赔偿计算基数,裁判者能严格区分法定赔偿与惩罚金计算基数,完善举证障碍规则,进而使得惩罚性赔偿的适用条件更为清楚明晰,提高惩罚性赔偿的适用频率,以到达震慑不法分子,遏制潜在侵权人,加强社会保卫商标权益的风气的制度价值,更好的对权利人的权益进行保卫。以下为参考文献[1]李冰祥.商标侵权惩罚性赔偿研究[D].山东大学,2021.[2]吴汉东.知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则[J].中外法学,2021,28(06):[3]舒媛.商标侵权惩罚性赔偿适用情形研究[J].法学评论,2021(5).[4]袁秀挺.知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用[J].知识产权,2021(07).[5]程娅,孔文豪.惩罚性赔偿适用条件的反思与重塑从商标侵权司法判赔实践谈起[J].中华商标,2022(09).注释1程娅,孔