司法考试刑法复习指导：共同犯罪

目录教你轻松巧记刑法知识点一一《量刑三字经》（含解说）

司法考试刑法复习指导：共同犯罪司法考试刑法复习指导：罪数司法考试刑法复习指导：共同犯罪一、共同犯罪的成立条件刑法第25条第1款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”（一）二人以上主要情形（1）两个自然人之间，可以成立共同犯罪；（2）两个单位之间，可以成立共同犯罪；（3）单位与自然人之间，可以成立共同犯罪。共犯人资格与共同犯罪中的“犯罪”概念结论：共同犯罪中的“犯罪”可以是客观层次的“犯罪”概念，因而不具有责任年龄或责任能力的人可以成为共犯人（只是客观层次的“共犯人”），可以和有责任年龄、责任能力的人构成共同犯罪（只是客观层次的“犯罪”）。（二）“共同”的含义一一部分犯罪共同说问题：成立共同犯罪，是否要求两人必须实施完全一致的犯罪?共同犯罪是否要求以符合同一个犯罪构成为前提？例1，甲以杀人意图，乙以伤害意图，共同对丙施暴，甲起主要作用，乙起次要作用，致丙死亡。甲乙是否构成共同犯罪？例2，甲教唆乙入室盗窃，乙入室后转化成抢劫，并取得财物。甲乙是否构成共同犯罪？犯罪共同说认为，成立共同犯罪，要求两人必须实施完全一致的犯罪。在犯罪共同说看来，所谓共同犯罪就是“数人一罪”。上述两例，因为甲乙实施的是不同犯罪，所以都不构成共同犯罪。行为共同说认为，成立共同犯罪，不要求两人必须实施完全一致的犯罪，只要求有共同行为，不要求犯意相同。成立共同犯罪后，根据共同犯罪确定刑事责任，但在罪名上各自定各自的。在行为共同说看来，所谓共同犯罪就是“数人数罪”。上述两例，因为甲乙有共同行为，所以都构成共同犯罪。司法考试采用的学说是部分犯罪共同说。这是指，只要两人就部分犯罪具有共同的行为和故意（具有重合性质），便就重合的犯罪成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下，又可以各自分别定罪。上述例1，甲乙在故意伤害的范围内存在重合（因为杀害能够包含在伤害里），所以甲乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪;最后定罪时，甲定故意杀人罪既遂，乙定故意伤害罪致人死亡。上述例2，甲乙在盗窃罪的范围内存在重合（甲教唆盗窃，乙实行盗窃），因此甲乙在盗窃罪范围内成立共同犯罪;最后定罪时，甲定盗窃罪（教唆犯既遂），乙定抢劫罪（实行犯既遂）。（三）共同故意共同犯罪要求有共同故意。共同故意包括两个内容：一是具有相同的犯罪故意，二是具有意思联络。具有相同的犯罪故意（1）表现形式：直接故意+直接故意二共同故意直接故意+间接故意二共同故意。间接故意+间接故意二共同故意。例如，夫妻俩看到孩子发高烧，没钱给孩子治病，相互推诿都不愿出去借钱给孩子治病，导致小孩死亡。夫妻俩构成共同犯罪，二者都是间接故意。故意+过失尹共同故意。过失+过失尹共同故意。第25条第2款：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”（2）实行过限：这是指超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。特别情形同时犯，是指两人缺乏意思联络，偶尔在同一场所、同一时间实施犯罪。同时犯因为缺乏意思联络，所以不构成共同犯罪，独立定罪。片面共犯，是指甲乙参与同一犯罪，甲认识到自己和乙在共同犯罪，而乙没有认识到自己和甲在共同犯罪。三种情形：一是片面实行，是指甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙实行犯罪时对此不知情。二是片面教唆，是指甲暗中教唆乙犯罪，乙没有认识到被教唆。三是片面帮助，是指甲暗中帮助乙实行犯罪，而乙对此不知情。对于片面共犯，现阶段不承认片面实行、片面教唆成立共同犯罪，只承认片面帮助这种情形可以构成共同犯罪。具体结论表述是：因为甲为乙的故意杀人提供了片面帮助，与乙构成故意杀人罪的共同犯罪，对乙的危害结果承担既遂责任;但是因为乙不知情，与甲不构成共同犯罪，不适用共同犯罪的规定。(三)共同行为成立共同犯罪，要求有共同行为。共同行为，既包括产生物理作用的行为，也包括产生心理作用的行为。例如甲与乙商议如何实施犯罪。这种共谋行为就是一种产生心理作用的行为。共同行为包括实行行为、教唆行为、帮助行为。共同行为包括：作为+作为，作为+不作为，不作为+不作为。二、共同犯罪的理论分类共同犯罪根据分工分类标准，可以将共犯人分为教唆犯、帮助犯、实行犯;根据作用分类标准，可以将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯。总体上，前者在我国属于理论分类，后者在我国是法定分类。共同正犯这是指两人以上共同实行犯罪，特点是实施了实行行为，所以也称为共同实行犯。责任承担原则：部分实行全部责任这是指，甲仅实施一部分实行行为，乙丙实施了全部实行行为，但甲对乙丙的实行行为的后果要承担全部责任。练习：02年。卷二。32题，甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起。对此，下列哪些说法是错误的？由于证据不足，甲、乙均无罪由于证据不足，甲、乙成立故意伤害（轻伤）罪的共犯，但都不对丙的重伤负责由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适甲、乙成立故意伤害（重伤）罪的共犯（二）间接正犯这是指利用非正犯的人实施犯罪，将他人作为自己犯罪的工具。常考情形总结：利用无责任年龄或责任能力的人。利用他人不具有行为性的动作。利用他人完全受胁迫的行为。利用被害人的行为。利用、控制、操纵被害人使其自杀、自伤、自损财物，利用者是间接正犯。（三）狭义共犯教唆犯这是指故意引起他人犯罪决意的人。（1）教唆故意表现形式：教唆故意包括直接故意和间接故意，但不包括过失，过失引起他人犯意，不成立教唆犯。（2）教唆行为第一，教唆对象必须特定，如果不特定，就是“煽动”。第二，教唆行为的方式多种多样，包括胁迫。但是胁迫程度不能达到完全剥夺他人意志自由的程度，否则便成立间接正犯。第三，教唆行为是引起他人犯罪故意的行为。如果只是将犯罪方法传授给他人，没有让他人实施犯罪的故意，只成立传授犯罪方法罪。第四，间接教唆的，也按所教唆的罪定罪。帮助犯这是指帮助实行犯的人。帮助故意帮助故意包括直接故意和间接故意。如果明知自己的帮助行为不可能对实行犯有帮助，不成立帮助犯。(2)帮助行为帮助行为必须是实行行为以外的行为，对实行行为起促进作用。帮助行为包括物理性帮助和心理性帮助。帮助行为包括作为方式和不作为方式。帮助行为包括事前帮助和事中帮助，不包括事后帮助。三、共同犯罪的法定分类主犯第26条第1款：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”主犯的分类：(1)组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，也就是犯罪集团的首要分子。(2)其他共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯与首要分子的关系第97条：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”首要分子分为：一是犯罪集团中的首要分子，二是聚众犯罪中的首要分子。犯罪集团的主犯包括首要分子和其他起主要作用的犯罪分子。因此，犯罪集团的首要分子一定是主犯，但犯罪集团的主犯不一定是首要分子。聚众犯罪有两种情形：一是只处罚首要分子的聚众犯罪，例如第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。此时如果首要分子只有一人，则无共同犯罪而言。二是既处罚首要分子，也处罚积极参与者的聚众犯罪，例如第290条的聚众扰乱社会秩序罪。当聚众犯罪中的首要分子有多人，那么起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯。因此，聚众犯罪中的首要分子不一定都是主犯。反过来，聚众犯罪中的主犯也不一定是首要分子。因为聚众犯罪中其他参与者如果起主要作用，也可以是主犯。总结：主犯与首要分子的关系：除了犯罪集团的首要分子一定是主犯外，其他情形下的首要分子和主犯都没有相互必然关系。练习：05年。卷二。8题，根据我国刑法规定，下列关于首要分子的表述哪一项是正确的？首要分子只能是组织领导犯罪集团的人首要分子只能是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子首要分子都是主犯首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯主犯的处罚（1）犯罪集团中的首要分子第26条第3款：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第一，注意是按照“集团”所犯的全部罪行，而不是按照“全体成员”所犯的全部罪行处罚。第二，集团成员实施犯罪集团概括故意之内的罪行，首要分子即使不知情，也要承担责任。（2）其他主犯第26条第4款：“对于第3款以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”（二）从犯第27条第1款：“在共同犯罪中其次要作用或者辅助作用的，是从犯。”第2款：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”注意：主犯与从犯的关系：共同犯罪中，可以只有主犯（须两个主犯），没有从犯;不可能只有从犯，没有主犯。（三）胁从犯胁从犯，是指被胁迫参加犯罪并起较小作用的人。司法考试刑法复习指导：罪数体系图示:.单纯的一罪(不具有貌假数罪的恃征)「一行为一罪L实周的一罪(貌以数罪，实为一罪)；继续犯、想彖竞合

厂一罪j驱、法条竟合r结果加重犯法定的一罪(数行为法定为一罪"结合犯、集合犯处断的一罪(数行为处新为一罪)：连续吸收犯、牵连犯数哉：同种数罪，异砰数让一、罪数的区分标准种类：根据行为数量，一个行为定一罪，数个行为定数罪。根据犯意数量，一个犯意定一罪，数个犯意定数罪。根据被侵害的法益数量，侵害一个法益定一罪，侵害数个法益定数罪。根据符合犯罪构成的数量，符合一个犯罪构成定一罪，符合数个犯罪构成定数罪。司考立场：以符合犯罪构成为标准，特殊情况下考虑其他标准。具体指导思想：考虑被侵害的法益数量，如果只有一个法益，原则上定一罪。例如，盗窃后又销赃的，因为侵害的法益只有财产权，所以只定一个盗窃罪，销赃行为作为不可罚的事后行为。考虑犯意数量。例如，另起犯意、实行过限，因为有数个犯意，要定数罪。考虑犯罪行为的合理评价。二、继续犯：概念：也称持续犯，是指犯罪行为与不法状态在一定时间内一直处于继续状态的犯罪。例如，非法拘禁罪、窝藏罪。特征：(1)一个犯意，一个行为，侵害一个法益。(2)犯罪行为和不法状态同时持续。(3)时间的持续性。如果行为只是瞬间，不构成继续犯。处理：只定一罪。继续犯与状态犯的区别：状态犯，是指一旦发生危害结果，犯罪便同时终了，但是不法状态仍然在持续。三、想象竞合犯概念：一个行为触犯多个罪名，但只定一罪。特征：客观上只有一个行为，触犯了数个罪名。处理办法：从一重罪处罚。这是因为只有一个行为，如果定数罪，就等于对一个行为进行了重复评价。四、法条竞合概念：两个法条规定的内容有重合，造成对某一个行为都能适用的情形，但是只能选择一个法条适用。适用原则：(1)原则上，特别法优于一般法。例如，合同诈骗罪优于诈骗罪。盗窃枪支罪优于盗窃罪。(2)例外的，重法优于轻法。例如，第149条第2款规定，行为同时触犯第140条的生产销售伪劣产品罪和第141至148条的具体罪名，适用法定刑重的罪名。法条竞合与想象竞合的区别同时触犯两个法条的必然性不同法条竞合：一个行为触犯一个法条时就必然会触犯另一个法条。例如，触犯合同诈骗罪就必然触犯诈骗罪。想象竞合：一个行为触犯一个法条时并不必然触犯另一个法条。例如，甲开枪杀乙，并不必然触犯过失致人死亡罪，只是偶然原因，过失致第三人死亡，才触犯过失致人死亡罪。竞合原因不同。法条竞合是由于法条规定的错综复杂导致，是一种静态竞合。想象竞合是由于具体犯罪行为的多样性，让两个原本没有关系的法条产生了竞合，是一种动态竞合。例如，盗窃罪和破坏电力设备罪原本没有关系，由于某个犯罪人实施了盗窃电力设备的行为，才让这两个罪名产生竞合。处理原则不同。想象竞合的处断原则是从一重罪处罚。法条竞合的适用原则是特别法优于一般法。五、结合犯概念：数个原本独立的犯罪，根据法律规定结合成一个犯罪。例如，拐卖妇女过程中强奸妇女的，刑法规定只定拐卖妇女罪。结合形式：(1)甲罪+乙罪二丙罪；⑵甲罪+乙罪二乙罪。六、集合犯概念：刑法将数个同种行为类型化后规定为一罪。分类：（1）职业犯，是指将犯罪作为职业反复实施，并被刑法规定为一罪。例如，非法行医罪（第336条）。（2）营业犯，是指以营利