我国海商法渊源的确定、分类及适用原则,海事海商法论文

我们国家海商法渊源的确定、分类及适用原则,海事海商法论文摘要：从法律适用的角度而言,海商法的渊源是指被成认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之根据的规范或准则来源,是支持和证成法官在详细案件中作出法律判定和法律结论的权威理由。海商法的渊源内涵广泛,通过分析不同海商法渊源权威性程度上的差异,能够将海商法渊源分为应当适用、应该适用和能够适用的海商法渊源,进而对不同类别的海商法渊源的适用规则作出分析。本文关键词语：海商法渊源;分类;适用规则;法的渊源内涵丰富,在发展和演进的经过中,法的渊源包含了法的内容来源、效力来源、法的形式、发现法律的处所以及支持和证成法官做法律判定的权威理由等含义。之所以对法的渊源的内涵作出不同的解读,原因在于学者们从不同的角度和层面诠释法的渊源中的法。所谓不同层面是指,法的渊源有法的内容渊源与法的形式渊源之分。从法的内容角度讲,法的渊源是决定和影响法的内容的全部因素;从法的形式角度讲,法的渊源是指法的形式的来源。所谓不同角度则是指从立法者的角度和司法者的角度理解法的渊源。从立法者的角度而言,法是指通过法定的条件和程序,由国家权利机关制定并由国家强迫力保障施行的具有法律效力的规范性文件;从司法者的角度理解,法的渊源则是可能影响其作出司法裁判的所有因素,是其作出法律判定所根据的大前提。本文主要从法律适用的角度,分析和研究海事法律适用中海商法的渊源及其适用规则。在法律适用方式方法论的意义上,海商法的渊源是指被成认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之根据的规范或准则来源,是证成和支持法官所作出的司法裁判的权威性理由。一、我们国家海商法渊源确实定法律适用乃是一个获取与证立详细应然之法律判定的经过1,法的发现及法的证立是法律适用经过中必不可少的重要环节,且均与法的渊源密切相关。法的发现经过包含了法官根据详细案情寻找应当适用于该案、以明晰各方关系的法律根据这一重要环节;法的证成经过则是法官根据其在诸多法的渊源中选择出的详细法律根据,通过法律解释及法律论证等方式以证成其作出的司法裁判符合公平正义之要求的经过。从法律适用的角度而言,法的渊源应当是法官作出法律判定所根据的大前提的来源,是证成和支持法官所作司法裁判的权威性理由。就法律适用角度而言,海商法渊源的功能在于保证法官作出的法律判定和法律结论确实定性及可预测性,进而避免法官在司法裁判中的武断恣意。假如特定法律共同体或特定国家在一定时期内法的渊源是无范围、无限制的,那么就意味着法官在司法裁判的经过中能够随意将任何文本或资料作为支持和证成其司法裁判结论的大前提。这种情况下,法的渊源存在本身也就毫无意义和价值。假如据以支持法律判定或结论的理来历源不明,法官所作出的详细法律判定或决定就不可能是确定的,亦不具有可预测性,更不能避免法官在司法裁判中的肆意和武断。因而,任何特定法律共同体或特定国家的法的渊源的范围,在特定时期内应当是受限制的、有界线的。魏德士提出:确定法的渊源范围的界线的特定法律共同体所接受或成认的规则具有宪法规范的性质,由于准确地把握法的渊源以及精到准确地确定法律与法的范围是法官或法律适用者的宪法任务。2(一)传统理论中海商法渊源的内容我们国家海商法的渊源受我们国家法律文化、法律传统、法律体系和海事司法实践的深入影响。海商法渊源内容丰富,通讲以为,我们国家海商法的渊源主要包括制定法、国际海事条约、国际航运惯例、司法判例、海商法理论及学讲。第一,制定法在海商法的渊源中处于首要地位,是我们国家海商法的主要表现形式。3国家机关根据法定的权限和程序制定的旨在调整海上运输和其他船舶关系的法律、行政法规、部门规章等规范性文件构成了海事制定法体系。海事制定法的适用,应当遵循上位法优于下位法新法优于旧法和十分法优于普通法规则。第二,国际海事条约。国际性是海商法的显着特点,海商法的产生与发展具有习惯法起源性和区域一体性特点。随着国际贸易和国际海运的发展,海商法的国际性日益加强。20世纪90年代后我们国家参加了众多国际海事条约,这对我们国家海事立法及海事司法均有较大影响。国际海事条约是司法机关解决涉外海事法律关系的重要法律根据。第三,国际航运惯例。(海商法〕和(民法通则〕肯定了国际惯例的法源地位。海商法具有实践性和国际性特点,人们在海上实践经过中逐步构成的惯常做法即海事国际惯例,获得了航海实践的普遍认可和接受。国际航运惯例对调整和规范海上运输和其他海上商业活动,补充和填补国内立法及国际条约的缺乏和空白之处具有重要作用。第四,海事司法判例。早期学者对司法判例的法源地位持否认态度,以为一方面,就司法判例的性质而言,它只是一个司法文书而不是立法文件,是适用法律的结果,而不是法的渊源;另一方面,无限提高法官的自由裁量权,使之任意裁判,与我们国家以事实为根据,以法律为准绳的司法审讯原则相背离4。司法实践中,因国内海事立法的不健全、不完善,司法判例对法官审理同类案件提供了重要的指导和参考。近年来,最高人民法院颁布的指导性案例等海事判例,为统一司法裁判尺度、解决同案不同判问题以及规范法官自由裁量权的行使,发挥了重要的指导作用。第五,海商法理论与法律学讲。法学理论与法律学讲对立法和司法具有参考和借鉴意义,法律规范的抽象概括性与社会生活的复杂多样性之间的固有矛盾,决定了成文法不可能将所有的社会关系都纳入其调整范围;法律漏洞和规则真空的客观存在,决定了在详细案件审理经过中,在成文法未作出相应规定时,法学理论与法律学讲能够为法官作出司法判定和法律决定提供支持。(二)海事司法解释法源地位确实立对于司法解释能否属于法的渊源,主要有肯定讲、否认讲和折衷讲三种观点。肯定讲以为,司法解释是我们国家法的渊源,最高院通过说明法条来促进法之适用,在事实上,创造了一个可行的特殊的法源5。成文法的滞后性、抽象概括性与社会生活的复杂多样性之间的固有矛盾,决定了法律自诞生之日起,即诞生了与之形影相随的法律解释,法律解释是中国法律的重要渊源6。否认讲以为,司法解释的制定主体、制定程序缺乏法律的明确规定,而将司法解释排除在法的渊源范畴之外。7折中讲以为,在当今社会法源的多元化性质日益凸显,法律愈发具有包涵性和开放性8。在立法尚不完备的情况下,司法解释实际上起到了补充立法和填补法律空白的作用,司法解释在本质上属于解释性法源。笔者以为,从海事司法解释的合法性、合理性以及海事司法解释的功能和司法实践的角度综合考量,应肯定海事司法解释的法源地位。第一,海事司法解释的法源地位具有合法性。法律对司法解释的主体、程序、范围以及方式方法均作出了明确的规定。(立法法〕第104条规定,最高人民法院是司法解释的制定主体,并明确了司法解释必须符合法律的内在逻辑体系和立法本意的原则。除此之外,(人民法院组织法〕对司法解释的制定程序作出进一步规定。最高人民法院根据法定权限和程序、根据法律规定的方式方法对特定的法律适用问题作出的司法解释,符合合法性要求。第二,海事司法解释的法源地位具有合理性。海事司法解释能够弥补现行法律规定之缺乏。与一般的国内法不同,(海商法〕是在借鉴和移植国际海事条约和国际航运惯例等的基础上制定的,具有较强的移植性特点,但同时,因语言文化背景以及法律制度的差异,在移植经过中因语言翻译而造成的(海商法〕中相关法律概念模糊,以及从不同内容的国际海事条约和国际航运惯例中摘选相关内容,导致(海商法〕缺乏系统的理论基础,各章节体系完好性欠佳,等等。面对移植而来的(海商法〕在详细适用中存在的问题,海事司法解释起到了重要解释、细化与补充作用。第三,海事司法解释的功能和司法实践角度的综合考量。海事司法实践中,司法解释被广泛援引和运用于详细案件审讯经过中,成为支持和证成法官作出法律判定和法律结论的权威理由。固然理论界对司法解释能否具有法源地位有不同的主张,但在海事司法实践中这一问题似乎得到了明确的答案:,海事司法解释在实践中的广泛适用本身即讲明了其法源地位,也证明了海事司法解释法源地位的现实可行性和必要性。从实践的角度考量,应肯定海事司法解释的法源地位,进而为海事司法解释成为法官据以作出法律判定和法律结论的理由和根据提供合法性、合理性以及现实可操作性。二、海商法渊源的分类就海事法律适用角度而言,海商法的渊源是法官在详细案件中据以作出法律判定的权威理由。不同的海商法渊源,因产生方式、法律效力以及权威性程度等方面存在的差异,其作为支持理由对法官作出的法律判定或法律决定的支持程度是不同的。(一)法的渊源分类的划分标准1.法的渊源的二分法博登海默主张将法的渊源分为正式渊源和非正式渊源,并进而以为法的正式渊源是指那些能够从具体表现出为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源,包括宪法和法律等规范性法律文件;非正式渊源是指那些具有法律意义但尚未在正式法律文件中得到权威性阐述的资料和值得考虑的材料9。从博登海默对法的正式渊源与非正式渊源作出的定义中不难看出,他主要是以法的渊源能否具备规范性法律文件这一形式要件作为区分标准。在二分法的划分之下,当正式渊源完全不能为案件的解决提供审讯规则时,依靠非正式渊源也就天经地义地成为一种强迫性的途径。10博登海默提出的法的渊源的二分法理论,在法学界产生了较大的影响。我们国家法学家在参考借鉴博登海默提出的法的渊源的二分法理论基础上,也主张将法的渊源分为正式法的渊源与非正式法的渊源,前者是指那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之根据的规范来源;后者是指那些不具有明文规定的法律效力,却具有法律意义并可能构成法官审理案件之根据的准则的来源。112.法的渊源的三分法作为证成和支持法官在详细案件中作出司法裁判的权威理由,不同类型的法的渊源权威性程度亦存在高低之分,不同类型的法的渊源作为裁判理由,对法官作出的法律决定或法律判定的支持程度是不同的。佩岑尼克提出以法的渊源的权威性程度作为划分标准,将法的渊源分为应当适用(must)应该适用(should)能够适用(may)的法律渊源。在佩岑尼克看来,法的渊源是指法官应当、应该或能够提出的作为权威理由的所有文本、判例、学讲等,而这里的应当应该能够即意味着不同类型的法的渊源具有的权威性程度或支持程度是不同的。12不同类型的法的渊源的权威性在程度上和来源上存在差异,立法者的权威证成了制定法的权威,法官的权威证成了司法判例的权威,法律学者的权威证成了法学理论和学讲的权威,特定民族或特定群体的权威证成了习惯法的权威。13华而不实,应当提出的法的渊源具有最高的权威性或者讲证成力度,应该提出的法的渊源的权威性程度或证成力度相对较低,能够提出的法的渊源的权威性程度即证成力度相对最低。(二)海商法渊源分类的应然选择博登海默提出的法的渊源的二分法理论对法学界的影响较大,我们国家学者普遍认可和采纳二分法理论对法的渊源作出分类。笔者以为,传统的二分法对法的渊源的划分具有一定的合理性,但不能完全知足和应对当下我们国家海商法渊源的复杂性,十分是在法律适用的方式方法论意义上,海商法渊源的二分法并不能完全解决详细案件裁判经过中不同类型海商法渊源的适用问题。第一,司法解释应划分为正式法源或是非正式法源的问题并不明确。海事司法实践中司法解释是重要的海商法渊源,但传统的二分法无法解决司法解释在法的渊源体系中的类别问题。假如将其归类为正式法的渊源,就等于将其与制定法置于一样的地位,但制定法是制定机关根据(宪法〕和(立法法〕等规定的权限和程序而作出,作出司法解释的最高司法机关并不是(宪法〕和(立法法〕等规定的立法机关。从这个意义上讲,不应将司法解释归类为正式法的渊源。但是,假如将司法解释归类为非正式法的渊源,即将司法解释与国际航运惯例、司法判例、法律理论与学讲等置于一样的法的渊源的地位,亦存在不妥之处,且与海事司法实践相背离。第二,传统的二分法无法知足当下我们国家海商法渊源复杂性的需要。海商法所具有的国际性、统一性和实践性特点,决定了海事法律适用亦具体表现出出国际性、统一性和实践性的特征。实践中构成的国际航运惯例得到了人们的普遍认可和接受。根据传统二分法理论,国际航运惯例应归为非正式法的渊源,与海事司法实践中对海事国际惯例的广泛适用现在状况不符。第三,传统的二分法无法区分和具体表现出不同海商法渊源对法官在详细案件中作出司法裁判的证成和支持力度。作为法律判定和法律结论的支持性理由,因产生背景以及法律效力的差异,不同类型的海商法渊源具有的权威性程度不同。如制定法具有最高的权威性,其权威性来源于一国范围内法律对主体行为的调整和规范以及主体对法律的遵守义务及违背时必须承当的法律责任。相较而言,国际航运惯例的权威性主要来自于特定区域范围内人们的认可和接受程度,法学理论和学讲的权威性主要来自于提出该理论学讲的法学家所具有的理论权威。由此不难看出,不同类型的法的渊源的权威性来源以及效力不同,传统的二分法并不能具体表现出出不同类型的法的渊源在权威性程度上的差异。在对海商法渊源进行分类时,从海事法律适用研究的角度,应当充分考量不同海商法渊源在权威性程度上的差异。二分法与三分法的主要区别在于,前者主要以法的渊源的表现形式作为划分标准,后者系以法的渊源对司法裁判的支持程度、证成力度作为划分标准。鉴于当下海商法渊源所具有的复杂性,传统的二分法不能完全应对和解决的海商法渊源分类经过中面临的难题,可通过三分法予以解决。因而,根据对法官作出的法律判定和法律结论的支持程度、证成力度和重要性程度,将海商法的渊源分为高、中、低三个位阶的三分法,更适应海商法渊源的特点和司法实践的需要。(三)三分法视角下海商法的渊源参考佩岑尼克提出的三分法理论,根据海商法渊源对法律判定和法律结论的支持和证成力度以及其权威性程度,将其分为应当适用的海商法渊源、应该适用的海商法渊源和能够适用的海商法渊源。1.应当适用的海商法渊源。应当适用的海商法渊源是在特定情况下,法官在司法裁判经过中必须提出并援引的据以支持其作出的法律判定和法律结论的权威理由。所谓的应当适用是指这种法的渊源对于法官或者法律适用者而言,具有强迫意义的约束力,意味着假如法官在其作出的法律判定或法律决定中没有提及或援引该渊源,应认定法官违犯自个的职责。在详细案件的法律适用经过中,假如能够肯定在应当适用的法的渊源中存在着某个规定能够适用于该案,但因法官个人的过失而没有能在其作出的法律判定和法律结论中引用或提及该规定,应认定法官没有能履行其职责。应当适用的海商法渊源,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等规范性文件和国际海事条约。2.应该适用的海商法渊源。应该适用的海商法渊源是指相对于强迫意义上的适用而言,法官仅具有相对弱意义上的义务去援引或提出的法的渊源。应该适用的法的渊源对于法官而言,仅具有较弱意义上的引用或提出以论证其法律判定或法律结论的义务,即便因法官的过失未予援引或提出,该法官的行为也不因而而被认定渎职。但是,假如法官没有以某个应该适用的海商法渊源作为支持和证成其所作法律判定和法律结论的理由,其应当论证和讲明未援引该渊源的原因和理由。总体而言,应当适用和应该适用的海商法渊源,主要是立法机关和行政机关等根据法定的权限和程序作出的规范性文件,因制定机关及各规范性文件之间效力等级的差异不同,其权威性存在程度差异,进而对法官作出的法律判定和法律结论的支持和证成力度存在差异。3.能够适用的海商法渊源。能够适用的海商法渊源是指法官对其所援引的据以支持和证成法律判定或法律结论的法的渊源,没有强迫适用的义务,也没有相对较弱意义上的适用义务,能够适用的海商法渊源是允许法官据以引用或在详细案件中提及的用以证成或支持其法律判定的法的渊源。能够适用的海商法渊源,包括国际航运惯例、司法判例、法学理论及学讲。在海事司法实践中,对于法官作出的法律判定和法律结论而言,应当适用的海商法渊源是指对法官具有适用上的制度约束力的法的渊源,应该适用的海商法渊源则是指导法官援引或提及的法的渊源,能够适用的海商法渊源则是允许法官援引或提及的法的渊源。三、海商法渊源的适用规则司法实践中,应当明确不同类别的海商法渊源的适用规则。一方面,只要明确了海商法渊源的适用规则,明确不同类别的海商法渊源能否适用、怎样适用,海商法渊源所具有的证成和支持司法裁判的可预测性和确定性的功能才能得以实现。另一方面,假如明确了海商法渊源的适用规则,法官在详细案件中援引和适用不同的海商法渊源,就应参照确定的和具有普适性的规则,进而防止法官恣意和武断,确保司法裁判公平公正。(一)海商法渊源适用的一般规则对于法律命题的证成,阿列克西曾提出融贯性理论,主张一个命题应该得到尽可能多的理由的支持,得到的支持越多,该命题则越融贯;除此之外,一个命题的证成应该得到尽可能长的理由链条的支持,理由链条越长,该命题便越符合融贯性的要求。14就法律适用而言,海商法渊源作为支持和证成法官作出的司法裁判的权威理由,其适用应具备一致连贯性,使裁判结果知足融贯性要求。第一,从支持和证成法官作出法律判定和法律结论的海商法渊源的数量上提出要求。法官在作出法律判定或法律结论时,越是能够得到更多的海商法渊源的支持,其判定或结论越是合理的、确定的,进而能够减少法官所作判定的恣意和武断。法官作出的法律判定和结论,越是能够得到更多不同类别的海商法渊源的支持,越是能够减少法官所作法律判定或结论的恣意和武断,进而使法律结论愈加符合连贯一致性、确定性和合理性之要求。第二,从不同类别的海商法渊源对法律结论的支持程度和重要性程度上提出要求。在详细个案中,支持法官所作法律判定或法律结论的海商法渊源的支持程度、重要性程度和证成力度越高,该法律判定和结论的合理性和确定性程度越高。在处理详细案件时,法官所作法律判定或法律结论应首先在最大程度上获得应当适用的海商法渊源的支持;其次,法官所作法律判定或法律结论应在尽可能大的程度上获得应该适用的海商法渊源的支持;再次,法官所作法律判定或法律结论应尽可能多地获得能够适用的海商法渊源的支持。在详细案件的法律适用经过中,有应当适用的海商法渊源可适用于该案,那么法官应当适用该渊源;假如有应该适用的海商法渊源,那么法官应该适用之;假如有能够适用的海商法渊源适用于该案,那么法官能够适用之。海商法渊源的适用应具备一致连贯性,遵循应当适用应该适用能够适用的逻辑规则,权威性程度较高的海商法渊源具有适用的初始优先性。海商法渊源的初始优先性规则是指,在法官作出详细法律判定或法律结论的经过中,假如一个支持或证成力度较高的海商法渊源与一个支持和证成力度相对较低的海商法渊源发生冲突时,支持或证成力度较高的海商法渊源具有初始优先性。当不同类别的海商法渊源存在冲突时,在适用的初始优先性上,应当适用的海商法渊源优于应该适用的海商法渊源,应该适用的海商法渊源优于能够适用的海商法渊源。不同类别的海商法渊源在适用时应遵循初始有限性规则。而一样类别的海商法渊源之间出现冲突时应怎样适用?笔者以为,同一类别的海商法渊源之间,亦存在适用上的优先性。第一,应当适用的海商法渊源之间存在着优先性关系。应当适用的海商法渊源是由不同国家机关制定并公布的,因制定和公布不同海商法渊源的国家机关所享有的权利等级不同,应当适用的海商法渊源之间存在位阶上的差异。制定和公布海商法渊源的国家机关的权利等级越高,该海商法渊源在适用上的优先性就越高。第二,应该适用的海商法渊源之间亦存在适用上的优先性。应该适用的海商法渊源包括司法解释及部门规章。笔者以为,司法解释是最高人民法院根据法定的权限和程序对立法机关制定的法律在司法实践中的有关问题作出的解释,因而具有适用上的有限性。第三,能够适用的海商法渊源之间具有适用上的优先性。能够适用的海商法渊源包括国际航运惯例、司法判例和法学理论与学讲。笔者以为,从适用的优先性上来讲,国际航运惯例优先于司法判例,而司法判例在适用上优先于法学理论与学讲。国际航运惯例是海上实践经过中逐步发展构成的不成文的行为规则,海商法的实践性和国际性特点使得海上实践经过中逐步构成的惯常做法即国际航运惯例,获得了普遍认可和接受。能够讲,国际航运惯例是海上实践经过中自发构成的行为形式和行动规则,是从事海上实践的人们的整体理性和自然理性的具体表现出。司法判例是法官在裁判详细案件中作出的法律判定和法律结论,是人为制定的,是人为理性的具体表现出。就客观性来讲,国际航运惯例优先于司法判例。法学理论和法律学讲是主流学者提出的理论观点、对详细法律问题的认识和阐述,具有较强的主观性,相较于国际航运惯例和司法判例而言,在详细适用上优先性相对较差。(二)海商法渊源适用的十分规则初始优先性规则是司法实践中不同类别海商法渊源选择和适用的一般规则,但这里的优先性并不是绝对的,即初始优先性并不是最终的、绝对的,仅仅是相对而言的,假如法官有足够充分的理由能够证成相反的结论,那么前述拟定的优先性关系便能够被推翻。当不同类别的海商法渊源出现冲突时,假如法官能够论证和证成适用支持和重要性程度较低的海商法渊源愈加合理,更能使当事人之间的纠纷得以公平公正地解决,那么其能够推翻法律渊源的初始优先性规则,选择适用支持和重要性程度较低的海商法渊源。海商法是民法的十分法,根据十分法优于普通法的法律适用规则,海商法具有适用的优先性,当海商法未作规定时,应当适用民法的一般规定。但司法实践中可能会碰到的情况是,在海商法未作规定而适用民商法的一般规定时,可能存在严格按照民法一般规定作出的裁判结论与海商法特定的价值评价与价值判定相悖的情况。海商法渊源的适用应遵循应当适用应该适用能够适用的一般规则,但同时赋予法官自由裁量权,当优先适用应当适用的海商法渊源无法公正、合理地对个案中的利益冲突作出判定和衡量时,法官能够选择适用应该适用或能够适用的海商法渊源。在这里情况下,法官自由裁量权的行使不是肆意的,应遭到范围及程序的限制。其应当在法律精神及法的目的价值的范围内,以蕴含在海事法律规范中的特定价值评价与价值判定作为内在逻辑基础对个案中的利益冲突作出利益衡量和价值判定。同时,法官承当论证的负担和义务,应当结合详细案件中的利益冲突,分析和论证其之所以放弃成文法的明确规定,而选择适用顺序相对靠后的海商法渊源作为支持和证成其最终作出的司法裁判的理由,是为了