第12章房地产管理

第12章房地产管理法（上）

工程管理系崔东红引导案例1993年3月，房地产正处在繁荣期，某郊区政府利用区位优势招商引资，鼓励房地产开发。该市蓝天房地产公司很快与郊区政府签订了一项100亩房地产出让合同。合同约定：每亩10万元。蓝天公司应该付给郊区政府1000万元出让金，分两年付清。签约当月就支付500万元，第二、第三年分别付款300万、200万。土地征用（该片土地属于集体所有）、出让手续由郊区政府办理，当地村民的补偿安置工作由郊区政府负责。合同签订后双方都作了前期准备。蓝天公司支付了500万出让金。郊区政府已经做好了安置补偿工作。可是房地产的景气态势很快消失。该片土地的开发进入了冷冻状态。蓝天公司就不想履行合同，郊区政府多次与之协调未果。蓝天公司以郊区政府不具备出让土地使用权资格为由，认为该合同无效，并要求郊区政府返还500万出让金及其利息。1995年3月蓝天公司向法院提起诉讼。蓝天公司的诉求有法律依据吗？本章学习目标●掌握房地产开发中土地获得的方式及程序●掌握不同获得用地的方式对应的用地范围●掌握国家对房地产开发企业的资质管理●掌握房地产交易的一般原则●掌握房地产转让方式、条件及其合同内容●掌握政府对房地产开发项目的管理●掌握商品房预售许可证制度●掌握商品住宅的“两书制度”●掌握房地产抵押权设定的规则●了解房地产企业设立的程序及房地产企业的法律责任●熟悉房地产管理法的概念及调整对象12.1房地产管理法概述12.1.1.房地产的概念与特征1.房地产的概念房地产是指作为物质实体的土地、房屋及其附着物。其中的土地是指包括一定地上空间和地下空间的地球表层(陆地部分)，其中的房屋是指供人们居住或作其他用途、具有上盖的建筑产品。2.房地产的特征（1）固定性。所有的房地产在位置上都是固定的，所以房地产也就称为不动产。这是房地产区别于其他财产的一个重要特征。（2）耐久性。房地产产品相对一般产品而言，是使用期限长久而耐用的产品。土地能一次又一次地被反复使用，房屋其使用期限少则几十年，多则上百年，比起其他物品要耐用的多。（3）短缺性。由于房地产的固定性，土地资源的稀缺性，不可再生性，尤其是市区中心或地段良好的地块更是匮乏，因此，房地产(商品)在区位供给上总是有限的。（4）聚财性。房地产是大宗财产，价值较大。无论投资开发，还是购买消费，都需耗费大量资金。另外投资和购买房地产具有保值和增值效应。由此房地产具有较强的蓄财、敛财功能。１２.１.２房地产管理法的概念与调整对象1．房地产管理法的概念我国房地产管理法有广义和狭义之分。狭义的房地产管理法，是专指1994年7月5日由八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》，该法自1995年1月1日起施行。广义的房地产管理法是指调整房地产关系的法律规范的总称，它包括了各类房地产法律、规范，即凡调整有关房地产关系的宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、司法解释等都可归入其中。本书采用广义的房地产管理法。具体地分为以下几个方面:城市规划和基本建设法律制度、房地产业经营管理法律制度、房地产流通法律制度、房地产权属管理法律制度和房地产纠纷处理法律制度等。2．房地产管理法的调整对象房地产管理法以房地产关系为调整对象。房地产关系，主要是指人们在房地产经济运行过程中围绕房地产而发生的各种社会关系。其基本上可分为房地产财产关系和房地产管理关系两类。（1）房地产财产关系。房地产财产关系是指发生在房地产经济运行过程中具有直接物质利益内容的房地产关系，平权性、物质利益性是其基本特点。（2）房地产管理关系。房地产管理关系是指发生在房地产经济运行过程中不具有直接物质利益内容的房地产关系，非平权性、非物质利益性是其基本特点。12.2房地产开发用地管理

我国土地所有权有两种：一是国家土地所有权（城市市区土地；农村和城市郊区中已经依法没收的、征收、征购为国有的土地；国家依法征用的土地；依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地），二是集体土地所有权（除国有土地之外的土地）。房地产开发用地是指用于房地产开发的土地，即进行基础设施和房屋建设的用地。对于房地产开发用地有五类：居住用地、工业用地、教育科学文化卫生体育用地、商业旅游娱乐用地、综合或其他用地。土地使用权的获得途径有三种：土地使用权的出让、土地使用权的转让、土地使用权的划拨。12.2.1土地使用权的出让1．土地使用权出让的概念土地使用权出让是指国家（政府作为国家代表）国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用出让金的行为。土地使用者获得了土地使用权。具有独立意义的土地使用权，具有占有、使用、收益和一定意义的处分权能，具体表现为对土地的使用权、转让权、出租权、抵押权。2．土地出让的方式根据《城市房地产管理法》的规定，国有土地使用权的出让有拍卖、招标和协议三种方式。但是协议招标方式在2002年5月9日，国土资源部签发了被业界称为“土地革命”的11号文件——《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，文件中叫停了已沿用多年的土地协议出让方式，要求从2002年7月1日起，所有经营性开发的项目用地都必须通过招标、拍卖或挂牌方式进行。3．土地使用权出让的批准权限按照《土地管理法》第45条的规定：征用基本农田或基本农田以外的耕地超过35公顷（约500亩）或其他土地超过70公顷（约1000亩）的，由国务院批准；征用基本农田以外的耕地不足35公顷或其他土地不足70公顷的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。4．土地使用权出让的最高年限《城市房地产管理法》第13条，国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或其他用地50年。合同约定的土地使用年限届满，除土地使用者申请续期并依法批准的以外，国家无偿收回其土地使用权。5．土地使用权出让合同当事人的权利和义务（1）土地使用权合同的出让方（土地管理部门）应承担的义务如下：1）按合同约定提供土地的义务。2）保证土地使用权人取得土地权利的义务。3）保证提供的土地符合合同的约定。（2）受让方应承担的义务如下：1）依合同的约定向土地使用权出让方交付土地使用权出让金。2）按合同规定的要求使用土地的义务。3）依照合同约定的期限使用土地的义务。4）按合同或法律的规定在土地使用权使用期届满时将其归还出让方的义务。6．变更合同约定的土地用途的程序：（1）土地使用者向土地管理部门、城市规划部门提出改变出让土地用途的神情，说明理由和设想。（2）土地管理部门和规划部门经过审查决定同意或不同意。（3）如果上述两部门同意其申请，土地出让任何受让人签订变更协议或从新签订合同（4）办理土地使用权变更登记。12.2.2土地使用权的转让1.土地使用权转让的概念土地使用权转让是通过出让方式获得土地使用权土地使用者，通过买卖，赠与或其他合法方式，将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。出售是指转让人以土地使用权作为交换条件，取得一定收益的行为；交换是指土地使用者之间相互转让土地使用权的行为；赠与是指转让人将土地使用权无偿转移给受让人的行为。（人们把土地使用权出让形成的市场称为一级市场，把由于转让而形成的市场称作二级市场）2.转让土地使用权必须满足以下条件：（城市房地产管理法第38条规定）（1）土地使用权转让只能在原土地使用权出让合同规定的权利义务范围内进行，权利人不得扩张其权利内容。（2）按照出让合同的约定，受让方已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。（3）按照出让合同进行投资开发，属于房屋建筑工程的，要完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的要形成工业用地或者其他建设用地条件。以上条件是对炒买地皮，土地投机行为的限制3.土地使用权不得转让的条件（1）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第38条规定条件的；（2）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（3）依法收回土地使用权的；（4）共有房地产未经其他共有人同意的；（5）权属有争议的；（6）未依法登记领取权属证书的；（7）法律、行政法规规定的禁止转让的其他情形。4.土地使用权转让应遵照以下规定（1）土地使用权转让应当签订转让合同（2）土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中载明的权利义务随之转移。（3）土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为出让合同中的使用年限减去原土地使用者已经使用的年限后的剩余年限。（4）土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让并应当依照规定办理过户手续。（5）土地使用权转让后需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，依照有关规定办理相应手续。5．土地使用权转让的程序（1）转让申请有原受让人向出让人（土地管理部门）提出转让土地使用权的深情。经批准同意后方能转让。（2）签订转让合同原受让人通过超标、拍卖等方式确定新的受让人后，要与新受让人签订合同，写明双方的权利义务和土地使用权取得的方式。（3）转让合同公证12.2.3土地使用权的划拨1．土地使用权划拨的概念土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿安置等费用后，将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者的行为。土地使用权划拨有两种形式：一是原本为国有土地的划拨，二是原本是集体土地征用后再划拨。土地征用的特点就是强制性、特定性、补偿性。2．属于土地使用权划拨的建设用地（1）国家机关用地和军事用地（2）城市基础设施用地和公共事业用地（3）国家重点扶持的能源交通水利等项目用地（4）法律、行政法规规定的其他用地１2.3房地产开发与交易１2.3.１.房地产开发1．房地产开发概述（1）房地产开发的概念。房地产开发，是指在依法取得的国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。一是房地产开发要在国有土地范围内进行，至于集体土地依现行法规定须经征用变为国有土地，才能进入房地产开发领域；二是房地产开发是进行基础设施和房屋建设的行为。要区别建筑行为和开发行为，建筑企业不等于开发企业，开发企业更突出决策、投资、经营的特征。2.房地产开发企业（1）房地产开发企业的概念。房地产开发企业，俗称开发商或发展商，是指以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。（2）房地产开发企业的设立条件（根据《城市房地产管理法》第29条）的规定：①有自己的名称、组织机构和固定的经营场所；②注册资本条件。应当有100万元以上的注册资本。③专业人员条件。应当有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。④其他特别条件。外商投资设立房地产开发企业的，还应依照相关法律、法规办理有关外资类企业审批手续。（3）房地产开发企业的资质管理1)房地产开发企业的资质。根据《城市房地产开发经营管理条例》和《房地产开发企业资质管理规定》，对房地产开发企业实行资质管理，按照企业条件分为一、二、三、四共四个资质等级。这四个等级都要求具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度、没发生过重大工程质量事故。其他规定如下：①一级资质。a注册资本不低于5000万元；b从事房地产开发经营5年以上；c近3年房屋建筑面积累计竣工30万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发投资额；d连续5年建筑工程质量合格率达100％；e上一年房屋建筑施工面积15万平方米以上，或者完成与此相当的房地产开发投资额；f有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于40人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于20人，持有资格证书的专职会计人员不少于4人；g工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称；②二级资质。a.注册资本不低于2000万元；b.从事房地产开发经营3年以上；c.近3年房屋建筑面积累计竣工15万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发技资额；d.连续3年建筑工程质量合格率达100%；e.上一年房屋建筑施工面积10万平方米以上，或者完成与此相当的房地产开发投资额；f.有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于20人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于10人，持有资格证书的专职会计人员不少于3人；g.工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称。③三级资质。a.注册资本不低于800万元；b.从事房地产开发经营2年以上；c.房屋建筑面积累计竣工5万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发投资额；d.连续2年建筑工程质量合格率达100%；e.有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于10人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于5人，持有资格证书的专职会计人员不少于2人；f.工程技术、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称，统计等其他业务负责人具有相应专业初级以上职称。④四级资质。a.注册资本不低于100万元；b.从事房地产开发经营1年以上；c.已竣工的建筑工程质量合格率达100%；d.有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于5人，持有资格证书的专职会计人员不少于2人；e.工程技术负责人具有相应专业中级以上职称，财务负责人具有相应专业初级以上职称，配有专业统计人员。2）新设立房地产开发企业的资质管理。新设立的房地产开发企业应当到房地产开发主管部门备案，同时申请《暂定资质证书》，其条件不得低于四级资质企业的条件。开发主管部门应当在收到备案申请后30日内向符合条件的企业核发《暂定资质证书。《暂定资质证书》有效期为1年，另外开发主管部门可以视企业经营情况延长，但延长期限不得超过2年，并且开发企业自领取《暂定资质证书》之日起1年内无开发项目的，不得延长。《暂定资质证书》有效期满后，开发企业应当在期满前1个月内向开发主管部门申请核定资质等级。3)房地产开发企业资质等级的审批和年检房地产开发企业资质等级实行分级审批。一级资质由省级人民政府建设行政主管部门初审，报国务院建设行政主管部门审批；二级资质及二级资质以下企业的审批办法由省级人民政府建设行政主管部门制定。经资质审查合格的企业，由资质审批部门发给相应等级的房地产开发资质等级证书（简称资质证书）。对于不符合原定资质条件或者有不良经营行为的企业，由原资质审批部门予以降级或者注销资质证书。无正当理由不参加资质年检的，视为年检不合格，由原资质审批部门注销资质证书。开发主管部门应当将开发企业资质年检结果向社会公布。4）依照核定的资质等级房地产开企业的业务范围。一级资质的开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。二级资质及二级资质以下的开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省级人民政府建设行政主管部门确定。未取得资质证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。（4）房地产开发企业的法律责任1）未领取营业执照，擅自从事房地产开发业务以及房地产经营的行为的。均属违法行为，应依法承担相应的行政、民事法律责任；构成犯罪的，还应移送司法机关依法追究其刑事责任。2）未取得等级资质或者超越资质等级从事房地产开发经营的。由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。其中以划拨方式取得土地使用权的，还应追缴土地使用权出让金。。3）擅自销售品房的。县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。4）未验收的房屋交付使用的。由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期补办验收手续；逾期不办的，由房地产开发主管部门组织验收，并处10万元以上30万元以下的罚款。5）企业未按合同约定的动工开发期限开发土地，应承担违约责任。超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，县级以上人民政府土地管理部门可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权3.对房地产开发企业的管理对项目的管理包括：项目立项管理、项目建设规划管理项目工程勘察设计管理。还有对施工的管理和竣工验收管理。4建设工程监理制度法律规定建设工程必须实行监理制度。一般是项目业主通过招标投标方式择优选定工程监理单位，被选定的监理单位承担监理业务并与项目业主签订书面工程监理合同。监理工程师依据有关工程建设的法律、法规、国家批准的工程项目建设文件、工程建设监理合同及其他工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。其主要内容是:控制工程项目的造价、进度和质量；对工程建设进行合同管理，协调有关单位间的工作关系。建设部于1995年制定了《工程建设监理规定》以为规范工程监理行为提供了依据和具体要求。同时，也为维护监理单位的合法权益提供了保障。１2.3.２房地产交易1．房地产交易概述（1）房地产交易的概念。房地产交易是指以房地产(商品)为对象而进行的转让、抵押、租赁等经营活动。房地产交易是发生在平等民事主体之间的行为，当事人双方要以书面合同形式明确相互的权利义务关系。在房、地同存的情形下，是房、地两权一并交易，在房地不同存的情形下，则表现为地权交易。房权交易的是所有权或使用权；地权交易的只能是使用权。土地所有权是明令禁止交易的。房地产交易的市场称作三级市场，狭义的是指固定的房地产交易场所，广义的是指房地产商品流通全过程中的各种交换关系的总称。（2）房地产交易的一般规则1）及时登记的原则。2）房地连动的规则。3）市场价格与政府管理相结合的规则。4）权利义务同时转移的规则。2．房地产转让（1）房地产转让的概念和方式。房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。房地产转让的方式有三种:买卖、赠与、其他合法方式。（2）房地产转让的条件。房地产转让是一种民事法律行为，应当遵循民事法律行为的一般构成要件。而民事法律行为的构成要件通常包括四个方面即：行为主体合格(主要是具有行为能力)；意思表示真实；行为内容合法；行为形式合法。就房地产转让而言，主要涉及行为的内容和形式方面，在立法上有些特殊的要求和规定。1）房地产转让的禁止(或限制)条件。据《城市房地产管理法》和建设部《城市房地产转让管理规定》下列房地产不得转让:①出让方式取得土地使用权的，符合法定转让条件的房地产；②司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的房地产；③依法收回土地使用权的房地产； ④未经其他共有人书面同意转让的共有房地产；⑤权属有争议的房地产； ⑥未依法登记领取权属证书的房地产；⑦法律、行政法规规定禁止转让的其他房地产如土地所有权、违章建筑物等。2）房地产转让合同的内容。依《城市房地产转让管理规定》第8条规定，房地产转让合同应当载明下列主要内容:双方当事人的姓名或名称、住所；房地产权属证书名称和编号；房地产座落位置、面积、四至界限；土地宗地号、地使用权取得的方式及年限；房地产的用途或使用性质；成交价格及支付方式；房地产交付使用的时间；违约责任；双方约定的其他事项。（4）房地产转让合同的效力。依合同法规定，合同自依法成立时，即对当事人具有法律的效力。当事人另行约定合同生效的，从其约定。法律、法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，从该法律、法规规定。房地产转让涉及房地产权利的变动，依现行法是需要办理权属登记的。房地产转让合同，一般情况下自其合法成立时生效，办理权属登记与否并不影响合同的效力。至于当事人另有约定，如附条件或附期限，则在条件成就或期限届至时生效。另外，在涉及划拨“地权“的房地产转让时，转让合同须报经批准后生效。(5)商品房销售(含预售)的法律规定1)商品房销售。商品房销售包括现房销售和商品房预售。是房地产开发企业将其开发建设的商品房出售给买受人的行为。它是当前我国房地产买卖的主要表现形式，也是典型的房地产二级市场行为。商品房销售的主体必须具有独立法人资格、取得房地产开发主管部门核发的资质证书的房地产开发企业。项目公司销售商品房的，必须经房地产开发主管部门核准。2)商品房预售。商品房预售俗称“卖楼花”，是指房地产开发企业将正在开发建设中的房屋预先出售给受买人，由买受人支付定金或房价款的行为。商品房预售既是一种销售方式，同时也是开发企业的一种筹资方式。3）商品房预售的行政许可证制度。2004年7月13日经建设部第41次常务会议讨论通过的《建设部关于修改<城市商品房预售管理办法>的决定》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”

(6)商品房面积。1)合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。2)商品房交付，产权登记面积与合同约定面积发生差异，合同未作约定的按下列方式处理：面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的，据实结算房价款；面积误差比绝对值超出3%时，买房人有权退房。买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并按约定的利率付给利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。面积误差比=(产权登记面积一合同约定面积)÷合同约定面积×100%。3)因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签署补充协议。（7）商品住宅“两书”制度 《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》(1998年)、《房屋建筑工程质量保修办法》(2000年)等作出规定：房地产开发企业在商品房交付使用时，应向购房人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》这是保障住房消费者权益，明确商品住宅质量责任，加强商品住宅售后服务管理的重要措施。“两书”应在住宅交付使用时提供给用户，新建商品住宅必须提供“两书”。

(8)对商品房销售广告的管理。《房地产广告发布暂行规定》（1997）依规定，商品房销售广告必须真实、合法、科学、准确，符合社会主义精神文明建设要求，不得欺骗和误导公众，不得含有风水、占卜等封建迷信内容，对项目情况进行的说明、渲染，不得有悖社会良好风尚。房地产开发企业不得进行虚假广告宣传。发布广告应明确法律规定的有关事项。3.房地产抵押(1)房地产抵押的概念。房地产抵押，也即不动产抵押，就是以房地产作为抵押物的抵押，属于抵押之中最主要的表现形式。对此，《城市房地产管理法》和建设部《城市房地产抵押管理办法》(1997年)作出具体规定。依规定，房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产，以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法处分抵押的房地产而优先受偿。(2)房地产抵押的形式。我国现行法规定来看，用于抵押的房地产有三种形态。1)现房加土地使用权的抵押。2)“期房”加土地使用权的抵押。3）单纯土地使用权的抵押。（3）不得抵押的房地产。依《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》规定，下列房地产不得设定抵押:1）所有权、使用权不明或权属有争议的房地产。2）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产。3）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物。4）己依法公告列入拆迁范围的房地产。5）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产。6）依法不得抵押的其他房地产。如《担保法》规定，土地所有权以及耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，不得抵押。但以下房地产可以抵押：一是抵押人依法承包并经发包方同意抵押的“四荒地”（荒山、荒坡、荒沟、荒滩)的土地使用权可以抵押；二是乡村企业的土地使用权因其地上的厂房等建筑物抵押的，而同时抵押（但乡村企业的土地使用权不得单独抵押)。依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，划拨土地使用权及其上建筑物、其他附着物未经批准并符合法定条件，不得抵押。再如，违法、违章的建筑物不得抵押，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

(4)房地产抵押权设定的规则1)房地产抵押权设定的一般规则①房地连动抵押、②房地产抵押权登记公示、③抵押物价值至少应与抵押担保债权相当、④恶意设定抵押权的禁止。⑤流抵押契约的禁止。2）房地产抵押合同的效力依《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》规定，房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到当地房地产管理部门办理房地产抵押登记（包括登记申请、登记审核、登记发证、抵押登记的变更或注销。房地产抵押合同应自依法成立之日起生效。当然，当事人另有约定或法律另有规定者除外。抵押登记反映的是抵押合同生效后的物权变动，即抵押权的设定。抵押合同成立后，未办理登记手续，只是抵押权不成立，该合同并不无效。由此发生纠纷，抵押权人可以请求法院判决强制抵押人办理抵押登记手续，或是依抵押合同承担违约责任。

（6）房地产抵押权的效力1）房地产抵押权的对内效力。是指抵押(权)担保的债权范围和财产范围。债权范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等方面。财产范围包括：房地产本身、房地产的附属物和附属权利（附属物如房屋周围的花草树木、住宅范围内的停车场、房屋门窗、各种附属设施如照明、通讯、采暖、制冷等）。2)房地产抵押权的对外效力。是指房地产租赁时抵押权的效力租赁在先，抵押在后。的设定和实现都不影响租赁关系。但抵押人负有告知义务；抵押在先，租赁在后。租赁权不得对抗抵押权，当实现抵押权时，租赁关系可能被解除。依法释[2000]44号规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产己抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产己抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己担。”（7）房地产抵押权的实现。是指抵押权人在债权已届清偿期而债务人不履行债务时，依法处分抵押物，从变价所得中优先受偿。房地产抵押权实现的债权清偿顺序:1)处分抵押房地产的费用；2)抵押押房地产应缴纳的税款；3）偿还抵押权人债权本息及支付违约金；4）赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害；5）剩余金额交还抵押人。处分抵押房地产所得金额不足以支付债务和违约金、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索不足部分。当同一房地产设定多个抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿川顺序相同的，按照债权比例清偿。

（8）按揭。“按揭”一词是由香港传入中国大陆，是英语Mortgage（抵押）一词的粤语表述。按揭制度的运用基本特定于房地产方面的担保。有广义和狭义之说。广义：按揭成为担保的总概念。包括任何形式的质押或抵押。1）楼花按揭(商品房按揭)。是指在楼宇建筑期间，预购人(按揭人)开发商(预售人)和银行(按揭权人)之间约定，开发商与预购人签订商品房预售合同，收取一定比例的首期款，而余款则由预购人向银行申请贷款，预购人将商品房预售合同中对该楼花所享有的财产权转让与银行以担保其购房贷款，同时开发商或其他企业作为贷款担保人，保证银行为第一受偿权人；如果预购人依约届期清偿全部银行贷款本息以及其他费用，则可以将该商品房之全部财产权从银行处赎回，而如果预购人或担保人未能依约履行还款义务或担保义务时，银行即可取得预购人在该商品房预售合同中的全部权益以清偿预购人对银行的欠款。在楼宇竣工验收之后，该楼花按揭即转为房屋抵押。该类贷款被称为“甲类按揭贷款”。2）现楼按揭。是指在商品房建成之后，购房人（按揭人）与开发商签订商品房买卖合同并支付部分首期款，不足部分向银行申请贷款并将所购房产的有关权证提交银行作为贷款担保的购房方式。此类贷款称为“乙类按揭贷款”。4．房地产租赁（1）房地产租赁的概念是指房地产权利人作为出租人将其房地产交付给承租人使用、收益，由承租人向出租人支付租金的行为。它是房地产交易的一种基本形式，在现实经济生活中普遍存在。（2）房地产租赁的条件1）关于当事人的条件①出租人须为房地产权利人，即雯有房屋所有权和土地使用权的公民个人、法人或其他经济组织。②承租人是租赁关系中接受标的物而为使用、收益：支付租金的一方当事人，他可以是单位，也可以是公民个人。2）关于租赁房地产的条件依建设部1995年《城市房屋租赁管理办法》规定，有下列情形之一的房屋不得出租:①未依法取得房屋所有权证的②司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的③共有房屋未取得共有人同意的④权属有争议的⑤属于违法建筑的⑥不符合安全标准的⑦已抵押，未经抵押权人同意的⑧不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的⑨有关法律、法规规定禁止出租的其他情形。（3)房地产租赁合同1）房地产租赁合同的形式：依《城市房地产管理法》规定:“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同”。2）房地产租赁合同的内容依《城市房地产管理法》和《合同法》规定，房地产租赁合同的内容包括标的房地产的基本情况、租赁用途、租赁期限、租金、修缮责任等条款。3）房地产租赁合同的变更、解除或终止。依《城市房屋租赁管理办法》规定:有下列情形之一的，租赁当事人可以变更或解除租赁合同：①符合法律规定或合同约定可以变更或解除合同条款的；②因不可抗力致使租赁合同不能继续履行的；③当事人协商一致的。因变更或解除租赁合同使一方当事人遭受损失的，除依法可以免除责任的以外，应当由责任方负责赔偿。依《城市房屋租赁管理办法》规定：承租人有下列行为之一的，出租人有权终止租赁合同，收回房屋，因此而造成损失的，由承租人赔偿：①将承租的房屋擅自转租的；②将承租的房屋擅自转让、转借他人或擅自调换使用的；③将承租的房屋擅自拆改结构或改变用途的；④拖欠租金累计6个月以上的；⑤公用住宅用房无正当理由闲置6个月以上的；⑥租用承租房屋进行违法活动；⑦故意损坏承租房屋的；⑧法律、法规规定其他可以收回的。《城市公有房屋管理规定》也有类似的规定。这里，“终止租赁合同”实际上也是解除租赁合同。4）房地产租赁当事人的权利和义务①出租人的权利和义务出租人的权利：主要是收取租金；监督承租人合理使用标的物；请求返还标的物。出租人的义务：主要是交付标的物、标的物的瑕疵担保义务、出租人的权利瑕疵担保义务、修缮义务、保证承租人优先购买权的义务②承租人的权利和义务承租人的权利主要是:取得对标的物的租赁权、改善权（承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或增设他物）、转租权（经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人）、优先权（包括对标的物的优先购买权和优先承租权）。承租人的义务主要是:承租人必须按期缴纳租金，违约的，应当支付违约金；承租人应当爱护并合理使用所承租的房屋及附属设施，不得擅自拆改、扩建或增添。确需变动的，必须征得出租人的同意，并签订书面合同；因承租人过错造成房屋损坏的，由承租人负责修复或赔偿；将承租房屋擅自转租、转让、转借、调换他人或改变用途使用，或者租用承租房屋进行违法活动等，给出租人造成损失的，应当赔偿。 (4)城镇廉租住房租赁。城镇廉租住房是指政府和单位在住房领域实施社会保障职能，向具有城镇常住居民户口的最低收入家庭提供的租金相对低廉的普通住房。它适用于城镇最低收入家庭进行租赁使用。对此，建设部《城镇廉租住房管理办法》(1999年)作出具体规定。承租廉租住房的家庭，不得将承租的廉租住房转租。违者收回转租的房屋，没收违法所得，并处以1-3万元的罚款。承租廉租住房的家庭，应当如实申报家庭收入；当家庭收入超过当年最低收入标准时，应当及时报告房地产行政主管部门，并按期腾退己承租的廉租住房。若不如实申报或不及时报告，则责令其退房，补交商品租金和廉租房租金的差额，并处以5000元一1万元的罚款。案例分析在引导案例中法院审理认为：该合同签订在《中华人民共和国城市房地产管理法》实施前，应适用最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中所作的有关规定：出让合同应该由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。其他部门、组织和个人为出让方与他人签订的出让合同，应当认为无效。出让的只能是依法批准国有土地使用权，对于出让集体土地使用权或未经批准的国有土地使用权的，应当认定合同无效。出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让了未经批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可以认定合同有效。据此规定，如果郊区政府依法补办了这些手续，应认定合同有效，否则合同无效。根据本案思考以下问题：1如果郊区政府批准的是500亩耕地其判决结果会如何？2如果本案发生在《中华人民共和国城市房地产管理法》实施以后，其判决结果如何？3蓝天公司的资质等级只有四级，能否承担这片土地的开发？4分析郊区政府对土地使用权的出让方式。本章小结重点概念：房地产房地产管理法资质土地使用权出让土地使用权转让土地使用权划拨房地产开发房地产交易房地产转让商品房预售房地产抵押房地产租赁按揭知识点：1房地产管理法概述：（1）房地产的特征：固定性、耐久性、短缺性、聚才性。（2）房地产管理法调整的对象：房地产财产关系和房地产管理关系。2房地产开发用地管理：（1）土地使用权的出让1）方式：拍卖和招标。2）批准权限：耕地超过35公顷，其他土地超过70公顷的，由国务院批准；在国务院批准额度一下的由省、自治区、直辖市人民政府批准，但要报国务院备案。3）土地使用权出让的最高年限：居住用地70年；工业、文教类用地50年；商用地40年；综合或其他用地50年。（2）土地使用权的转让1）方式：出售、交换和赠与。（2）.转让条件：1）只能在原土地使用权出让合同规定的权利义务范围内进行；2）是取得土地使用权证书的土地；3）属于房屋建筑工程的，要完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的要形成工业用地或者其他建设用地条件。3）转让程序：转让申请、签订转让合同和转让合同公证。（3）土地使用权划拨：1）划拨有形式：原本为国有土地的划拨，原本是集体土地征用后再划拨。2）划拨的特点：强制性、特定性、补偿性。3）属于划拨的用地：国家机关和军事用地、城市基础设施和公共事业用地、国家重点扶持的能源交通水利等项目用地、法律、行政法规规定的其他用地。

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房地产开发与交易（1）房地产开发。1）房地产开发企业设立的条件：①有自己的名称、组织机构和固定的经营场所；②注册资本100万元以上；③有4名以上持有资格证书的专业人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。④其他特别条件。2）资质管理：分四级进行管理。对一级资质的企业要求最高。除对他们的注册资本、资历、专业及技术人员构成的要求依次递减之外，以下是共同要求：工程质量合格率100%，具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度、没发生过重大工程质量事故。3）房地产开发企业的法律责任：①责任形式：行政责任、民事责任和刑事责任。②应负法律责任的行为：未领执照，擅自开发业的行为；超越资质等级从事开发的行为。擅自销售商品房的行为；交付使用未验收房屋的行为；未按合同约定的动工开发期限开发土地的行为。4）对房地产开发企业的其他管理：项目立项管理、项目建设规划管理、项目工程勘察设计管理及对其施工的管理和竣工验收管理5）工程监理制度。法律规定建设工程必须实行监理制度。一般是业主通过招标与选定的监理单位签订书面工程监理合同。监理工程师依据有关法律、法规、监理合同及其他工程建