司法考试刑法分论new

法律精英·从司考开始；版权所有·盗印必究！PAGEPAGE78国家司法考试1999－2007年真题归类精解刑法分论（第五版）吴情树※※作者简介：吴情树，男，福建安溪人，华侨大学法学院讲师、武汉大学法学院刑法专业博士研究生，主要从事刑事法学的教学与研究工作。请同学们经常关注并下载司法考试资料，可以登录：法法网或者学法网网址：/或者。下载历年司法考试题目，请登录：中国普法网/sfks/node_4411.htm购买打折法律书（司法考试书），可以登录：当当网或者卓越亚马逊网网址:/或者/，货到付款，绝对安全！欢迎登陆我在法律博客网上开设的博客，名叫：珞珈法话，网址：/blog/user/qingyuanshan/第四编罪刑各论一、危害国家安全罪1．某国家机关工作人员甲借到M国探亲的机会滞留不归。一年后甲受雇于N国的一个专门收集有关中国军事情报的间谍组织，随后受该组织的指派潜回中国，找到其在某军区参谋部工作的战友乙，以1万美元的价格从乙手中购买了3份军事机密材料。对甲的行为应如何处理?（2002年试卷二第11题）A．以叛逃罪论处B．以叛逃罪和间谍罪论处C．以间谍罪论处D．以非法获取军事秘密罪论处解析：本题主要考查间谍罪和叛逃罪的构成要件（时间要件）。叛逃罪的构成要件中主体必须是国家机关工作人员，叛逃的时间必须是在履行公务期间。犯罪时间、地点和方法大部分犯罪中并没有什么意义，但是，在个别犯罪中却是犯罪构成要件的要素。例如，军人违反职责罪中的很多规定要求军人违反职责必须是在“战时”和“战场”，刑法第340条的非法捕捞水产品罪和第341条第2款的非法狩猎罪都要求要有特定的犯罪时间、犯罪地点和特定的方法，包括“禁渔期、禁猎期或者禁渔区、禁猎区以及使用禁用的工具、方法。”二、危害公共安全罪1．罗某犯放火罪应被判处10年有期徒刑，此时人民法院对罗某还可以适用的附加刑是：（2004年试卷二第9题）A．罚金B．剥夺政治权利C．没收财产D．赔偿经济损失解析：本题主要考查放火罪的刑罚适用。根据刑法第56条的规定，危害国家安全罪一定要附加剥夺政治权利，而对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒（刑法分则已经通过刑法修正案（三）将本罪修订为“投放危险物质罪”）、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。对于经济犯罪以及其他贪利性的犯罪，一般才要附加罚金刑或者没收财产刑。本题答案：B2．某甲系省射击运动队的教练，依法配置有枪支。一日，某乙向某甲借枪打猎，某甲碍于情面，就将枪借给某乙用了半天。某甲的行为属于什么性质？（2000年试卷二第32题）A、非法出借枪支罪B、玩忽职守罪C、非法出租枪支罪D、不构成犯罪解析：本题主要考查非法出租、出借枪支罪的构成要件，这两种行为构成犯罪的要件不同。根据刑法第128条的规定，要注意配备和配置的不同，国家工作人员是配备，出租或者出借不需要造成严重后果，就可以构成犯罪，而非国家工作人是配置，要求要造成严重后果才构成犯罪。对二者的要求是不一样的，国家工作人员的要求比较严格，非国家工作人员的要求比较宽松。本题答案：D3．警察甲临时急需用钱，便找个体户乙借钱。乙同意借钱，但条件是要有物品质押。甲将公务用枪交给乙质押，乙借给甲5万元现金，借期1个月。1个月后，甲无力偿还借款，乙便向公安机关报案。甲、乙的行为属于下列哪个选项？（1999年试卷二第30题）A．甲、乙均无罪B．甲触犯非法出借枪支罪、乙无罪C．甲无罪、乙触犯非法持有枪支罪D．甲触犯非法出借枪支罪、乙触犯非法持有枪支罪解析：本题主要考查非法出租、出借枪支罪的构成要件、结果犯与行为犯的概念。根据刑法第128条的规定，国家工作人配备枪支又出租、出借的，不需要造成危害结果就构成犯罪，只要一旦出租、出借就构成犯罪，这种情况称行为犯；非法持有枪支罪也是这样的，不需要造成严重后果，一旦持有就构成犯罪。根据有关司法解释，在非法持有枪支罪与非法私藏枪支罪上，一定要注意：非法持有是行为人一开始就是非法占有的，而非法私藏的行为人一开始则是合法占有，在合法占有的条件消除之后，行为人不交出枪支，仍然持有枪支。本题答案：D4．甲为获利于某日晚向乙家的羊圈内(共有29只羊)投放毒药，待羊中毒后将羊运走，并将羊肉出售给他人。甲的行为构成哪些犯罪?（2002年试卷二第40题）A．盗窃罪B．投毒罪c．故意毁坏财物罪D．生产、销售有毒、有害食品罪解析：本题主要考查以危险方法实施特的犯罪以及生产、销售有毒、有害食品罪。本题之所以不定投毒罪（现已修正为“投放危险物质罪”）就是因为甲投毒的对象是特定的，没有危及不特定多数人的人身和财产安全，不属于危害公共安全罪。如果有的话，就可能构成盗窃罪与投放危险物质罪的想象竞合犯，要择一重罪处罚，传统观点认为，一般以某个危害公共安全罪定罪处罚，但张明楷教授认为，如果是故意杀人罪与其他危害公共安全罪形成想象竞合话，按照重罪处罚，相比较而言，故意杀人罪是重罪，可以按照故意杀人罪定罪处罚。因为这些危害公共安全的犯罪如果没有导致死亡的结果，本身就不是那么严重，这从另外一个侧反映了故意杀人罪是重罪，我们还可以比较他们的法定刑，故意杀人罪的法定刑是将死刑排在最前面，这说明故意杀人罪相对于其他公共安全犯罪是重罪。参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第638页。本题答案：A参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第638页。5．A为某国家机关工作人员，依法配备有公务用枪。A在有配偶(B女，生活在外地)的情况下，长期与C女共同生活，并生有一子(周围群众均认为A与c为夫妻关系)，为此借用了D的3万元现金。D多次讨债，A无力偿还，于是A将公务用枪(无子弹)用作借债质押物交给D，约定A还款时，D将枪支归还A。3个月后，A仍然未能归还借款，D便将枪支送给其外甥E玩耍。E在一周后使用该枪支抢劫某银行储蓄所现金20余万元。请根据案情回答（1）－（3）题。（2002年试卷二第81－83题）（1）关于A与c女共同生活的行为，下列哪些说法是错误的?A．法律不承认事实婚姻，所以，A不成立重婚罪B．事实婚姻是无效的，所以，A不成立重婚罪c．A与C女属于同居而非事实婚姻，所以，A不成立重婚罪D．重婚罪侵犯的是配偶权，如果B女同意，则A不成立重婚罪解析：本题主要考查重婚罪的构成要件。在重婚罪中，行为人有一方拥有两个婚姻的，在这两个婚姻中，如果两个都是法律婚（准确地说，后面的法律婚也仅仅具有登记，但不能说这种婚姻就是法律婚，因为这是不可能存在的，后面那个婚姻肯定是非法婚姻，不具有结婚的实质条件，仅具有形式合法性，不具有实质合法性），肯定构成重婚罪。前者是法律婚，后者是事实婚，也构成重婚罪。但是如果前一个是事实婚，后一个是法律婚，则不构成重婚罪，因为，法律是不保护先前的事实婚的。本题中A与c女长期共同生活已经形成了事实婚，构成了对A与B法律婚姻的侵犯和冲击，已经构成了重婚罪。当然这里还要注意一点是，破坏军婚罪的构成要件比重婚罪的构成要件宽松，只要又与军人的配偶有同居关系，就可以构成对军人婚姻的破坏。本题答案：ABCD（2）关于A将枪支质押给D的行为，下列哪些说法是错误的?A．A的行为既不属于非法出租，也不属于非法出借，根据罪刑法定原则，不成立非法出租、出借枪支罪B．A的行为本身没有造成严重后果，故不成立非法出租、出借枪支罪C．由于枪内无子弹，A的行为不可能危害公共安全，故不成立非法出租、出借枪支罪D．对A的行为以滥用职权罪论处较为合适解析：本题主要考查非法出租、出借枪支罪的构成要件，一定要结合1998年11月3日最高人民检察院《关于将公务用枪作借债抵押的行为如何适用法律问题的批复》规定：依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪作借债抵押物，使枪支处于非法持枪人的控制、使用之下，构成非法出借枪支罪，对于接受枪支质押的人员，可以构成非法持有枪支罪。本题答案：ABCD（3）关于D的行为，下列哪些说法是错误的?A．D的行为仅成立非法持有枪支罪B．D的行为成立非法持有枪支罪和抢劫罪c．D的行为虽然不成立抢劫罪，但应对E抢劫银行的犯罪行为承担一定的刑事责任D．D的行为不成立犯罪解析：本题主要考查非法持有枪支罪的构成要件。根据刑法第128条的规定，本题答案：BCD。6．甲是某搬运场司机，在搬运场驾车作业时违反操作规程，不慎将另一职工轧死。对甲的行为应当如何处理？（2005年试卷二第20题）A．按过失致人死亡罪处理B．按交通肇事罪处理C．按重大责任事故罪处理D．按意外事件处理解析：本题主要考查交通肇事罪与重大责任事故罪的区分，根据刑法第133条的规定，交通肇事罪发生的范围是在公共交通领域，犯罪主体是从事交通运输的人员或者非交通运输的人员，而重大责任事故罪要求必须发生在生产作业的过程中，犯罪主体是特殊主体，必须是工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工。本案件发生的范围不是在公共交通管理领域，而是发生在正常的生产作业的过程中。本题答案：C。7．甲系某公司经理，乙是其司机。某日，乙开车送甲去洽谈商务，途中因违章超速行驶当场将行人丙撞死，并致行人丁重伤。乙欲送丁去医院救治，被甲阻止。甲催乙送其前去洽谈商务，并称否则会造成重大经济损失。于是，乙打电话给120急救站后离开肇事现场。但因时间延误，丁不治身亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2006年试卷二第11题）A．甲不构成犯罪，乙构成交通肇事罪B．甲、乙均构成交通肇事罪C．乙构成交通肇事罪和不作为的故意杀人罪，甲是不作为的故意杀人罪的共犯D．甲、乙均构成故意杀人罪解析：本题主要考查交通肇事罪的构成要件及其相关的司法解释。在本案中，根据刑法第133条和最高法院2000年11月15日公布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，乙违章驾驶撞死一人，已经构成了交通肇事罪。乙在交通肇事后又有逃逸的情节，而且由于逃逸而导致行人丁死亡，可以在7年以上有期徒刑判处刑罚。又根据该解释第5条的规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处，因此，甲的行为同样构成了交通肇事罪。但是，需要特别指出的是，由于交通肇事罪是过失犯罪，根据刑法第25条关于共同犯罪的规定，共同犯罪仅限于共同故意犯罪，共同过失犯罪不以共同犯罪论处，甲的行为显然不能构成交通肇事罪的共犯。该解释虽然能够比较好解决此类问题，在实践中具有一定的合理性。但是，从刑法理论上讲，该解释明显违背了刑法的规定，已经不是对刑法的解释，而是一种新的立法，是一种无效的解释。但是这种无效的解释，在却在司法实践中大行其道。因为在法官眼中，只有司法解释，哪怕这种解释是违法无效的，而这种做法架空了法律的规定，直接削弱和减低了刑法的权威性。那么，如果不按照司法解释认定，甲和乙逃逸致使丁死亡的行为也许可以构成我国刑法中的遗弃罪（应将保护法益理解为公民生命、身体的健康与危险，从而不限于家庭成员之间，而是包括一切需要救助的人参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第649－651页。）或者像日本刑法中的保护责任者遗弃罪。司法部公布的答案是B参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第649－651页。8．根据刑法规定与相关司法解释，下列哪一选项符合交通肇事罪中的"因逃逸致人死亡"？（2007年试卷二第9题）A．交通肇事后因害怕被现场群众殴打，逃往公安机关自首，被害人因得不到救助而死亡B．交通肇事致使被害人当场死亡，但肇事者误以为被害人没有死亡，为逃避法律责任而逃逸C．交通肇事致人重伤后误以为被害人已经死亡，为逃避法律责任而逃逸，导致被害人得不到及时救助而死亡D．交通肇事后，将被害人转移至隐蔽处，导致其得不到救助而死亡解析：本题主要考察交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的理解。根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。第五条“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。由此，本题的答案应当为C。选项A并非我国司法解释中的法定认定为“因逃逸致人死亡”的情形，但是在理论上也有可能成为“因逃逸致人死亡”的情形。相关情形还有很多，比如甲追杀乙，不小心撞上了丙，甲为了继续追杀乙，没有理会丙，丙死亡；甲撞乙重伤，不救人，开车去交管局自首；甲撞乙重伤，不救人，也不跑，看着乙死了，甲撞乙重伤，让车上的其他人开车回家，自己背着被害人上医院，结果路途过远，被害人失血过多而死亡（车逃，人未逃）。实际上，命题人正是通过这个选项来揭示出我国《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的不妥当性。为了使答案不具有争议性，命题人特意在题干中加了“根据刑法规定与相关司法解释”这一限定条件，考生应当特别注意。选项B属于《刑法》第133条“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”的情形，不属于“因逃逸致人死亡”的情形，B项错误。选项D属于上述解释第六条规定的情形：行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第232条、第234条第2款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。故选项D错误。本题答案：C。9．下列哪些情形构成以危险方法危害公共安全罪？（2007年试卷二第58题）A．投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的B．故意破坏正在使用的矿井下的通风设备的C．违反国家规定，向土地大量排放危险废物，造成重大环境污染事故，导致多人死亡的D．故意传播突发性传染病病原体，危害公共安全的解析：本题考查的是以危险方法危害公共安全罪与其它相关罪名的区分。本罪是放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、决水罪的兜底条款，即一个故意危害公共安全的行为，不能被上述四个罪名评价，但危害性有与四个罪名相当的危害行为。根据刑法第291条，A项构成投放虚假危险物质罪，只是扰乱社会秩序，没有现实的危害公共安全。根据刑法第114条，B项构成以危险方法危害公共安全罪。注意该项不构成第135条的重大劳动安全事故罪，因为该罪是过失犯罪。根据刑法第338条，C项构成重大环境污染事故罪。根据2003年《关于办理突发传染病疫情灾害的问题解释》第1条，D项构成以危险方法危害公共安全罪。但有人认为，这个司法解释的结论值得探讨，因为这种行为完全可以认定为危害公共安全罪中的投放危险物质罪，而不是其他的危害公共安全的行为。因此，AC项错误，BD项正确。本题答案：BD。三、破坏社会主义市场经济秩序罪1．个体户甲开办的汽车修理厂系某保险公司指定的汽车修理厂家。甲在为他人修理汽车时，多次夸大汽车毁损程度，向保险公司多报汽车修理费用，从保险公司骗取12万余元。对甲的行为应如何论处？（2004年试卷二第5题）A．以诈骗罪论处B．以保险诈骗罪论处C．以合同诈骗罪论处D．属于民事欺诈，不以犯罪论处解析：本题主要考查诈骗罪与保险诈骗罪之间的关系，二者是普通条款与特别条款的关系，在发生法条竞合的时候，按照特别法优于普通法的关系，优先适用特别法。根据刑法第198条的规定，保险诈骗罪的犯罪主体是特殊主体，只能由投保人、被保险人或者受益人三者构成，而诈骗罪的犯罪主体则是一般主体，没有任何身份上的要求。而本案中，甲仅仅是一个个体户，不符合保险诈骗罪的主体要件，但符合普通诈骗罪的构成要件。本题答案：A。2．下列哪一说法是正确的？（2004年试卷二第10题）A．甲违反海关法规，将大量黄金运输进境，不予申报，逃避关税。甲的行为成立走私贵重金属罪B．乙生产、销售劣药，没有对人体健康造成严重危害，但销售金额超过了5万元。乙的行为成立生产、销售伪劣产品罪C．丙在自己的35名同学中高息揽储，吸收存款100万元，然后以更高的利息贷给他人。丙向其同学还本付息后，违法所得达到数额较大标准。丙的行为成立非法经营罪与高利转贷罪的想象竞合犯D．承担资产评估职责的丁，非法收受他人财物后，故意提供虚假证明文件。丁的行为构成公司、企业人员受贿罪与提供虚假证明文件罪，应实行数罪并罚解析：本题主要考查刑法分则各个罪名的具体规定。一定要注意，要构成走私贵重金属罪、走私文物罪的必须是出口的行为，如果是进口，没有申报关税，则直接按照走私普通货物、物品罪。而要构成走私珍贵动物及其制品罪则是进口和出口都可以。在生产、销售伪劣产品罪中，一定要注意有些犯罪是结果犯，有些犯罪是危险犯、尤其要注意刑法第149条关于法条竞合关系的规定，如果不符合相应的具体犯罪，可以按照刑法第141条规定生产、销售伪劣产品罪的普通条款进行处罚。在发生法条竞合的情况下，按照重法优于轻法的原则进行适用。高利转贷罪的犯罪对象是指向金融机构的信贷资金。根据刑法第229条第2款的规定，承担资产评估职责的行为人，索取他人财物或者非法收受他人财物后，又故意提供虚假证明文件，仍然认定为提供虚假证明文件罪，但法定刑要升格。本题答案：B3．李某为了牟利，未经著作权人许可，私自复制了若干部影视作品的VCD，并以批零兼营等方式销售，销售金额为１１万元，其中纯利润６万元。李某的行为构成何罪？（2003年试卷二第5题）A.销售侵权复制品罪B.侵犯著作权罪C.非法经营罪D.生产、销售伪劣产品罪解析：本题主要考查侵犯著作权的犯罪。要注意相关的刑法修正案、司法解释。2001年4月5日两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。1998年12月11日最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：实施刑法第217条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。实施刑法第217条规定的侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。本题答案：B4．甲为了获取超额利润，在明知其所经销的电器产品不符合保障人身安全的国家标准的情况下，仍然大量进货销售，销售金额总计达到180万元。一企业因使用这种电器而导致短路，引起火灾，造成3人轻伤，部分厂房被烧毁，直接经济损失10万元。下列关于甲的行为的说法哪些是正确的？（2005年试卷二第66题）A．应当数罪并罚B．构成销售不符合安全标准的产品罪C．构成销售伪劣产品罪D．应按照销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪中的一个重罪定罪处罚解析：本题主要考查生产、销售伪劣产品罪与生产、销售特殊的伪劣产品之间的关系。可以说，刑法第140条关于生产、销售伪劣产品罪是这一节罪的普通条款，具有拾遗补缺的弥补功能，其他都是特殊条款，二者之间形成了法条竞合的关系，按照特别法优先于普通法的适用，应该优先适用特别条款。但是如果完全适用这一适用原则的话，由于特别条款所规定的构成要件比较严格，有些行为可能无法适用特别条款，从而出现法律漏洞，尤其是在适用特别条款可能导致刑罚偏轻或者罪责刑不相适应，这种情况下也可以适用普通条款。因此，本案中，某甲的行为已经触犯了两个罪名，形成了法条竞合的关系，本来应该优先适用特别条款，即销售不符合安全标准的产品罪，但是如果这样，可能会出现刑罚的不公正。因此，可以在两个罪名之间选择适用重罪名。本题答案：BCD5．甲欠乙1800元人民币，经乙多次催讨，甲提议用其购得的（无法查证）假人民币8000元偿还，乙表示同意并收下。甲、乙的行为构成何罪？（2000年试卷二第26题）A、甲、乙的行为均构成持有、使用假币罪B、甲的行为构成使用假币罪，乙的行为构成持有假币罪C、甲的行为构成出售假币罪，乙的行为构成购买假币罪D、甲的行为构成非法经营罪，乙的行为构成窝藏赃物罪解析：本题主要考查出售假币罪和购买假币罪。本案中，甲与乙在明知是假币的情况下，还进行买卖（以假币8000换真币1800元就是一个买卖的行为），一方已经构成出售假币罪，另一方则构成购买假币罪。当然，如果他们像使用真币一样使用假币，即没有“打折”或者“兑换”，乙就可以认定为持有、使用假币罪。本题答案：C6．下列哪一行为可以构成使用假币罪？（2006年试卷二第12题）A．甲用总面额1万元的假币参加赌博B．甲（系银行工作人员）利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币C．甲在与他人签订经济合同时，为显示自己的经济实力，将总面额20万元的假币冒充真币出示给对方看D．甲用总面额10万元的假币换取高某的1万元真币解析：本题主要考查使用假币罪中“使用”的含义和判断。使用假币罪中的使用，是指将假币当作真币纳入流通或者兑换领域的行为。A项中，甲用总面额1万元的假币参加赌博属于将假币当作真币纳入流通领域的行为。B项中，甲的行为已经构成了刑法第171条第2款规定的金融工作人员以假币换取货币罪。C项中，甲的行为并没有将假币当作真币纳入流通领域，不成立使用假币罪，但是可以构成刑法第172条规定的持有假币罪。D项中，甲的行为属于出售假币罪，因为他们之间存在着“汇差”，不是简单的使用行为，而是一种不折不扣的出售行为。本题答案：A。7．1999年2月，刘某在香港以84万港币购买了12公斤金条。次日上午，刘某携带经过伪装的金条从某海关入境，入境时未向海关申报，企图将黄金偷运往内地销售。经鉴定，该批黄金价值人民币100万元，应缴纳关税8万元。下列对刘某行为的说法，哪一种是正确的？（1999年试卷二第29题）A．刘某的行为不构成犯罪B．刘某的行为构成走私贵重金属罪C．刘某的行为构成走私普通货物罪D．刘某的行为构成偷税罪解析：本题主要考查走私罪的客观方面的行为方式，一定要注意，根据刑法第151条第2款的规定，要构成走私贵重金属罪、走私文物罪的必须是出口的行为，如果是进口，没有申报关税，偷税数额达到5万元以上的，则直接按照走私普通货物、物品罪。而要构成走私珍贵动物及其制品罪则是进口和出口都可以。本题答案：C8．下列关于侵犯商业秘密罪的说法哪些是正确的？（2004年试卷二第52题）A．窃取权利人的商业秘密，给其造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪B．捡拾权利人的商业秘密资料而擅自披露，给其造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪C．明知对方窃取他人的商业秘密而购买和使用，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪D．使用采取利诱手段获取权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪解析：本题主要考查侵犯商业秘密罪的客观方面的行为方式。根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪的行为方式有：盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为。本题答案：ACD9．刑法第171条第1款前段规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。”关于本条的理解，下列哪些说法是错误的？（2004年试卷二第54题）A．运输假币罪要求行为人明知是假币，但出售、购买假币罪不要求行为人明知是假币B．根据故意犯罪的刑法规定与刑法原理，出售、购买假币罪也以行为人明知是假币为前提C．出售、购买、运输假币罪都是故意犯罪，但运输假币罪只能是直接故意，而出售、购买假币罪只能是间接故意D．“并处二万元以上二十万元以下罚金”是指可以并处罚金，而非应当并处罚金解析：本题主要考查出售、购买、运输假币罪的主观方面。这些犯罪都是故意犯罪，既然是故意犯罪，就要求行为人主观上要有明知是假币，这是犯罪故意的认识因素，否则不能构成犯罪。至于刑法对运输假币罪强调要有明知，这仅仅是提示性规定（注意性规定），强调提醒法官在认定运输假币罪到时候要注意运输人主观上要有明知的认识因素，根据刑法第14条关于故意犯罪的规定，任何故意犯罪主观上必须是明知，因此，立法者这样规定并不意味着出售和购买假币不需要明知，而是出售和购买本身就有明知，不需要提醒法官注意。“并处”是指法官一定要判处罚金这种附加刑。本题答案：ACD。10．下列关于扰乱市场秩序罪的说法哪些是正确的？（2004年试卷二第55题）A．单位可以构成刑法规定的各种扰乱市场秩序的犯罪B．广告主、广告经营者和广告发布者之外的其他人不能单独构成虚假广告罪C．招标人不能构成串通投标罪D．不以牟利为目的，非法转让土地使用权的，不能构成非法转让土地使用权罪解析：本题主要考查扰乱市场秩序罪、虚假广告罪、串通投标罪、非法转让土地使用权罪。A项中应该是指刑法分则第三章第八节的扰乱市场秩序罪，因为这一节的犯罪均可以由单位构成。但是并不是所有的扰乱市场秩序罪都可以由单位构成的，例如贷款诈骗罪，信用卡诈骗罪，单位就不能构成。需要指出的是，本题中“单位可以构成刑法规定的各种扰乱市场秩序的犯罪”的表述是有问题的。本题其他罪名都是直接考查法条的表述。答案：ABD11．甲从A地购得面值２万元的假币，然后携带假币乘坐火车到B地。甲在车上与几个朋友赌博时被乘警发现，乘警按规定对甲处以罚款，甲欺骗乘警，以假币交纳罚款，被乘警发现。甲的行为构成下列哪些罪？（2003年试卷二第34题）A．购买、运输假币罪B、诈骗罪C.持有、使用假币罪D.赌博罪解析：本题主要考查与假币有关的犯罪。2000年9月8日最高法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第171条的规定，即以购买假币罪定罪，从重处罚。行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有持有、使用假币行为的，按照出售、运输假币罪与持有、使用假币罪，实行数罪并罚。伪造货币并出售或者运输的，仍然定伪造货币罪。答案：AC12．对涉及增值税专用发票的犯罪案件，下列哪些处理是正确的？（2003年试卷二第44题）A.非法购买增值税专用发票的，按非法购买增值税专用发票罪定罪处罚B.非法购买增值税专用发票后又虚开的，按非法购买增值税专用发票罪和虚开增值税专用发票罪并罚C.非法购买增值税专用发票后又出售的，按非法出售增值税专用发票罪定罪处罚D.非法购买伪造的增值税专用发票后又出售的，按出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚解析：本题主要考查增值税专用发票的犯罪。一定要熟读法律条文，尤其是刑法第208条第2款规定：“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别构成了虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪或者非法出售增值税专用发票罪”。本题答案：ACD。13．某企业生产的一批外贸供货产品因外商原因无法出口，该企业采用伪造出口退税单证和签订虚假买卖合同等方法，骗取出口退税50万元（其中包括该批产品已征的产品税、增值税等税款19万元）。对该企业应当如何处理？（2005年试卷二第10题）A．以合同诈骗罪处罚B．以偷税罪处罚C．以骗取出口退税罪处罚D．以偷税罪和骗取出口退税罪并罚解析：本题的命题者没有任何创意，完全是02年试卷二第5题的翻版。本案中，企业的行为本是一个行为，触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，按照择一重罪处罚的原则，但是根据刑法第204条第2款的规定，却要实行数罪并罚，这是否违背了禁止重复评价或者分割评价的原则，很值得研究，也许可以认为这是立法者的拟制规定。本题答案：D14．黄某、王某二人从境外走私人境假币150余万元。运载假币的渔船刚一到岸、即被海关缉私人员发现。黄某、王某手持铁棍、匕首将缉私人员打成重伤后携带假币逃走。对黄某、王某的行为应以哪些犯罪论处?（2002年试卷二第47题）A．走私假币罪B．运输假币罪C．故意伤害罪D．妨害公务罪解析：本题主要考查走私罪与其他犯罪的关系。根据刑法第157条第2款的规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪实行数罪并罚。当然，根据妨害公务罪的法定刑，我们可以得出这样的判断，行为人如果以暴力、威胁的方法妨害公务时，造成公务人员重伤、死亡的，属于故意伤害罪、故意杀人罪与妨害公务罪的想象竞合，择一重罪处罚。如果没有造成重伤或者死亡，仅仅是轻伤的，则仅仅认定为妨害公务罪。本题答案：AC。15．李某租用某建筑公司场地开了一家酒店，并为酒店财产投了10万元人民币保险，后因经营不善，无力支付租金，场地被建筑公司封锁。李某决定放火烧毁酒楼，一是报复建筑公司（因酒店旁边还有建筑公司的其他建筑），二是可以获取保险赔偿金，李某放火后到保险公司理赔时被公安机关抓获归案。下列关于本案的意见哪些是正确的？（1999年试卷二第66题）A．李某的行为触犯放火罪和保险诈骗罪两个罪名B．放火罪与保险诈骗（未遂）罪应并罚C．放火罪与保险诈骗罪相竞合，只定放火罪D．放火罪与保险诈骗（预备）罪应并罚解析：本题主要考查保险诈骗罪与其他犯罪的关系。一定注意刑法第198条第2款的规定，这是牵连犯处罚的特殊规定。如果实行保险诈骗罪时，其方法行为又触犯其他罪名的，构成牵连犯，按照数罪并罚的原则实行并罚。保险诈骗罪的着手应当认定在开始要去保险公司理赔的时候，而不是开始制造保险事故的时候。本题答案：AB。16．某化妆品厂系私营企业，所生产的婴儿护肤产品供不应求。为增加产量，厂长童某决定改变配方，增加添加剂。结果生产出不符合卫生标准的劣质产品，销售金额达30万元。消费者使用后程度不同地引起过敏、脱皮等不良反应。在如何确定犯罪主体性质及定罪的罪名上，下列哪些选项是正确的？（1999年试卷二第70题）A．生产、销售伪劣产品罪B．生产销售不符合卫生标准的化妆品罪C．单位犯罪D．自然人犯罪解析：本题主要考查生产、销售伪劣产品罪与相关特别犯罪的关系。一定要注意哪些犯罪是结果犯，要求造成严重后果的（即对人体健康造成严重损害），哪些是危险犯，要求造成某种危险的（即足以严重危害人体健康），还有的是行为犯，只要销售金额在5万元以上就构成犯罪。还要注意法条竞合的处理（刑法第149条的规定），特别法优于普通法，重法优于轻法，在这两个适用原则相互冲突的情况下，例如特别轻法与一般重法发生冲突的情况下，应该优先适用一般重法。本节之罪都可以由单位构成。本题答案：AC。17．被告人江某与被害人郑某是同一家电脑公司的工作人员，二人同住一间集体宿舍。某日，郑某将自己的信用卡交江某保管，3天之后索回。一周后，郑某发现自己的信用卡丢失，到银行挂失时，得知卡上1.5万元已被人取走。郑某报案后，司法机关找到了江某。江承认是其所为，但对作案事实前后供述不一。第一次供述称，在郑某将信用卡交其保管时，利用以前与郑某一起取款时偷记下的郑某信用卡上的密码，私下在取款机上取款；第二次供述称，是仿制了一张信用卡后，用所获取的郑某信用卡上的有关信息取款；第三次供述却称，是拾得郑某的信用卡后，用该卡取款。但被害人郑某怀疑是江某盗窃其信用卡后取走卡上所存的钱款。请回答以下（1）－（4）题。（2003年试卷二第85－88题）（1）如果郑某将信用卡交江某保管时，江某私下用来取走了现金，下列说法正确的是：A.江某构成侵占罪B.江某构成信用卡诈骗罪C.江某构成盗窃罪D.江某不构成犯罪解析：本题主要考查信用卡诈骗罪和盗窃罪的构成要件。江某如果私下在取款机上取款的，由于机器不能被骗，即机器因为没有意识而不会产生认识错误，更不会基于认识错误处分财产，所以，江某的行为则构成了盗窃罪，如果是到银行柜台取钱，则属于“冒用他人信用卡的行为”，存在着被骗人，则构成信用卡诈骗罪。参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第603页；张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第290页。从案件给的信息来看，江某是在自动取款机上取钱，应该认定为盗窃罪，但司法部公布的答案是B，后来在有关利用信用卡到取款机上取钱的试题中，则又改为盗窃罪，这是正确的。参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第603页；张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第290页。（2）如果江某用自己仿制的信用卡在自动取款机上提取了现金，下列说法正确的是：A.江某构成伪造金融票证罪B.江某构成伪造信用卡罪C.江某构成信用卡诈骗罪D.应该实行数罪并罚解析：本题仍然是考查信用卡诈骗罪的客观行为方式，江某的行为属于使用伪造的信用卡的行为。但是，上述的观点，由于机器不能被骗，所以，行为人拿着一张信用卡到取款机上取钱犹如拿着一把钥匙去开人家的保险柜，因此，应该认定为盗窃罪。但当年司法部公布的答案：C，这是在没有理解盗窃罪与诈骗罪之间区别而做出的错误答案。（3）如果江某拾得信用卡后，用该信用卡在自动取款机上提取了现金，下列说法错误的是：A.江某构成侵占罪B.江某构成信用卡诈骗罪C.江某构成侵占遗失物罪D.江某不构成犯罪，其行为属不当得利解析：本题还是考查信用卡诈骗罪的客观行为方式和盗窃罪，按照目前学者比较一致的观点，江某的行为是一种盗窃罪。但当年司法部公布的答案是ACD。（4）如果江某盗窃信用卡后，用该信用卡在自动取款机上提取了现金，下列说法正确的是：A.江某构成盗窃信用卡罪B.江某构成信用卡诈骗罪C.江某既构成盗窃罪又构成信用卡诈骗罪，应实行数罪并罚D.江某构成盗窃罪解析：本题主要考查信用卡诈骗罪与盗窃罪之间的关系。根据刑法第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，认定为盗窃罪。按照张明楷教授的主张，刑法第196条第3款具有双重属性，既是注意规定，又是拟制规定，当行为人盗窃他人信用卡后在机器上使用的，完全符合盗窃罪的构成要件，此时，该规定是注意规定，当行为人在盗窃信用卡之后在柜台上对自然人使用的，属于冒用他人信用卡，原本应该成立信用卡诈骗罪，但是立法者将这种情况拟制为盗窃罪。明知是他人盗窃的信用卡而使用的，成立盗窃罪的共犯。当然，本条的规定，我们可以推出，如果是行为人拾取、侵占、骗取、抢夺、敲诈勒索或者抢劫他人信用卡后，又使用的，又该如何定罪呢？可以看出，这种情况比较复杂，要具体问题具体分析。上述各种情况，除了抢劫罪外，都有数额的要求，因为，单纯的获得信用卡的行为而没有使用，并没有侵犯他人财产权的危险性，因此，都不构成犯罪，但是，如果有使用信用卡的话，则要根据具体情况，认定为盗窃罪或者信用卡诈骗罪。而抢劫信用卡，由于抢劫罪没有数额的要求，因此，不管有没有使用，都构成抢劫罪。关于这些情况的认定，可以参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第603页。本题答案：D关于这些情况的认定，可以参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第603页。18．甲、乙二人出资10万元，同时通过购买并使用伪造的商业零售发票，虚填商品实物价值人民币50万元，骗取审计事务所出具验资报告，欺骗公司登记主管部门，以60万元注册资本取得"XX贸易有限公司"营业执照。后甲、乙又合谋将上述10万元资本金转移用于注册另一公司。甲、乙二人的行为构成：（2005年试卷二第9题）A．虚报注册资本罪B．虚假出资罪C．虚报注册资本罪与抽逃出资罪D．虚假出资罪与抽逃出资罪解析：本题主要考查虚报注册资本罪与虚假出资罪之间的区别。前者的犯罪主体是特殊主体，即申请公司登记的个人或者单位，欺骗的对象是公司登记主管部门，欺骗的手段是使用虚假证明文件或者其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗的结果是获得公司的登记。后者的犯罪主体则是公司的发起人、股东，欺骗的对象是其他股东，欺骗的手段是实际未交付货币、实物或者未转移财产权，欺骗的结果是侵犯了其他股东的合法权利。本题答案：C。19．甲公司为了解决资金不足，以与虚构的单位签订供货合同的方法，向银行申请获得贷款200万元，并将该款用于购置造酒设备和原料，后因生产、销售假冒注册商标的红酒被查处，导致银行贷款不能归还。甲公司获取贷款的行为构成：（2005年试卷二第16题）A．贷款诈骗罪B．合同诈骗罪C．集资诈骗罪D．民事欺诈，不构成犯罪解析：本题主要考查贷款诈骗罪与合同诈骗罪的区别。本题考查的问题在于如果是单位实施贷款诈骗，到底应该如何定罪？这两罪在客观上都采用某种特殊的欺诈手段，不同在于，根据刑法第193条的规定，贷款诈骗罪只能由自然人构成，单位不构成本罪，而合同诈骗罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。本案中，某甲如果是自然人的话，就可以定贷款诈骗罪，但是某甲是一家公司，属于单位。根据2001年1月21日最高法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，可以认定为合同诈骗罪。但是，张明楷教授一直认为，这种情形完全符合贷款诈骗罪的构成要件，可以认定为相应自然人的贷款诈骗罪。详细论证理由，可以参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第598页。但司法部公布的答案是B，显然是根据最高法院的那个《会议纪要》精神来认定。从本题的有关信息来看，很难看出甲公司具有非法占有的目的，因此，本案如果是发生在2006年刑法修正案（六）详细论证理由，可以参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第598页。20．下列哪些人可以成为非法经营同类企业罪的犯罪主体？（2005年试卷二第58题）A．中外合资企业的董事、经理B．国有公司的董事C．国有企业的经理D．国有公司控股的公司、企业的董事、经理解析：本题直接考查法条，根据刑法第165条的规定，本罪的犯罪主体只能是国有公司、企业的董事、经理。但是国有公司控股的公司、企业的董事、经理到底能否成为本罪的犯罪主体呢？2005年8月11日实施的《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》作出了明确的解释：为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。根据司法解释，国有控股、参股公司中的人员并非都是国有公司、企业人员，而只能是那些国有公司、企业委派的人员才能视为国有公司、企业人员。可以看出，国有公司控股的公司、企业的董事、经理并不能视为国有企业的董事、经理，而要看其是否由国有公司所委派。当然，刑法在规制非法经营同类企业罪的犯罪主体中仅仅限定于国有公司、企业的董事、经理，而将竞业禁止的其他主体排除在外，是否违背了刑法对公有制经济与非公有制经济一体同等保护的法律面前人人平等的法治精神，还值得进一步的研究。本题答案：BC。21．甲公司走私汽车获利人民币4000万元后，欲通过乙公司（非国有）的帐户将这笔资金换成外汇转移至香港，并说明可按资金数额的10%支付"手续费"。乙公司得知该笔资金为甲公司走私犯罪所得，仍同意为该资金转帐提供帐户，并在收取"手续费"400万元后，将该资金折换成438万美元，以预付货款为名汇往甲公司在香港的帐户。乙公司的行为构成：（2005年试卷二第93题）A．走私罪（共犯）B．洗钱罪C．逃汇罪D．单位受贿罪解析：本题主要考查洗钱罪。根据《刑法修正案》（六），即刑法第191条的规定：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，……因此，洗钱罪的上游犯罪有毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪以及恐怖组织犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，洗钱的方式主要有5种，犯罪主体是一般主体，但是主要是银行、或者其他金融机构以及公司、企业。乙公司的行为完全符合洗钱罪的构成要件。本题答案：B。22．甲公司拥有某项独家技术每年为公司带来100万元利润，故对该技术严加保密。乙公司经理丙为获得该技术，带人将甲公司技术员丁在其回家路上强行拦截并推入丙的汽车，对丁说如果他提供该技术资料就给他2万元，如果不提供就将他嫖娼之事公之于众。丁同意配合。次日丁向丙提供了该技术资料，并获得2万元报酬。丙的行为构成：（2005年试卷二第94题）A．强迫交易罪B．敲诈勒索罪C．绑架罪D．侵犯商业秘密罪解析：本题主要考查侵犯商业秘密罪的构成要件。乙公司采用的是利诱加胁迫的方式来获取甲公司的商业秘密。但根据刑法和司法解释规定，侵犯商业秘密的行为还要求给权利人造成重大的损失，直接经济损失在50万元以上，或者有其他严重后果，例如导致权利人破产等才应当追诉。本案中没有交待甲公司是否由此造成这样损失，所以，有人认为本案构成敲诈勒索罪。这个问题还值得研究。本题答案：D。23．对下列与扰乱市场秩序罪相关的案例的判断，哪一选项是正确的？（2007年试卷二第10题）A．甲所购某名牌轿车行驶不久，发动机就发生故障，经多次修理仍未排除。甲用牛车拉着该轿车在闹市区展示。甲构成损害商品声誉罪B．广告商乙在拍摄某减肥药广告时，以肥胖的郭某当替身拍摄减肥前的画面，再以苗条的影视明星刘某作代言人夸赞减肥效果。事后查明，该药具有一定的减肥作用。乙构成虚假广告罪C．丙按照所在企业安排研发出某关键技术，但其违反保密协议将该技术有偿提供给其他厂家使用，获利400万元。丙构成侵犯商业秘密罪D．章某因房地产开发急需资金，以高息向丁借款500万元，且按期归还本息。丁尝到甜头后，多次发放高利贷，非法获利数百万元。丁构成非法经营罪解析：根据刑法第221条的规定，损害商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。甲的行为并没有造成他人重大损失，不构成犯罪。选项A错误。根据刑法第222条的规定，虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。由于乙的药具有一定的减肥作用，只是属于经济法上的虚假宣传行为（或者民法上的欺诈），不构成刑法上犯罪，选项B错误。根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪是指有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。丙的行为属于第三种情形，因此选项C为应选选项。根据刑法第175条的规定，高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为，丁的行为构成高利转贷罪，而非非法经营罪。选项D错误。本题答案：C。24．关于贷款诈骗罪的判断，下列哪一选项是正确的？（2007年试卷二第11题）A．甲以欺骗手段骗取银行贷款，给银行造成重大损失的，构成贷款诈骗罪B．乙以牟利为目的套取银行信贷资金，转贷给某企业，从中赚取巨额利益的，构成贷款诈骗罪C．丙公司以非法占有为目的，编造虚假的项目骗取银行贷款。该公司构成贷款诈骗罪D．丁使用虚假的证明文件，骗取银行贷款后携款潜逃的，构成贷款诈骗罪解析：贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的的行为，常见有以下几种情形：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。贷款诈骗罪与借贷纠纷、高利转贷罪区分的关键，是看行为人主观上有无非法占有的目的。这就要从以下几个方面判断：申请贷款时是否使用了刑法规定的诈骗手段(对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚)；取得贷款后是否按贷款用途使用；是否使用贷款进行违法犯罪活动；是否携款潜逃；到期后是否积极准备偿还贷款等等。如此，选项A属于借贷纠纷，不是贷款诈骗，不应入选。选贤B属于高利转贷罪，不应入选。根据刑法第193条的规定，丁骗取贷款，还携款潜逃，显然具有不法占有贷款的目的，丁的行为明显属于贷款诈骗，D是本题的选项。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“单位不能构成贷款诈骗罪。根据刑法第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”由此，选项C中的丙应当认定为合同诈骗罪，而非贷款诈骗罪，选项C不应选。但是，张明楷教唆则认为，丙公司虽然不构成贷款诈骗罪，但是，丙公司的负责人以及主管人员则可以构成自然人的贷款诈骗罪，可以对这些人员进行处罚。参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第598页。这个问题还值得研究。本题答案参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第598页。四、侵犯公民人身权利、民主权利罪1．关于故意杀人罪，下列哪一选项是正确的？（2006年试卷二第13题）A．甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马路上跑步时被车撞死，甲的行为构成故意杀人罪B．甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪C．甲对乙有仇，意图致乙死亡。甲仿照乙的模样捏小面人，写上乙的姓名，在小面人身上扎针并诅咒49天。到第50天，乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡，所以不构成故意杀人罪D．甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定，甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知，所以不构成故意杀人罪解析：本题主要考查刑法中的因果关系理论（客观归责理论）和故意杀人罪中杀人行为的实行行为的定型问题。故意杀人罪中的杀人行为首先必须是非法的，其次，必须有活人（他人）的存在，再次，还有杀的行为。因此，杀人这种实行行为，按照实质客观说的观点，必须是侵害生命法益的危险性达到紧迫程度的行为，参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第139页。而且客观上必须具有导致死亡结果出现的具体危险性，参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第637页。这种危险性可以根据社会上一般人的认识来进行判断。AB选项中甲的行为，按照日常生活的观念判断，其本身都没有导致被害人死亡的危险性（这种危险性非常低，几乎可以忽略不计），因此，即使客观上真出现了行为人预想中的死亡结果，也不能将死亡结果归责于行为人的行为。参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第139页。参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第637页。2．下列哪些行为不应认定为过失致人死亡罪？（2006年试卷二第56题）A．甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应以防卫过当追究刑事责任B．甲对乙进行非法拘禁，在拘禁过程中，因长时间捆绑，致乙呼吸不畅窒息死亡C．甲因对女儿乙的恋爱对象丙不满意，阻止乙、丙正常交往，乙对此十分不满，并偷偷与丙登记结婚，甲获知后对乙进行打骂，逼其离婚。乙、丙不从，遂相约自杀而亡D．甲结婚以后，对丈夫与其前妻所生之子乙十分不满，采取冻饿等方式进行虐待，后又发展到打骂，致乙多处伤口腐烂，乙因未能及时救治而不幸身亡解析：本题主要考查过失致人死亡罪的构成要件以及司法认定。A项中，甲的防卫过当行为造成他人死亡，主观上具有过失，应当认定为过失致人死亡罪。这里需要注意的是，防卫过当本身不是罪名，必须根据行为人主观过错和客观行为的性质认定为相应的犯罪，因此，A是正确的；B项中，根据刑法第238条第2款的规定，甲的行为由于没有使用暴力，仍然属于非法拘禁罪的结果加重犯，直接导致法定刑升格。C项中，根据刑法第257条第2款的规定，甲的行为构成了暴力干涉婚姻自由罪的结果加重犯，直接导致法定刑升格。D项中，根据刑法260条第2款的规定，甲的行为构成了虐待罪的结果加重犯，直接导致法定刑升格。本题答案：BCD。3．韩某在向张某催要赌债无果的情况下，纠集好友把张某挟持至韩家，并给张家打电话，声称如果再不还钱，就砍掉张某一只手。韩某的作为：（2004年试卷二第1题）A．构成非法拘禁罪B．构成绑架罪C．构成非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯D．构成敲诈勒索罪解析：本题主要考查非法拘禁罪和绑架罪。根据刑法第238条规定：为索取债务而非法拘禁他人的，同样认定为非法拘禁罪。据此，最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解析》中明确指出：行为人为索取高额贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，认定为非法拘禁罪。非法拘禁罪与绑架罪的根本区别在于提出的财产要求是原本存在的债务（包括合法的或者不合法的，只要有自然债务即可），还是凭空勒索，同时也要考察行为对人身自由的剥夺程度、对人身安全的威胁程度。刑法第238条第3款使用的是“非法扣押、拘禁”的概念，因此，如果超出非法扣押、拘禁程度的行为，例如，以杀害、伤害等相威胁，即使存在法律不予保护的债务，依然可能构成绑架罪，反之，有存在着自然债务，只是声称只要还债就放人，则可以认定为非法拘禁罪。另外需要注意的是，对于为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。为了索取债务，而将与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，应认定为绑架罪。故意制造骗局使他人欠债，然后以索取债务为由扣押被害人为人质，要求被害人近亲属偿还债务的，成立绑架罪。如果索取的财物数额远远超出了存在的债务数额，也成立绑架罪。参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第667页。关于非法拘禁罪，根据刑法第238条第2款的法律拟制规定，如果是在拘禁的过程中导致重伤或者死亡的，导致法定刑升格。根据刑法第238条第3款的法律拟制规定，如果行为人使用暴力导致重伤或者死亡的，则直接认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。本题答案：A4．甲为上厕所，将不满１岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的４岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？（2003年试卷二第4题）A.过失致人死亡罪B.过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪C.过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪D.故意杀人罪解析：本题主要考查故意杀人罪与过失致人死亡罪以及相应的犯罪形态的认定。本题的原型在张明楷教授的著作中出现过，按照张教授的观点，应该选A.，但是，那一年公布的参考答案却是C，即通说的观点。参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第247页。甲的行为可以分成两部分，前一部分构成过失致人死亡罪，没有问题。后一部分到底能否认定为故意杀人的行为，很值得研究。参考答案是将其认定为故意杀人罪。在乙死亡之后，甲是针对一个死人实施的行为，这种情况在刑法理论上属于“对象不能犯”。对于对象不能犯，我国传统刑法理论一直认定为故意犯罪未遂。但是按照张明楷教授彻底的客观未遂论，后面的行为不是故意杀人行为，更谈不上故意杀人罪未遂了。参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第247-248页。因为我们可以想想，甲这时候所针对的是一个死人，死人不是人，死人是尸体，既然是尸体，客观上就不存在犯罪对象，而且这种行为也就没有侵害生命法益的危险性。如果真的要贯彻主客观相统一原则的话，我们在抛开行为人主观上故意不说，这种行为客观上就不是故意杀人行为，因为没有人的存在。但是我们传统观点一直说要坚持主客观相统一，但是在这个问题上，却是坚持主观归罪，这是刑法伦理化倾向的体现，主观上想干什么，就给他定什么罪。因此，我个人认为，甲的行为仅仅构成过失致人死亡罪，至于后面的行为怎么评价，那要联系刑法的具体规定，由于我国刑法对尸体只有盗窃、侮辱尸体罪，而没有毁坏尸体罪。因此，后面的行为不构成犯罪。参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第247页。参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第247-248页。5．甲于某日晨在路边捡回一名弃婴，抚养了3个月后，声称是自己的亲生儿子，以3000元卖给乙。如何认定甲的行为?（2002年试卷二第8题）A．甲的行为构成遗弃罪D．甲的行为构成拐骗儿童罪C．甲的行为构成诈骗罪D．甲的行为构成拐卖儿童罪解析：本题主要考查拐卖儿童罪与遗弃罪以及拐骗儿童罪之间的界定。拐卖儿童罪与遗弃罪之间的区别在于，前者的犯罪对象――儿童与行为人之间没有任何亲属或者家庭关系，而遗弃罪的犯罪对象一般是家庭成员，但是，也有存在法律上具有救助义务的一般社会成员，例如医生对病人，民政部门对需要救助人员以及精神病医院对精神病患者等，这些在法律上都可以构成救助关系，如果这些单位的相关人员遗弃了这些需要救助的弱者，可以构成遗弃罪，因为遗弃罪他侵害的是公民的生命和身体的安全，在刑法理论上属于具体危险犯。参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第649－651页。它与故意杀人罪的区别在于被害人与救助人之间的义务关系程度（依赖程度），依赖关系非常高的话，可能构成故意杀人罪，依赖程度较低的话，才可以构成遗弃罪。参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第649－651页。根据刑法第240条第2款和第262条的规定，拐卖儿童罪与拐骗儿童罪虽然在客观上都可能有欺骗的行为方式，其区别在于主观目的不同，前者以出卖牟利为目的，后者则是为了供自己或者他人收养、奴役。因此，本题中的甲出于牟利的目的将婴儿卖给乙，已经构成了拐卖儿童罪。关于拐骗儿童罪，刑法虽然规定只有拐和骗两种行为。但是，如果是为了自己收养而采用抢劫、抢夺以及盗窃等方式来获得儿童的行为，其社会危害性更大，根据当然解释的原则和法规范的目的，更可以构成拐骗儿童罪了，但是，如果根据文理解释，就很难认定为犯罪了。参考王政勋：《论刑法解释中的词义分析法》，载《法律科学》2006年第1期，第44页以下。本题答案：D参考王政勋：《论刑法解释中的词义分析法》，载《法律科学》2006年第1期，第44页以下。6．甲男与乙女发生纠纷，乙将脏物泼在甲的身上，甲便揪住乙的上衣，并向乙的下身猛击几拳；乙骂声不止，甲便唤来自家豢养的大公狗，在有许多围观村民的情况下，甲扒下乙的裤了，使其当众赤裸身体，并叫狗扑在乙的身上。甲的行为构成何罪？A、强制猥亵、侮辱妇女罪B、侮辱罪C、公然猥亵罪D、诽谤罪解析：本题主要考查刑法第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪与刑法第246条规定的侮辱罪之间的界定。前者的犯罪对象是妇女，伤害了妇女的性的羞耻心，侵害了妇女性的自我决定权，后者则是针对特定的男女公民，侵害的是公民的名誉权和人格尊严。本题的困惑在于如何区分强制猥亵、侮辱妇女罪与一般侮辱罪，传统观点认为，前者是倾向犯，一般要求行为人主观上必须具有满足性刺激或者性欲的内心倾向，后者纯属贬低侮辱他人人格的行为，主观上没有这种倾向性要求。但是我们认为，构成强制猥亵、侮辱妇女罪主观上并不需要这种内心倾向，否则不利于保护妇女性的性的羞耻心和性的自我决定权。按照张明楷教授的观点，犯罪的本质是法益侵害上来看，行为人主观上是否具有这种内心倾向对被害人造成的法益侵害没有影响，而且也会加大控方的证明责任。在本题中，甲的行为显然是出于报复，而不是满足自己性刺激或者性的欲望，但是这仍然侵害了乙的性的羞耻心和性的自我决定权，应该构成了强制猥亵、侮辱妇女罪。总之，不管行为人出于什么动机、目的，不管在什么场所，强行剥光妇女衣裤的行为，都构成强制猥亵、侮辱妇女罪。参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第659－660页、第687－688页。本题答案应该是A，但是当年司法部公布的答案却是B参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第659－660页、第687－688页。7．对下列哪些行为不能认定为强奸罪？（2006年试卷二第57题）A．拐卖妇女的犯罪分子奸淫被拐卖的妇女的B．利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的C．利用迷信奸淫妇女的D．组织卖淫的犯罪分子强奸妇女后迫使其卖淫的解析：本题主要考查强奸罪的认定情形。关于A项，根据刑法第240条第1款第（三）项的规定，属于包容犯，仍然认定为拐卖妇女罪，但是法定刑要升格，不需要认定为强奸罪，仍然可以实现罪责刑相适应和刑罚的公正；B项中，根据刑法第236条和第259条第2款的规定，构成了强奸罪，其中，259条第2款的规定属于刑法理论上的注意规定，而不是拟制规定，因为它只是对这种情形的一种重申，没有改变强奸罪的构成要件，仍然是违背了妇女的意志。C项中，根据刑法第300条第3款的规定，“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女。诈骗财物的，分别认定为强奸罪和诈骗罪”，这也是刑法的注意规定，仍然没有改变强奸罪与诈骗罪的构成要件；D项中，根据刑法第356条第1款第（四）项的规定，组织卖淫的犯罪分子强奸妇女后迫使其卖淫的，属于强迫卖淫罪的法定刑升格情形，不再单独认定为强奸罪。但是如果是已满14周岁不满16周岁的行为不但组织卖淫，还强奸妇女的话，不能认定无罪，而是可以根据刑法第17条第3款的规定，认定为强奸罪。本题答案：AD。8．某甲与某乙系国家机关工作的同事，平时有隙。为报复某乙，某甲向公安机关作虚假匿名举报，诬告某乙曾在一歌舞厅嫖娼，有"陪侍女"某丙为证。公安机关调查时，某丙对此作了虚假指证，某乙因而受到了公安机关的处分。在公安机关查处某乙的过程中，某甲在公开场合多次渲染某乙嫖娼的"事实"，对某甲的行为应如何定性？（1999年试卷二第28题）A．诬告陷害罪B．报复陷害罪C．诽谤罪D．不构成犯罪解析：本题主要考查诬告陷害罪、报复陷害罪以及诽谤罪的区别。他们在客观上都有捏造事实的行为。但是他们的主观构成要件和主体不同。根据刑法243条的规定，诬告陷害罪的主观目的必须是想让他人受到刑事追究，而不是一般的法律追究，客观上所捏造的必须是虚假的“犯罪事实”，而报复陷害罪以及诽谤罪的主观上则没有这种特殊要求。根据刑法第254条的规定，报复陷害罪的犯罪主体是国家机关工作人员，被害人是控告人、申诉人、批评人、举报人，而且还要求客观上采用滥用职权、假公济私的方式，如果没有滥用职权、假公济私，则仅仅可能构成诬告陷害罪或者诽谤罪。根据刑法246条的规定，诽谤罪在犯罪主体和犯罪主观上则没有什么特殊要求。本题中，行为人所捏造的事实并非犯罪事实，而是一般的违纪或者违法事实，所以不构成诬告陷害罪。本题答案：C。9．甲承包经营某矿井采矿业务。甲为了降低采矿成本，提高开采量，便动员当地矿工和村民将子女带到矿井上班，并许诺给他们的子女以高工资。矿工和村民纷纷将他们的子女带到矿井上班，从事井下采矿作业，其中有二十余人为10周岁～16周岁的未成年人。后因甲所承诺的高工资未兑现，二十余名童工表示不想再干，要求离开矿井。甲不同意，并在矿井周围布上电铁丝网，雇用数十名守卫，禁止所有的矿工包括这二十余名童工离开矿井，强制他们为其采矿，其中一名年约12岁的童工因体质瘦弱而累死在井下。甲的行为构成何罪？（2003年试卷二第46题）A.非法拘禁罪B.强迫职工劳动罪C.雇用童工从事危重劳动罪D.重大责任事故罪解析：本题主要考查强迫职工劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪以及与非法拘禁罪之间的关系。关于雇用童工（未满16周岁的未成年人）从事危重劳动罪是2002年全国人大常委会通过的《刑法修正案（四）》第4条规定的，作为刑法第244条之一的规定。行为人是通过非法拘禁的方式来实施这两个犯罪，在刑法理论上属于“想象竞合犯”，应该择一重罪处罚，即按照强迫职工劳动罪或者雇佣童工从事危重劳动罪。本题中，行为人先后实施了两个行为，应该认定为数罪，然后实行数罪并罚。本题答案：BC。10．根据我国刑法的规定，偷盗婴幼儿的行为可因主观目的的不同而构成下列哪些犯罪？（2003年试卷二第49题）A.偷盗婴幼儿罪B.绑架罪C.拐卖儿童罪D.拐骗儿童罪解析：本题主要考查有关儿童的犯罪。根据刑法第239条第2款的规定，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，直接定绑架罪。这一条规定是注意规定，意味着不仅为了勒索财物而绑架婴幼儿认定为绑架罪，而且为了其他非法目的而偷盗婴幼儿也是认定为绑架罪。这里的“偷盗”如何理解呢？如果是以勒索财物而抢劫、抢夺、诈骗婴幼儿的，根据当然解释的原理，更应该认定为绑架罪。根据刑法第240条的规定，以出卖牟利为目的而拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的，只要实施其中的一种行为，可以直接定拐卖儿童罪，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的，也是定拐卖儿童罪。但是如果是为了自己收养等其他目的而偷盗婴幼儿的，根据刑法第262条的规定，则定拐骗儿童罪。本题答案：BCD。11．甲以出卖为目的，将乙女拐骗至外地后关押于一地下室，并曾强奸乙女。甲在寻找买主的过程中因形迹可疑被他人告发。国家机关工作人员前往解救时，甲的朋友丙却聚众阻碍国家机关工作人员的解救行为。对本案应如何处理?（2002年试卷二第46题）A.对甲的行为以拐卖妇女罪论处B．由于甲尚未出卖乙女；对拐卖妇女罪应认定为犯罪未遂c．对丙应以聚众阻碍解救被收买的妇女罪论处D．对丙应以拐卖妇女罪的共犯论处解析：本题主要考查拐卖妇女罪既遂的判断标准、拐卖妇女罪的加重构成以及共同犯罪的问题。甲的行为主观上是以出卖为目的，并实施了拐卖的行为，当然构成拐卖妇女罪。在拐卖的过程中，又奸淫了被害人，根据刑法第240条第1款第3项的规定，不再另行定强奸罪，而仍然认定为拐卖妇女罪，但是法定刑要升格，即可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，情节特别严重的，可以判处死刑，这仍然可以实现罪责刑相适应和刑罚的公正。本罪是行为犯，并不要求行为人一定要将被害妇女卖出或者卖出后拿到钱才构成既遂，而是只要求行为人实施了拐卖的六种行为，就侵犯了妇女的人身不可买卖性，即可构成该罪的既遂。根据刑法第242条第2款的规定，由于只有聚众阻碍解救被收买的妇女罪（妇女已经被卖出），而没有聚众阻碍解救被拐卖的妇女罪（还未被卖出就被解救）。对于丙的行为是事后帮助犯，对于首要分子