中国重建外资法律体系

第第页中国重建外资法律体系经过改革开放三十余年的经验积累，中国正在重建对外资的法律体系，其展现出中国政府对外资管理模式的诸多创新，为外资在华开放了更大空间、提升了投资的便利性。

2015年1月19日，中国商务部公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（简称《外国投资法》），向社会公开征求意见。

商务部新闻发言人对此表示，改革开放早期制定的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》（简称“外资三法”），随着国内外形势发展，已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要。因此商务部启动了将三法修订合一工作，制定统一的《外国投资法》。

商务部研究院研究员李洪涛告诉《凤凰周刊》，近年来中国经济所处国内外局势已经发生重大改变。TPP、TTIP、TISA等大型区域协定引领着国际规则的变革，增加了内容更全、标准更高的议题，涉及到知识产权、政府规制、国有企业、劳工、环境等新领域，很多是中国企业软肋，如何应对国际新形势，给中国提出了新挑战。

2014年中国实际使用外资1195.6亿美元，同比增长1.7%，连续23年保持发展中国家首位。虽然2014年中国实际对外投资已经超过利用外资规模，首次成为资本净输出国，但外资对中国经济依然举足轻重，因其整合了中国产业升级亟需的先进研发、品牌、营销、管理等资源。“而且现阶段中国吸引外资的传统优势正逐步削弱，亟须提高利用外资的综合优势和总体效益，这就需要进一步改善投资环境。”李洪涛说。

回顾“外资三法”实施的三十多年，其对于中国大陆推进对外开放，建立社会主义市场经济体制，引进外国资本、技术、服务、管理经验，助推中国经济增长，都可谓功不可没。但三十多年前制定的法律已垂垂老矣，并不能适应新形势的需要。

修法迫在眉睫

据《凤凰周刊》走访的多位专家称，“外资三法”自身的缺陷在改革开放之初尚无伤大雅，但进入新世纪以来，随着中国大陆经济快速融入全球化，其局限性也日益凸显。

“外资三法”最大的问题是原有法律体系缺乏统一性，立法层次复杂，数量庞杂，内容重复甚至冲突，导致中国外资法制体系缺乏整体协调，透明度和可操作度均不高。

中国人民大学商法研究所所长刘俊海认为，由“外资三法”规定的逐案审批制度，导致腐败案件频发和市场行为的机会主义。在一国之内，外资企业和内资企业适用两套不同法律，与法治中国建设的需要极不相称。对国家安全审查等涉及不足，导致部分外资活动规避国家安全审查。而且“外资三法”调整范围过窄，对股权并购等均未涉及，对多种投资活动的合法性均未置可否等问题。

“外资三法”显然已经不能满足中国大陆打造经济升级版的需要，限制了外资在华的发展和活力，不利于全面深化改革、构建开放型经济新体制的需求，不利于市场在资源配置中起到决定性作用。

与此同时，新一届中央领导集体上任后，尤其十八届三中全会、四中全会以来，中国大陆利用外资的总体指导思想发生深刻变化，从而直接催生了“三法合一”构想的实现。

对外经贸大学国际直接投资研究中心副主任杨立强介绍，利用外资指导思想的变化主要体现在三方面：第一是更加市场化，减少政府审批和行政干预，使市场成为资源配置的主要手段。第二是更加法治化，从法律的高度构建外资促进与管理制度，而非原有的行政法规、通知、办法等等。第三是更加国际化。既有的“外资三法”与国际接轨不够，颇具中国特色，如今必须更多借鉴国际惯例。

此外，中国政府也积极在中国上海自贸区进行更高水平利用外资的试验，如在区内实行负面清单管理模式，为“三法合一”积累经验。

至此，《外国投资法》出炉，已属箭在弦上。

重建外资法律体系

与既有的“外资三法”相比，《外国投资法》重建了有关外资的法律体系，展现出中国政府对外资管理模式的诸多创新，为外资在华开放了更大空间、提升了投资的便利性。

外经贸大学李玉梅教授认为，最突出的一点是对现行的外资管理体制进行根本性改革，取消逐案审批制度，实行准入前国民待遇加负面清单管理模式，确立“有限许可加全面报告”制度。

另外，审查对象也不再是合同、章程，而是外国投资者及其投资行为。“这就会避免详式和简式合同引发的纠纷。过去的合同章程都是傻瓜范本，现在就会释放契约自由的红利。”刘俊海解释。

中国政府借此次修法，改变了对外资的定义。“外资三法”关注的是外商独资企业、中外合资企业、中外合作企业，这三种利用外资的组织形式。《外国投资法》不再关注这些具体形式，不再按照注册地标准，而是转到投资的本质，即是否由外国投资者控制。杨立强介绍，以往就有外企操作注册地，以规避对外资的行业准入限制。

《外国投资法》还将中国投资者到海外注册的公司定义为内资，并不再享受外商优惠政策，政府对外资的统计口径也将进行调整。

对各界普遍关注的国家安全问题，该法引入了国家安全审查制度，并将其上升为法律。“但审查决定应该允许提起行政复议和行政诉讼，只要不公开审理即可，这也可以彰显中国对法治的自信心。”刘俊海提议。

本次修法虽然对外资的审批事项大大缩减，但对外资活动的透明度提出更高要求，包括行业准入、股权架构、税收监管等敏感领域信息，外资企业均须向主管部门真实、准确、完整、及时披露。

《外国投资法》还建立、健全了有关的法律责任制度。明确了在禁止领域投资、违反许可条件在限制领域投资、违反信息报告制度、违反国家安全审查规定等各类情形的法律责任，从而提升了法律执行的透明度、预期性和稳定性。

后续影响深远

《外国投资法》从放宽外资准入、投资促进、投资保护、投诉处理等方面为外国投资者创造更加完善的法律制度环境，预示中国大陆的外资管理体制将向法治化、市场化、规范化继续迈进，并进一步和国际接轨。李洪涛就认为，“‘外资三法’的修订表明中国将继续重视吸引外资，外资管理体制和机制上会不断创新，更加成熟。”

谈及《外国投资法》对外资的具体影响，杨立强表示，该法对未来新增投资会产生正面影响，因为未来投资环境更为自由、透明、规范。“中国对外资的态度就是准入前国民待遇加负面清单，只要不在负面清单里的，都会一视同仁。”

至于《外国投资法》与近期中国政府展开反垄断审查是否传递矛盾信号，杨立强认为两者并不冲突，他指出，本轮反垄断调查是由于历史欠账太多，所以显得比较频密，跟中国大陆对外资的态度没有关系，反垄断调查对内资、外资都是一视同仁。

当外资企业因为《外国投资法》即将出台而欢欣鼓舞之时，中国大陆本土企业不免忧虑“狼来了”。李洪涛预计，《外国投资法》一旦生效，随着负面清单的实施，外资企业将不断进入新开放领域，短期内将促进国外投资，并对国内企业产生一定冲击。但长远看，真正充分而公平的竞争将提升中国市场经济活力。

同时，李洪涛提醒，《外国投资法》将对以

“新浪模式”进行海外上市的大批企业，其结果未定。

所谓“新浪模式”是指，在开曼群岛等离岸港设立离岸公司，然后以这个公司的名义到中国设立外商独资企业，最后用合同的形式控制内资企业，然后以该外资所控制的内资企业的资产或权益进行海外上市。因新浪公司首先在中国利用这种方式实现境内重组和境外上市而得名。中国主要门户网站和阿里巴巴均采取了“新浪模式”。

现在《外国投资法》规定“受外国投资者控制的境内企业，视同外国投资者”。而根据中国法规，外资公司不能经营网络信息服务。这可能对通过“新浪模式”进行海外上市公司的业务造成很大影响。对此，刘俊海建议，应当采取“新人新办法、老人老办法”的政策，即《外国投资法》实施划线，加以区别对待。

对于《外国投资法》的后续影响，刘俊海认为，其将在促进混合所有制改革等方面发挥积极作用