中国“徒刑”制度的历史演变及其启示

第第页中国“徒刑”制度的历史演变及其启示作者简介：唐浩斌，（1988-），男，汉族，湖南新化人，广西民族大学法学院刑法学专业2011级硕士研究生，研究方向为中国刑法学。

摘要：“徒刑”是我国一种极具特色的刑罚方式。虽然传统的“徒刑”制度与近代的徒刑制度不是同一制度，但理清我国“徒刑”的演变史对今天刑罚体系的完善仍具有重要意义。文章主要从“徒刑”演变史入手，并对演变史提出了一些简单评述，最后对“徒刑”的启示提出了一些看法。

关键词：徒刑；历史演变；刑罚体系

“徒刑”制度，其特色在于将自由刑和强制劳动有效的结合起来，这一特色在今天的刑罚体系中得到了各国的认同。我国的“徒刑”制度经历了较长的历史发展，并曾经产生过非常重要的作用，厘清我国“徒刑”制度的演变历史，对于当今刑罚体系的完善仍然具有重要意义。笔者拟从我国“徒刑”的演变历史入手，对这一制度的演变做简单评价，对“徒刑”制度给我们的启示提出了一些拙见。

一、中国“徒刑”制度的历史演变

“徒刑”，实际上应当为“努刑”，“徒”因音与“努”近，因此借为努，“《集韵·模韵》：努，戮力也。戮力即劳动。后世所谓徒刑实是努刑，意即以强制劳动为内容的自由刑。”[1]古代徒刑制度的历史演变主要经历了以下几个主要阶段：

（一）萌芽阶段（西周时期）

1.以强制劳动为自由刑的“徒刑”，萌芽于西周时期。西周时期，除了除墨、劓、刖、宫、大辟等五刑外，还有“圜土之制”、“嘉石之制”等制度作为补充。“圜土之制”实际上是“徒刑”的萌芽。

《周礼·秋官·大司寇》记载，“以圜土聚教罢民。凡万民之有罪过而未丽于之圜土，而施职事焉。任之以事而收教之。弗使冠饰，，以盟刑耻之”，[2]《周礼·秋官·司圜》对期限作出了规定，“其能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍”[3]。西周的监狱谓之“圜土”，“施职事焉”是指在狱中使其劳作，这就是“圜土之制”。圜土制度可以说是古代的“有期徒刑”制度。

2.嘉石制。《周礼·秋官·大司寇》记载，对于那些犯罪但还不需要用“圜土”来惩处的犯罪人，“桎梏而坐诸嘉石，役诸司空”[4]，这种“画地为牢”的方式也标志着自由刑制度开始出现，这实际上也属于“徒刑”的萌芽。

（二）发展阶段（春秋时期——南北朝时期）

嘉石制和圜土制在秦汉时得到了初步的发展，主要表现为两个特征：第一是刑名的多样化，其开始分化为多个刑罚方式，主要有复作、罚作、司寇作、城旦、鬼薪、白粲等；第二是刑期的具体化，如“髡钳城旦舂，五岁刑；完城旦舂，四岁刑；鬼薪白粲，三岁刑；司寇和作如司寇，皆二岁刑；男罚作和女复作，皆一岁到三月刑”[5]。

秦汉时期，复作、罚作、司寇作、城旦春、鬼薪、白粲、隶臣、隶妾等制度发达，这些制度名目繁多，既限制罪犯的人身自由，又强制劳动，成为肉刑最重要的补充，并且刑期也更确定、具体，如汉文帝时，丞相张苍、御史大夫冯敬提出改革方案：凡当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂。[6]当然，这些刑罚方式并非纯粹的“徒刑”，而是附带有一些其他属性的刑罚，除了强制劳动外，通常还带有羞辱刑的举措。

在刑期上，秦汉时期的规定更加明确具体，据东汉卫宏《汉旧仪》记载，汉代徒刑有了明确的刑期，如髡钳城旦舂，五年；完城旦舂，四年；鬼薪白粲，三年；司寇和作如司寇，二年；男罚作和女复作，一年到三个月。刑期的明确化和具体化，标志着自由刑开始走向成熟。

北齐时期，刑罚体系“别开生面”，“以死、留、耐、鞭、扑五种刑罚为骨干”，在“流”刑中，一般是“不计里程，概为兵卒”，“不能远去者，男徒女春各六年”。[7]“男徒女春”被视为是后代“徒刑”这一名称的萌芽。

（三）成熟和确立阶段（北周时期——大清新刑律出台之前）

以强制劳动为内容的自由刑正式命名为“徒刑”，是从北周开始的。北周时期，刑罚体系主要由死、流、徒、鞭、杖五种构成，“徒刑”已经正式成为与其他四刑并列的刑罚，已经摆脱了过去那种附随肉刑的地位。北周刑罚体系的确立也标志着“家长私有制刑罚体系建立的完成”[8]。

隋唐时期，笞、杖、徒、流、死的刑罚体系被确定下来，“徒”刑成为新五刑中的一个独立刑种。具《唐律疏议》的记载，唐律“徒刑”分五等，整体的刑期是一年至三年，每加半年为一等。[9]这种“徒刑”的分等制度，给我们现代的有期徒刑制度的建立和完善具有重要的启示意义。

从北周“徒刑”制度正式定名到清朝新刑律之前的这一段时间，“徒刑”制度发展成熟，并且正式确立为封建新五刑的刑种之一，“徒刑”制度在整个刑罚体系中确立了稳定的地位。笔者将这一时期称之为“徒刑”的成熟和确立时期。

（四）蜕变时期（大清新刑律出台——1949年“六法全书”废除）

《大清新刑律》的确定，确立了以自由刑为核心死刑、无期徒刑、有期徒刑、罚金、拘役五种刑种组成的新体系。[10]此时的“徒刑”制度已经跟传统的“徒刑”制度有了较大差异，“徒刑”自此一分为二，并且成为整个刑罚体系核心中最重要的部分。

自此以后，1928年的《刑法》和1935年的《刑法》，一直到后来被废除的“六法”，在刑罚体系上没有变化，只是废除了有其徒刑的等级，进一步为实现罪刑个别化而自由裁量扫除了障碍，具有进步意义。[11]“徒刑”制度一分为二，其实也是“徒刑”制度的一个很大的进步，在刑罚的近代化过程中，它们成为了自由刑种最重要的刑种，而自由刑又是我国近代刑罚体系的核心，可以说，“徒刑”制度至此实现了近代化。但遗憾的是，“徒刑”的“蜕变”不是这一制度本土自我发展的结果，而是移植了外国近代刑法的内容。因此，笔者将这种情形称为本土“徒刑”的“蜕化”。

二、“徒刑”历史演变的评述

“徒刑”制度从萌芽到发展到成熟直至“蜕化”的历史演变过程固然漫长，其中也不乏曲折，看似这一过程较为混乱和复杂，实际上是具有规律的。笔者认为，“徒刑”的历史演变大致遵循了以下几条主线：

第一，从刑罚发展方向来说，“徒刑”的演变实际上是由“以肉刑为中心”的体系向“以自由刑为中心”的体系发展的过程。以自由刑和强制劳动为内容的“徒刑”萌芽于西周时期的“圜土制度”和“嘉石制度”，当时的刑罚体系是以肉刑为中心的体系，“圜土制度”和“嘉石制度”出现后，以肉刑为核心的体系开始逐步瓦解，自由刑（主要是“徒刑”）在整个刑罚体系中的地位日趋加重，直至取代肉刑成为刑罚体系的核心。

第二，从刑罚的地位来说，“徒刑”的发展脉络是由“补充刑”—“主要刑”—“核心刑”。从“徒刑”萌芽至“蜕变”的四个过程中，“徒刑”的发展脉络是从最初的“补充刑”演变为“主刑”，再“蜕变”成刑罚体系的核心刑种。在北周正式确立“徒刑”这一刑名之前，“徒刑”的内容其实早已出现，只是一直属于肉刑的附加刑；北周正式确立“徒刑”后，其被纳入新五刑中，成为与肉刑想并列的一个刑种。

第三，从刑罚的轻重来说，“徒刑”的演变整体上经历了“轻-重-轻-重”的历史过程。从“徒刑”的轻重程度来说，经历了以下几个阶段，分别对应的是前文所述的“徒刑”演变的四个部分。在萌芽阶段，肉刑占据绝对的核心地位，自由刑只是补充性的刑罚，因此，此时的“徒刑”相对于肉刑来说普遍偏轻；在发展阶段，“徒刑”开始逐渐取代部分肉刑，随着其地位的加强而开始加重；在成熟和确立阶段，“徒刑”已经成为正式的刑名，统治者特别是隋、唐统治者“立法宽缓”的指导思想直接影响了“徒刑”的轻重，并成为后世的立法模板，这一时期的“徒刑”相对偏轻；在“蜕变”阶段，“徒刑”成为自由刑的主要刑种，并处于整个刑罚体系的核心地位，“徒刑”制度在这一时期相对偏重。当然，这里所讲的徒刑的轻重是分别针对同一时期的其他刑罚方式而言的，而不是指不同时期的相互对比。

“徒刑”的演变过程，实际上就是整个刑罚体系变化和发展的过程，是刑罚由野蛮到文明的演变过程，虽然其中充满曲折，但整体上来说是符合刑罚发展规律的。

三、“徒刑”历史演变的启示

从“徒刑”整个历史演变的过程中，我们能得到一些启示，这可以为我们今天的刑罚体系完善乃至整个法律体系的完善提供一些参考。笔者认为，“徒刑”制度的演变至少可以为我们提供以下启示：

第一，“徒刑”应当将限制自由和强制劳动结合起来。从“圜土制”开始，“徒刑”就是限制自由和强制劳动的结合，其好处在于既能惩罚犯罪，体现报应；又能为当时的社会创造生产力，这体现的是功利。近代诞生的刑罚的“报应主义”思想和“功利主义”思想早在我国古代西周时期便已经得到体现，不得不说这一刑罚方式确实有其优越性。然而，当今社会，有的国家逐步将限制自由和强制劳动脱离，这严重违背了刑罚的“报应”思想，甚至也是违背“功利”思想的。当今的“徒刑”制度，应当吸收古代“徒刑”制度的优势，将这二者结合起来，既体现报应，又体现功利。

第二，在“徒刑”的刑期上，应当保证罪刑相适应。在“徒刑”的演变过程中，刑期一直是其变化的主要内容。“圜土制度”根据罪行轻重分别设立了刑期，这是较为合理的，秦汉时期的城旦、鬼薪、白粲等制度，乃至后来魏晋南北朝时期的“劳作”制度相对就规定得较为严苛，基本没有自由裁量的余地，因此显得当时的自由刑极不协调，这是不利于社会的进步的。相对来说，隋唐以后的“徒刑”制度在刑期的确定上就更加合理，基本上能根据罪行的程度来确定“徒刑”年限，并且对“徒刑”进行分等，这是较为科学、合理的，基本上能达到“徒刑”与罪行轻重的适应。

第三，在刑度上，可以适当的进行“徒刑”的分等。在“徒刑”的演变过程中，我们可以发现“徒刑”大致经历了从“分等——不分等”的演变：《唐律疏议》中对徒刑的分等进行了规定：“徒自一年至三年，每加半年为一等，共为五等”[12]；《大清新刑律》又废除了“徒刑”的分等。其实这之间并不矛盾：唐律中的“徒刑”分等对于罪刑相适应具有重要意义，而近代废除“徒刑”分等，实际上也是为了实现罪刑相适应，二者的目的是一致的，只是在不同的刑罚体系下所作出的截然相反的两种措施。在我国当前社会，由于有期徒刑制度的跨度极大，在适用时出现了很多问题，不利于实现罪刑均衡和维护法制的权威，我们可以借鉴唐律的分等模式来对我们今天的徒刑进行改造。

“徒刑”制度在中国社会经历了几千年的发展演变，虽然与近代意义的徒刑制度具有较大差异，但在以自由刑和强制劳动这一点上来看，二者还是存在很多共通的地方。只要我们正视这一制度的历史演变，批判式的吸收其有利成果，必将对我国目前刑罚体系的完善产生重要而深远的影响。（作者单位：广西民族大学）

参考文献：

[1][4]、[7]-[9]、[11]、[12]蔡枢衡.中国刑法史[M].北京：法制出版社，2005：86，