加强维和行动中军事命令执行法律保障的若干建议,军事法论文

加强维和行动中军事命令执行法律保障的若干建议,军事法论文介入联合国维和行动是我军重要的常态化任务之一,也是提升我军战斗力和国际影响力的重要平台.我军军事人员介入联合国维和行动主要有建制分队(contingent,简称CON)整体派出和军事观察员(UnitedNationsmilitaryobserver,简称UNMO)单独派出两种形式.执行维和任务期间,建制分队、军事观察员要编入联合国维和序列,由联合国统一指挥,分队内部仍按我军指挥体系由我军负责指挥和管理.与此同时,建制分队的派遣和撤回、维和人员的晋升、违纪处理等重大事项仍需我军决定.维和期间的指挥关系具有双重性,命令之间互相重叠甚至冲突的情况时有发生.复杂的指挥关系增大了维和命令的执行难度,从刑法的角度看,实践中碰到了很多新问题亟待解决:(一)维和在接受联合国指挥期间,假如存心故意违抗联合国命令,因此给维和行动和我军声誉造成重大损害,情节严重的,能否应当遭到我们国家刑法的处理惩罚;(二)当联合国命令所追求的目的与我们国家、我军的利益相悖,因执行联合国命令而给我们国家、我军利益造成损害时能否应当予以刑事处理惩罚;(三)当联合国命令与我军军事命令互相冲突,选择执行我军命令因此给维和行动造成重大损害,或者选择执行联合国命令而违抗我军命令时能否应当予以刑事处理惩罚;(四)拒传、假传联合国命令,给维和行动和我军利益造成重大损害的行为能否应当予以刑事处理惩罚;(五)维和行动期间能否属于刑法意义上的战时、维和任务区能否属于刑法意义的战区等.上述情况固然在我军的维和实践中没有危害严重的案例发生,但已经不同程度地实际碰到,并且已有外国维和施行类似行为给维和行动和其本国声誉造成重大损害的实例.刑法立法时,我军尚没有广泛介入联合国维和行动和其他对外军事行动,军事命令秩序维护的条款是针对于我军独立指挥的实践制定的,没有考虑到第三方参与指挥时的复杂状况.固然刑法总则对在我们国家领域之外犯罪的管辖做了概括性的规定,但在违背职责罪罪名设置上,尚没有针对维和实践的需要设定专门罪名,这使得介入维和行动期间的命令执行秩序缺少了必要的刑法保卫.从其他国家军事刑法的实践看,已有国家将参加维和期间的军事命令执行秩序纳入到了本国军事刑法的保卫范畴,例如英国(陆军军事法〕就规定,根据国防委员会的批文规定,在英国以外被任用期间应受军法约束的军官适用军事刑法,并在军事刑法中规定了违抗命令的罪名[1].固然我们国家与其他国家国情军情不同,不能照搬详细的规定,但相关国家的立法实践印证了军事刑法为维和军事命令提供保卫的现实可能性,相关的经历体验值得我们考虑和借鉴.二、刑法为维和行动命令执行秩序提供保卫的必要性.(一)维护国家司法主权的现实需要.维和行动固然有介入,但本质上是一种外交活动[2],介入维和行动是履行我们国家承当的国际义务的一种重要形式.维和通常由多国临时组成,由联合国负责指挥,但维和人员的违纪行为联合国或者维和本身却没有相应的处理惩罚机制和处理惩罚权,对严重违纪的维和只能将其遣返回国.从国际刑事司法实践看,我军在域外执行维和任务时,将牵涉到复杂的刑事管辖关系.除了我们国家司法机关外,国际刑事法院、任务区所在国家的司法机关通常也主张对犯罪的维和行使刑事管辖权.我们国家没有参加(国际刑事法院规约〕,也不成认外国司法机关对我们国家享有刑事司法管辖权.作为国家的象征和代表,执行职务中的刑事责任问题只能由我们国家司法机关确定和管辖,以具体表现出国家的司法主权.我们国家刑法具有对我们国家公民在领域外犯罪的属人管辖权是完全正当的[3].从现行刑法的规定上看,刑法在总则中固然已经就现役在我们国家领域外犯罪做了明确的管辖规定,具体表现出了管辖从严的要求[4],但在详细罪名的设置上还难以知足维和行动实践的需要.根据(联合国宪章〕第105条第2款、(联合国特权和豁免公约〕以及(联合国与东道国关于维持和平地位示范协定草案〕等的规定,维和享有司法豁免权,不受任务区当地的司法管辖.(联合国人员和有关人员安全公约〕第8条就规定:除非在可适用的地位协定中另有规定,假如联合国人员和有关人员在履行职务时被捕或被扣,而其身份已被证实,不应对其进行讯问,而应立即将其释放或交还给联合国或其他有关当局.在释放前,应遵照普遍公认的人权标准和1949年各项(日内瓦公约〕的原则和精神对待这些人员.可见,维和的刑事责任问题应当由其本国解决.我军维和在执行维和任务置于联合国指挥时,假如施行严重危害维和利益的行为或者其他违背国际公认的刑事规范的行为造成重大损害需要追查刑事责任时,假如我们国家军事刑法不予管辖,不但会给国外司法机关干涉我们国家司法主权留下借口,还会让国际社会产生我们国家纵容维和犯罪的错觉,不利于我们国家司法主权和国际形象的维护.(二)保卫我们国家海外利益的现实需要.维和行动的直接目的是维护世界和平以及他国的直接利益,这与国内军事活动以及为了直接维护我们国家利益而进行的海外军事行动有很大的不同.(刑法〕第420条规定,违背职责危害国家军事利益的才能构成违背职责罪,国家军事利益是军事刑法保卫的核心客体.然而维和行动所保卫的利益与国家军事利益之间有着重要的区别,二者不能简单等同.介入维和行动时,无论是成建制的维和还是相对独立的军事观察员,实际已经暂时停止履行我军条令赋予的职责,根据联合国的要求,在作战指挥上编入联合国序列,听命于上级军官,同原派遣国不发生从属关系[5],这与我军承当的护航、国际抢险救灾等其他海外军事任务明显不同,由于这些任务固然也在海外进行,但执行任务的仍然处于我军单一绝对的领导指挥之下.维和行动置于联合国指挥之下、主要维护他国利益的特点使得主要针对于国家军事利益维护的军事刑法无法全面调整我军介入维和行动时牵涉的重要关系,十分是对维和命令秩序的维护和对维和利益的保卫等方面更为明显,需要适当扩大军事刑法的利益保卫范围,为维和行动牵涉到的我们国家海外利益提供必要的刑法保卫.军事刑法为维和行动提供保卫是维护国家海外利益的现实需要,也符合刑法维护国家利益的基本精神.国家军事利益包括国家在海外的军事利益,由于海外利益实际是境外的国家利益,是国家利益的海外延伸,属于国家利益的组成部分[6].维和行动的直接目的固然是在联合国的指挥下维护特定地区的和平,维护特定国家和地区的利益,但从长远看,维护和平的国际环境既是我们国家作为负责任大国应当履行的国际义务,同时也有助于我们国家实现海外利益,有助于提升我们国家和我军的国际形象.从这一点上看,维和利益与我们国家的海外军事利益也是一致的.(三)完善军事刑法的现实需要.现行军事刑法的罪名设置和罪状描绘叙述主要着眼于国内军事秩序的维护,对介入海外军事行动保卫方面的罪名较为欠缺.假如维和施行的是国际公认的犯罪行为,例如掠夺、残害任务区无辜居民、拒不救治危重伤病等行为的,我们国家军事刑法当然有相应的罪名予以惩治,但假如只施行了严重危害维和利益,例如施行了违抗联合国指挥官的命令,或者拒传、假传联合国命令的行为能否予以刑事处理惩罚,就难以在现行的刑法中找到相应的规定.2020年5月1日生效的(中国人民当兵的人参加联合国维持和平行动条例(试行)〕明确规定,在维和行动中违犯维和纪律,造成恶劣影响的,对直接责任主管人员和其他直接责任人员应给予处分,构成犯罪的,应依法追查刑事责任.这一规定为军事刑法提出了明确、详细的要求,即应当将参加联合国维和行动的我军的行为纳入到军事刑法的调整范围.维和实践中,他国维和已经出现过大量严重危害维和利益的行为,例如违抗上级命令、不积极履行维和职责、介入任务区当地的不法行为等.从立法前瞻性的角度看,我们国家军事刑法也有必要对类似行为的处理惩罚做出明确规定,使维和条例与军事刑法相对接,为制止类似行为在我军维和身上发生做好法律准备.同时,军事刑法对维和行动提供保卫也有利于法律适用的公平和罪刑平衡.由于类似的危害行为,例如违抗军事命令、拒传、假传军令等假如发生在国内并造成重大损害的,则能够构成军事犯罪,发生在维和期间假如不以犯罪论,显然会毁坏军事刑法适用的公平.军事刑法在立法时,没有对维和行动中可能出现的犯罪行为做出详细规定,但这并不是立法的有意不为,而是当时我军尚没有广泛介入维和的详细实践,不需要刑法做出详细规定.随着国际间解决争议方式的变化,军事气力的使用也从传统的战争方式向多样化的非战争军事行动转变,维和行动中的军事气力使用就是这种变化的表现.军事刑法应当适应这一转变,才能为军事行动提供更好的保卫.从当前的实践看,随着我军介入维和行动的增加,对维和行动中可能出现的犯罪行为做出具体规定的机会已经成熟.三、加强维和行动中军事命令执行法律保障的若干建议.(一)将维和行动视为刑法意义上的战时行动.刑法应当扩大战时范围的解释,明确将维和期间纳入到战时中.由于维和行动固然不是武装冲突,但也是武力使用的一种形式,维和行动的重要性、危险性和武力对抗性都不亚于战争,战时刑法适用于维和行动也符合刑法调整军事社会关系的一般规律.(联合国及有关人员安全公约〕已明确规定了武装冲突法应适用于维和行动中,因而将维和期间视为刑法意义上的战时状态不但不会引起理论冲突,而且能够在对刑法最小修正的前提下实现对维和行动的全面保卫.例如,刑法中规定的投降罪、临阵脱逃罪、违令作战消极罪、拒不救援友邻罪、战时造谣惑众罪、战时自伤罪等罪名只能在战时才能构成,理论上,这些罪名所惩治的行为都可能在维和行动经过中发生,将维和期间以战时论,就能够很好地使现行刑法的详细罪名适用在维和行动中.同时,刑法也应当将维和任务区视为战区,由于很多只要在战区才能构成的罪名,例如战时残害居民、掠夺居民财物罪、遗弃伤病罪等,都有可能在维和行动中实际发生.将维和任务区规定为刑法意义上的战区后,假如我军维和期间施行类似行为造成严重危害的,就能够直接适用刑法的规定予以制止和惩治.(二)将维和期间违抗联合国命令,给维和行动和我军声誉造成重大损害的行为纳入违抗命令罪的调整范围.维和行动中,联合国按正常权限和途径下达的军事命令,我军维和人员负有执行的义务,假如违抗联合国的军事命令,情节严重的,应当遭到刑罚的处理惩罚.但刑法规定的违抗命令罪的命令范围只限于我军发布的军事命令,不包括联合国发布的军事命令.从维和命令秩序维护的角度看,应当扩大违抗命令罪调整的命令范围,将维和期间联合国下达的军事命令也纳入到调整范围中.但联合国下达的命令毕竟与我军下达的命令在目的、程序和效力等方面都有较大的区别,因而追查违抗联合国命令行为的刑事责任时,应当知足下面条件:一是联合国的命令必须是根据联合国的指挥体系,按程序由有权部门或者个人下达的军事命令,假如系联合国工作人员超越权限或者违背规定下达的,则我军不负执行义务;二是该命令与我们国家的外交原则和我军的宗旨并不矛盾,假如联合国下达的命令与我们国家的外交原则和我军的宗旨相矛盾,则我军不负执行义务;三是违抗命令的行为必须造成较大损害,假如违抗联合国命令只造成了维和利益的一般损害,同时未给我们国家、我军的利益和声誉造成较大损害的,则只需按照维和条例和纪律条令的相关规定予以行政处理惩罚即可,无需规定为犯罪.(三)明确规定维和有权拒绝执行不当军事命令,赋予维和对联合国军事命令的判定选择权.依现行刑法规定,对军事命令负有绝对的执行义务,没有权利对命令的内容进行本质性判定并据此决定能否执行.这样规定符合执行我军军事命令时的实践要求,但维和期间处于联合国指挥时,就需要明确赋予对联合国军事命令的判定选择权.这是由于,一是联合国维和任务团、维和都是由多个国家的人员组成,内部指挥关系复杂,军事部门、民事部门都有权指挥维和,在军事命令下达时,经常出现由于指挥人员文化背景、立场的不同而导致命令间互相矛盾、命令本身违犯我们国家与联合国达成的维和备忘录的情况,类似的命令实际无法执行或者不能执行.赋予维和命令判定选择权后,在收到互相矛盾或者违犯协议的军事命令时,维和即可暂停相关命令的执行并向指挥人员提出异议,而不必担忧能否会遭到刑法的处理惩罚.二是维和行动本质上是一种军事外交活动,我军在参加维和行动时,除了遵守国内、国际的法律法规外,还要遵循我们国家的外交原则,当联合国下达的命令违犯我们国家的外交原则时,假如我军仍予执行,显然有违我们国家派出维和人员的初衷.三是极端情况下,当我军下达的命令与联合国下达的命令互相冲突不能同时执行时,维和必须运用军事命令判定选择权迅速做出正确决策,服从我军的军事命令.刑法明确军事命令判定选择权后,面对不应当执行的军事命令,维和就有了拒绝执行且不承当相应责任的法律根据.联合国下达的军事命令能否应当执行,能够参考下面判定标准:一是程序上,必须是有命令权的机构或者人员以合理的下达方式下达的命令.对无权、非紧急情况下越权下达的命令或者未按合理方式下达的命令,我军维和人员有权拒绝执行.二是内容上,军事命令必须清楚明确,命令之间不发生冲突,并且不违犯联合国的维和宗旨和我们国家的外交原则.对联合国下达的互相矛盾的命令,我军维和有权暂停执行并等待上级更正,或者根据命令的轻重缓急选择重要的命令执行.对违犯联合国维和宗旨,或者违犯我们国家外交政策的命令,我军维和有权拒绝执行.三是当联合国下达的命令与我军下达的命令发生冲突时,维和应当执行我军的命令,拒绝执行联合国命令.(四)增设存心故意执行不当军事命令罪,对维和存心故意执行不当军事命令造成重大损害的行为予以刑事处理惩罚.维和在接到联合国下达的各项军事命令时,应当慎重判定,正确执行,对不当军事命令应当不予执行并立即提出异议,对可能存在不当但必须立即执行的军事命令,则要根据联合国的维和宗旨及我们国家的外交原则机断处置.假如接到明显不当的命令仍存心故意执行,给维和行动或者我们国家利益、我军声誉造成重大